STS 851/2013, 14 de Noviembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrent, incoó Procedimiento Abreviado nº 2/2011, seguido por delito de lesiones, contra Humberto , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, que con fecha 25 de Enero de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Humberto , con DNI NUM000 , conocido como Pelirojo , mayor de edad y sin antecedentes penales.- Sobre las 4 h, del día 24/12/2008, en el Pub Deyabu, sito en a calle Reyes Católicos nº 24 de Aldaia, mantuvo una pelea con Saturnino , en el transcurso de la cual Humberto mordió en la oreja a Saturnino , con ánimo de menoscabar su integridad.- Como consecuencia de ello, Saturnino sufrió herida con gran pérdida de sustancia a nivel del pabellón auricular izquierdo (pérdida de tercio distal más colgajo). El tratamiento consistió en sutura de pequeño colgajo vendaje comprensivo, profilaxis antitetánica y antibiótica, pauta analgésica.- Las lesiones requirieron para su estabilización de 251 días, de los cuales ninguno fue de hospitalización, 196 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 45 días no impeditivos. Como secuela física Saturnino sufrió la pérdida del tercio distal del pabellón auricular izquierdo. Como secuela psíquica sufrió trastorno por estrés postraumático requiriendo terapia psicofarmacológica con controles periódicos, no influyendo en el estado de ánimo.- La secuela estética es susceptible de cirugía plástica.- Saturnino , se encontraba en situación de desempleo desde un mes antes de la agresión, si bien durante el mes de marzo y mitad de abril reanudó la actividad laboral desistiendo de la misma por problemática psíquica, iniciando de nuevo la actividad laboral el 2-09-2009.- El perjudicado reclama la indemnización que pudiere corresponderle". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: PRIMERO: CONDENAR al acusado Humberto como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de Lesiones, a la pena de CUATRO AÑOS DRE PRISIÓN, con inhabilitación especial para del derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- SEGUNDO: Que en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar por los días de incapacidad a Saturnino , en cuantía de 13.110,- Ero euros por los días de curación de las lesiones, y en 20.000,- euros por las secuelas, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC .- TERCERO.- Se impone al acusado Humberto la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, o cualquier otro donde se encuentre la víctima durante 5 años.- CUARTO.- Imponerle el pago de las costas procesales". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Humberto , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal .

SEGUNDO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo del art. 851.1 LECriminal .

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ .

SEXTO: Al amparo del art. 849.2 LECriminal .

SEPTIMO, OCTAVO y NOVENO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECriminal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 7 de Noviembre de 2013.

La sentencia de 25 de Enero de 2013 de la Sección II de la Audiencia Provincial de Valencia , condenó a Humberto como autor responsable de un delito de lesiones con deformidad a la pena de cuatro años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos, en síntesis , se refieren a que sobre las 4'00 horas del día 24 de Diciembre de 2008 en el Pub Deyabu --sic-- de Aldaia, el condenado Humberto mantuvo una pelea con Saturnino en el transcurso de la cual le dio un mordisco en la oreja a consecuencia de la cual sufrió una gran pérdida de sustancia a nivel del pabellón auricular izquierdo que precisó tratamiento médico, curando a los 251 días, ninguno de hospitalización con 196 días impeditivos para sus ocupaciones habituales y 45 días no impeditivos, restándole como secuela física la pérdida del tercio distal del pabellón auricular izquierdo más colgajo, y como secuela psíquica trastorno por estrés postraumático.

El recurrente ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de nueve motivos a cuyo estudio pasamos seguidamente.

Segundo.- Abordamos conjuntamente los motivos primero y segundo , que por la vía del Quebrantamiento de Forma del art. 851 LECriminal denuncian, respectivamente, falta de claridad de los hechos probados y predeterminación del fallo .

Anuda la denuncia a que los hechos probados no son claros porque en el factum se parte de la existencia de una pelea en el curso de la cual se produjeron las lesiones a Saturnino , pero nada se dice acerca de como se inició la pelea, quien o quienes intervinieron, si existió una agresión ilegítima previa del lesionado. Estima el recurrente que todos estos son elementos esenciales que inciden en la oscuridad del relato probado.

