STS, 18 de Noviembre de 2013

PonenteFERNANDO PIGNATELLI MECA
ECLIES:TS:2013:5670
Número de Recurso55/2013
ProcedimientoCASACIÓN PENAL
Fecha de Resolución18 de Noviembre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil trece.

Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/55/2013 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Ramón Pérez García en nombre y representación del Soldado del Ejército del Aire DON Benedicto , bajo la dirección letrada de Don Germán Javier Rodríguez Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario núm. 52/06/12, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de desobediencia previsto y penado en el artículo 102, primer párrafo, del Código Penal Militar , sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles. Habiendo sido parte, además del recurrente, el Excmo. Sr. Fiscal Togado y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca , quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la mayoría de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"Resulta probado y así se declara por la Sala, que el Soldado del Ejército del Aire D. Benedicto , con destino Base Aérea de Gando -Sección de Combustibles- (Gran Canaria), fue requerido por el Coronel Jefe de dicha Base mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2012 para que entregara al día siguiente, el 9 de febrero, a los servicios [de] sanitarios, en el Botiquín del citado Acuartelamiento, una muestra biológica de orina a fin de que se realizaran las correspondientes analíticas para control y detección de consumo de drogas, en aplicación del Plan Antidroga del Ejército del Aire.

El texto del citado escrito rezaba como sigue: «En cumplimiento de lo dispuesto en el punto 4.3.2 (Determinaciones Analíticas) del Plan Antidroga del Ejército del Aire, notifico a Vd., que ha sido designado para facilitar una muestra de orina para el día 9 de febrero de 2012 a las 8:30 horas en las dependencias del servicio de Sanidad de esta Base.

Comunicándole igualmente que en caso de negativa al cumplimiento de este escrito deberá asumir las responsabilidades disciplinarias y/o penales que en su caso puedan derivarse». Dicho escrito le fue notificado personalmente al acusado por parte del personal sanitario en la mañana del día 9 de febrero de 2012.

El acusado se personó en las dependencias de los servicios sanitarios de la Base desde primera hora de la mañana, presentando síntomas de gran nerviosismo y manifestando al Capitán enfermero, D. Gonzalo , encargado de la recogida e identificación de muestras del personal citado para esa mañana, que no tenía ganas de orinar, por lo que fue dejando que pasaran antes otros compañeros que entregaban la muestra y procedió a beber agua en abundancia a lo largo de la mañana.

Al final del proceso ya solo quedaba el Soldado Benedicto , habiendo hecho entrega de sus muestras el resto del personal, por lo que el Capitán enfermero se dirigió al acusado diciéndole que con la cantidad de agua que había bebido, tenía que tener ganas de orinar, requiriéndole para que le entregase la muestra. El acusado con evidentes síntomas de nerviosismo insistía en que no tenía ganas de orinar y manifestaba que le dolía que se dudase de él porque estaba limpio. El Capitán comunicó lo que estaba ocurriendo a la Comandante Médico Dª Ascension , quien salió de su despacho y mantuvo una conversación con el acusado requiriéndole nuevamente a que entregara la muestra de orina.

Tras haber hablado con la Comandante el acusado volvió a las dependencias donde se encontraba el Capitán, diciéndole este último que se relajara y que le entregara la muestra, manifestando el Soldado Benedicto que lo iba a intentar. El capitán Gonzalo se mantuvo cerca del acusado, tratando de no presionarle ante las dificultades que presentaba para orinar, observando que llevaba puesto el chaquetón pese a que hacía mucho calor, viendo como se giraba y adoptaba una postura, inclinado hacia adelante, que le resulto sospechosa al Oficial, pues no era una postura normal para orinar, al tiempo que oyó un ruido como de un tapón; ante esto le pidió que se diera la vuelta pudiendo comprobar que llevaba un bote con orina de otra persona y que la que había introducido en el tubo que