El factum , es el juicio de certeza alcanzado por el Tribunal a la vista de las pruebas practicadas y valoradas, y en él solo deben hacerse constar los extremos con relevancia penal acreditados por el Tribunal, ya hemos dicho que el condenado no tiene derecho a un factum "a la carta" -- SSTS 438/2011 ; 1039/2012 ó 33/2013 --, por lo que la alteración o modificación o adición de datos podría solicitarla vía error facti, pero el ámbito del cauce del Quebrantamiento de Forma utilizado solo cubre los defectos de redacción del factum que hagan incomprensible el relato , es decir, que no sea entendible y baste la lectura del mismo para comprobar que no existe la oscuridad que se declara. El relato es comprensible, sin contradicciones y cualquier lector del mismo comprende lo narrado.

Por lo que se refiere al vicio de predeterminación , este se integra por la inclusión en el factum de conceptos jurídicos, es decir, de delitos y no de hechos. Hay que recordar que toda sentencia tiene tres escenarios que tienen su propia autonomía aunque obviamente están relacionados entre sí.

El primer escenario es el relativo a los hechos probados, que deben ser descritos como tales hechos.

El segundo escenario es la motivación, tanto la fáctica que constituye el andamiaje probatorio que sostiene el relato, es decir, la motivación fáctica y la motivación jurídica que se refiere a la subsunción jurídica, es decir, a la tipificación penal de los hechos.

El tercer escenario es el fallo y sus diversos pronunciamientos que lo integran, se trata de la decisión adoptada por el Tribunal sobre todas las cuestiones que fueron objeto del debate.

Pues bien, el vicio denunciado supone no respetar el primer escenario descrito, e incluir en él conceptos jurídicos .

El recurrente estima como tales los términos que anota en el motivo: "mantuvo una pelea", "con ánimo de menoscabar su integridad" .

Ninguno de ellos son conceptos jurídicos sino descriptivos , y como tales forman parte del acervo lingüístico coloquial.

En concreto, la referencia el "ánimo" , no es nada más que la inclusión en el factum de un hecho subjetivo , el dolo en sus dos acepciones de prueba de conocimiento y del consentimiento, cuya descripción debe efectuarse en el factum como hecho subjetivo objetivado por el Tribunal en un juicio lógico-inductivo apoyado en las pruebas. En tal sentido, SSTS 1060/2005 ; 547/2006 ; 289/2007 ; 436/2011 ; 1175/2011 ; 461/2012 ó 1408/2011 , aunque también existan sentencias, más minoritarias, que estiman tales hechos subjetivos como juicios de valor y como tal valorables en la motivación.

Por lo demás, como es normal, debe existir una correlación entre los hechos y su calificación jurídica, salvo obvia incongruencia, por lo que el ámbito del vicio que se denuncia es muy reducido. SSTS 438/2011 ó 685/2013 , entre las más recientes.

No existe ninguno de los dos vicios que se denuncian.

Procede el rechazo de los dos motivos .

Tercero.- El motivo tercero , por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Tal denuncia exige en esta sede casacional que el Tribunal efectúe una triple verificación.

1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum , porque es una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra processum , ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial .

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, -- SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1065/2009 , 1333/2009 , 104/2010 , 259/2010 de 18 de Marzo , 557/2010 de 8 de Junio , 854/2010 de 29 de Septiembre , 1071/2010 de 3 de Noviembre , 365/2011 de 20 de Abril , 1105/2011 de 27 de Octubre , 1039/2012 de 20 de Diciembre , 33/2013 de 24 de Enero ó 663/2013 de 23 de Julio , entre otras--.

   No es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro Tribunal justifica su decisión . Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar .

   Para concluir, y en palabras del Tribunal Constitucional --últimamente en la STC 68/2010 --: "....no le corresponde revisar (al T.C.) la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su íntima convicción, sustituyendo de tal forma a los Juzgados y Tribunal ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117-3º de la C.E ., sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta....".

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio, entre otras--, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

   De acuerdo con la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta a la denuncia del vacío probatorio de cargo que se dice.

   El recurrente dice que la denuncia por los hechos se efectuó el 17 de Junio de 2009, y los hechos, según el factum ocurrieron a las 4'00 horas del día 24 de Diciembre de 2008. El Tribunal sentenciador reconoce esta situación en el f.jdco. segundo y lo justifica "....ya que las lesiones sufridas causaron ansiedad con tratamiento farmacológico durante seis meses...." .

   El Tribunal, en el f.jdco. primero y con más detenimiento el segundo concreta las fuentes de prueba y los elementos incriminatorios que en tales fuentes encontró, refiriéndose a las declaraciones de los testigos, y fundamentalmente del propio lesionado que narró la agresión sufrida y que objetivamente quedó confirmada con los partes médicos obrantes en las actuaciones. En efecto, si bien es cierto que la denuncia fue registrada en el Juzgado de Instrucción el día 17 de Junio de 2009, iba acompañada del informe médico del servicio de urgencia del Hospital General Universitario de Valencia, fechado el día 25 de Diciembre de 2008, a las 5'05 horas --folios 7 a 12--, así como del informe médico forense de los folios 22, 23, 39 y 40, que confirman las lesiones sufridas por Saturnino en el pabellón auricular izquierdo con pérdida de sustancia --importante-- en los términos narrados en el factum , todo ello ratificado en el Plenario por el médico forense que declaró ser compatibles tales lesiones con un mordisco . Ciertamente en el informe del servicio de urgencias no se hace constar la causa de la pérdida de sustancia en la oreja y en la propia denuncia efectuada el 10 de Junio de 2009 --registrada en el Juzgado el 17 de dicho mes-- se dice por el denunciante que por miedo a las amenazas del agresor de que le mataría si lo denunciaba, no lo efectuó en el momento ni nada dijo en el hospital en el servicio de urgencias, donde manifestó que fue por un golpe.

   En esta situación verificamos en este control casacional que la credibilidad que el Tribunal le concedió a la declaración de la víctima quedó corroborada no solo con las testificales citadas en la sentencia, sino con los informes médicos ya citados, y por otra parte que el relato de la víctima transmitió veracidad y que objetivamente mereció ser creída la vista de las corroboraciones y demás datos ya citados, rechazándose, fundamentalmente las versiones exculpatorias del recurrente, y todo ello con independencia del acreditado retraso en poner la denuncia. Más aún, el propio recurrente, en el presente recurso de casación formaliza unos motivos que implícitamente vienen a reconocer los hechos al cuestionar la fecha de ocurrencia de los mismos con el pretexto de errores mecanográficos fácilmente advertibles.

   No existió el vacío probatorio que se denuncia, el recurrente fue condenado en virtud de pruebas obtenidas con todas las garantías, las que fueron introducidas en el Plenario y sometidas a los principios que lo vertebran, pruebas que fueron suficientes desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia y que en fin, fueron razonada y razonablemente valoradas estando situadas sus conclusiones extramuros de toda decisión arbitraria.

   Procede la desestimación del motivo .

   Cuarto.- El cuarto motivo por idéntico cauce al anterior denuncia la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías .

   Concreta la vulneración en el hecho de que en el auto de incoación del Procedimiento Abreviado, de fecha 26 de Enero de 2011 se fija como fecha de los hechos el 24 de Diciembre de 2010 cuando en el factum se dice que fue el 24 de Diciembre de 2008.

   Se trata de un simple error mecanográfico que fue subsanado en el auto que denegaba la reforma, en el que se fijó como fecha de ocurrencia de los hechos las 4'00 horas de la madrugada del 25 de Diciembre de 2008 --error que se reitera en el factum --. Véase al respecto el auto de 7 de Diciembre de 2011 en el que se rechaza la reforma y se rectifica el error de la fecha de los hechos, concretando que fue en la madrugada del día 25 de Diciembre, sobre las 4 de la madrugada --f.jdco. segundo--, folio 118 de la instrucción.

   Igualmente carece de trascendencia que se hable del día 24 de Diciembre cuando los hechos ocurrieron en el transito del 24 al 25 de Diciembre , en concreto sobre las 4'00 horas de la madrugada, constando en el parte del servicio de urgencia como hora de asistencia las 5'05 horas del día 25 de Diciembre . Advertimos que en el factum de la sentencia se dice "4 horas del día 24 de Diciembre" . Obviamente se trata de un error mecanográfico fácilmente advertible si se tiene en cuenta que en el parte médico inicial del servicio de urgencias, se da como fecha de la atención médica, las 5'05 horas del día 25 de Diciembre.

   Por tanto el debate de que los hechos no ocurrieron porque no se sabe cuando ocurrieron es claramente estéril e irrelevante.

   Procede la desestimación del motivo .

   Quinto.- El quinto motivo alega quiebra del deber de motivación en relación a tres cuestiones: a) en relación a la pena de prisión de 4 años que le fue impuesta, b) así como la de prohibición de aproximación de la que se dice que no existió solicitud al respecto, por lo que se vulneró el principio acusatorio y c) igualmente cuestiona la indemnización acordada.

   Analizamos las tres cuestiones :

   1- El art. 150 del Cpenal , delito por el que ha sido condenado el recurrente tiene una pena de prisión --en abstracto-- de tres a seis años del recurrente. Se le impuso en la extensión de cuatro años de prisión. En el f.jdco. cuarto se justifica tal extensión en los siguientes términos:

   "....En el presente caso no concurre circunstancia que modifique la responsabilidad criminal pero la extensión de la pena se considera adecuada la de 4 años de prisión, y la prohibición de aproximarse a la víctima a menos de 200 metros, a su domicilio y lugar de trabajo, o cualquier otro donde se encuentre la víctima durante 5 años, en atención a la gravedad de los hechos y la peligrosidad del acusado que reaccionaba de forma violenta....".

   Hemos dicho con reiteración que la individualización judicial de la pena exige una adecuada motivación que respetando las reglas del art. 66 Cpenal permite conocer las razones por las que se impuso una determinada pena.

   También hemos dicho que los dos criterios de fijación de la pena deben ser los de la gravedad del hecho y los del nivel de culpabilidad que se aprecie en el autor, ya que la pena viene a compensar ambos factores, lo que se llama "merecimiento de pena" . SSTS 1644/2001 ; 220/2002 ; 1657/2002 ; 19/2003 ó 1674/2002 .

   Verificamos que en el presente caso, si bien la pena impuesta respeta las reglas del art. 66 del Cpenal aparece fijada en un año superior al mínimo legal --pena impuesta cuatro años, mínimo legal tres años--. La cuestión no es baladí porque se trata de una pena privativa de libertad, y ese plus no aparece justificado ni mínimamente en la sentencia. De acuerdo con la doctrina de la Sala para casos como el presente, procede la imposición del mínimo legal --tres años de prisión-- que como pena mínima no exige motivación especial. SSTS 850/2003 ; 946/2002 ; 1064/2002 ó 1373/2009 , entre otras, por lo que procede estimar esta parte del motivo , con los efectos que se concretarán en la segunda sentencia.

   2- En relación a la pena de prohibición de aproximarse a la víctima, frente a la alegación de que se impuso sin que la misma fuese pedida por parte acusadora con quiebra del principio acusatorio, se alza la realidad de que el Ministerio Fiscal sí le solicitó en sus conclusiones definitivas y así consta en el antecedente segundo de la sentencia, por lo que siendo una pena privativa de derecho de carácter facultativo en este caso --véase arts. 48-2 º y 57-1º del C.P .--, su imposición por parte del Tribunal fue consecuencia de la previa petición efectuada por el Ministerio Fiscal, sin violación del principio acusatorio.

   3- En relación a la indemnización acordada se alega por el recurrente que en el f.jdco. sexto de la sentencia se limita a asumir las cantidades indemnizatorias solicitadas por el Ministerio Fiscal, a saber 20.000 euros por perjuicio estético y 13.110 euros por los días en que tardó en curar.

   El Tribunal ha destacado la parcial ablación del tercio distal de la oreja, la fealdad estética permanente y visible, la alteración de la morfología de la cara pese a las posibilidades de corrección que la cirugía ofrece. Tardó en curar 251 días, de los que 196 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y la secuela es patente. También sufrió la víctima un trastorno por estrés postraumático. El Ministerio Fiscal solicitó por esos conceptos, 13.110 euros por los días de curación y 20.000 euros por las secuelas. En este control casacional verificamos que los conceptos y cantidades concedidas están motivados y responden al principio de proporcionalidad. Hay que recordar que en relación a los daños morales por su propia naturaleza no son traducibles económicamente y por ello no pueden utilizarse como criterios o bases determinantes de la indemnización los mencionados para los daños físicos y materiales, la única base cuando se habla de daños morales estrictos está constituida por un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido por la ofensa, atendiendo a la naturaleza y gravedad del hecho, atemperando las demandas de los interesados a la realidad social y económica del momento de la fijación, y teniendo también en cuenta las posibilidades efectivas de indemnización del obligado a su pago - STS 915/2010 -- y en este escenario el ámbito del control casacional solo queda reducido a verificar que los conceptos y cantidades por las que se concede indemnización no sean manifiestamente arbitrarios y objetivamente desproporcionados. SSTS de 31 Octubre 2000 ; 89/2003 ; 29 de Enero y 30 de Junio 2005 ; 105/2005 ó la ya citada 915/2010 , y más recientemente STS 562/2013 de 26 de Junio y 684/2013 de 16 de Julio .

   En el presente caso, se está en presencia de una deformidad objetiva --eliminación de un tercio del pabellón auricular-- que además inciden en la esfera íntima de la víctima, por lo que la afectación de ambas esferas, física y moral, deben ser indemnizadas, pues solo así se consigue la reparación, teóricamente, completa y desde luego desde las reflexiones que preceden, no se puede hacer objeción alguna a la indemnización concedida.

   Procede la estimación del motivo, parcialmente, en relación a la fijación de la pena de prisión, con rechazo del resto del motivo .

   Sexto.- Por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal discurre el motivo sexto , se denuncia error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que concreta en que en el informe médico de urgencias, se hable de traumatismo en el pabellón auricular derecho en el parte inicial del 25 de Diciembre de 2008 cuando en los informes forenses se cita el izquierdo, no apareciendo en ellos causa de tal traumatismo, ni en concreto que fuese a causa de un mordisco.

   Igualmente se refiere a varias declaraciones testificales.

   Hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación al ámbito y presupuestos de este cauce casacional.

   Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre otras STS 762/2004 de 14 de Junio , 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre , 192/2006 de 1 de Febrero , 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo , 835/2006 de 17 de Julio , 530/2008 de 15 de Julio , 342/2009 de 2 de Abril , 914/2010 de 26 de Octubre y 685/2013 de 24 de Septiembre --.

   1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero , 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre , nº 372/99 de 23 de Febrero , sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre --. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. -- SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

   5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99 , 765/04 de 11 de Junio .

   A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí -- SSTS 465/2004 de 6 de Abril , 1345/2005 de 14 de Octubre , 733/2006 de 30 de Junio , 685/2009 de 3 de Junio , 1121/2009 , 1236/2009 de 2 de Diciembre , 92/2010 de 11 de Febrero , 259/2010 de 18 de Marzo , 86/2011 de 8 de Febrero , 149/2011 , 769/2011 de 24 de Junio , 1175/2011 de 10 de Noviembre , 325/2012 de 3 de Mayo , 364/2012 de 3 de Mayo , 691/2012 de 25 de Septiembre , 444/2013 de 16 de Mayo , 464/2013 de 5 de Junio y la ya citada 685/2013 de 24 de Septiembre --.

   Desde la doctrina expuesta, pasamos a dar respuesta al motivo formalizado.

   Solo merece el concepto de documento casacional los informes médicos citados por el recurrente, ahora bien, en relación al cuestionamiento de cual fue el pabellón auricular afectado está fuera de toda duda que fue el izquierdo, y no el derecho como se dice en el informe del médico de urgencia del 25 de Diciembre de 2008. Se trata de un simple error . Basta comprobar que en el informe equivocado de fecha 25 de Diciembre de 2008 se dice que "se procede a vendar la oreja y que deberá el paciente -la víctima- volver el día 26.12.2008 para cura" . Pues bien, ese mismo Centro elabora el informe del día 26 de Diciembre de 2008 precisando que "se retira el vendaje y se aplica cura a las lesiones del pabellón auricular izquierdo" del mismo paciente, precisando como diagnóstico "traumatismo en pabellón auricular izquierdo" . Si se retira el vendaje y efectúa la cura al día siguiente de la aparición en urgencias del paciente en el pabellón auricular izquierdo es evidente que el día anterior se vendó y curó ese pabellón, no el derecho, como por simple error se indicó en el primer informe de asistencias.

   Todos los demás informes de la Clínica Cavadas para reconstrucción quirúrgica, --folios 12 y 13--; del médico forense, --folios 22, 23 y 39--; del Centro de Salud Mental de Aldaia, --folios 34 y 35--; o del propio médico forense en juicio ratificando sus informes anteriores, y poniendo de relieve que esas lesiones se produjeron en la oreja izquierda . De la misma manera los autos judiciales o escritos de calificación del Ministerio Fiscal y la acusación particular.

   Procede la desestimación del motivo .

   Séptimo.- Abordamos conjuntamente los motivos séptimo, octavo y noveno , los tres por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , denuncian como indebidamente aplicado el art. 150 Cpenal , asimismo estiman que debió aplicarse el art. 114 Cpenal por estimar que el perjudicado colaboró con su acción a la producción del perjuicio, por lo que se deben moderar la indemnización y en tercer lugar que deben apreciarse dilaciones indebidas.

   Por deformidad se entiende toda irregularidad física y permanente que conlleva una modificación corporal de la que pueden derivarse efectos sociales o convivenciales .

   Por otro lado, "el sexo, la edad, la ocupación laboral o el ámbito social del ofendido es irrelevante, toda vez que el derecho de éste a su propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta" -- SSTS de 30 de Junio 2011 ó 16 de Enero 2007 --.

   En cuanto a la diferencia de deformidad grave y la simple deformidad, "esta última que ha sido la aplicada no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectada, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión" -- SSTS de 16 de Febrero 2006 y de 6 de Mayo 2003 --.

   Finalmente, la doctrina del Tribunal Supremo ha entendido que "el carácter permanente de la deformidad no se desvirtúa por la posibilidad de su corrección posterior, pues la restauración no puede ser obligatoria para el perjudicado y su posible corrección no elimina el resultado típico" -- SSTS de 27 de Diciembre 2005 ; 6 de Octubre 2010 y 30 de Junio 2011 --. Tampoco elimina el resultado típico "la posibilidad de cubrir con ropa el defecto corporal" - STS de 28 de Abril 2010 --, ni la posibilidad de recurrir a medios extraordinarios, como la cirugía reparadora" -- STS de 28 de Junio 2011 --.

   En el caso de autos la pérdida de un tercio del pabellón auricular izquierdo más el colgajo constituye a no dudar un caso de deformidad incluida en el art. 150 Cpenal al estar en presencia de un perjuicio estético permanente y evidente en el rostro que constituye la imagen de la persona concernida.

   Por lo que se refiere a la aplicación del art. 114 Cpenal por estimar que la víctima ha contribuido a su propia victimización hay que decir que el recurrente no consta en los hechos probados que hubiera colaborado por lo que el expediente del art. 114 para atemperar la indemnización no es admisible por no respetar los hechos que constituyen el presupuesto de admisibilidad del motivo, por lo que, en realidad, se incurre en causa de inadmisión del motivo que opera en este momento como causa de desestimación.

   En relación a la solicitud de aplicar la atenuante de dilaciones indebidas , que actualmente se encuentra descrita en el art. 21 - 61 Cpenal , hay que decir: que no importa cuánto tiempo hubiera transcurrido entre la incoación de Diligencias Previas y la declaración del imputado, sino que lo relevante es si durante ese periodo existió o no inactividad y no la hubo . En ese periodo se practicaron pruebas periciales y documentales, así como declaraciones y además se oculta que el acusado todavía no estaba identificado ni filiado y sólo se sabía que le llamaban " Pelirojo " , por lo cual mal podía tomársele declaración, tampoco hubo demoras en la proposición y práctica de las testificales, y por otro lado hay que tener en cuenta que las lesiones tardaron en curar 251 días y que precisaban de dictámenes psicológicos, de rehabilitación, cura y cirugía. Es decir, tampoco hubo paralización indebida.

   Finalmente el tiempo transcurrido entre el auto de Procedimiento Abreviado y el auto que denegara el recurso de reforma no supuso paralización de actuaciones procesales, sino que por no tener efectos suspensivos siguieron practicándose diligencias propias del periodo intermedio como los escritos de calificación de las partes. En fin, no se señala ni un solo momento de paralización e inactividad de carácter indebido como el motivo exige.

   A lo dicho todavía se puede añadir que la atenuante solicitada tiene como presupuestos de aplicación :

1. Que la dilación sea extraordinaria.

2. Que no sea atribuible al inculpado, y

3. Desproporcionada en relación a la complejidad de la causa.

   Pues bien, en el presente caso no se dan ninguno de tales presupuestos ,

   En conclusión, procede el rechazo de los motivos séptimo, octavo y noveno.

   Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas del recurso dada la estimación parcial de uno de los motivos del recurso.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formalizado por la representación de Humberto , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, de fecha 25 de Enero de 2013 , la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

   Notifíquese esta resolución y la que seguida y separadamente se va a pronunciar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección II, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez Perfecto Andres Ibañez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de dos mil trece.

   En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Torrent, Procedimiento Abreviado nº 2/2011, seguido por delito de lesiones, contra Humberto , con DNI NUM000 , en libertad por esta causa, nacido en Valencia, el NUM001 de 1979, hijo de Ramón y de Alida, último domicilio conocido en DIRECCION000 nº NUM002 ; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, se hace constar lo siguiente: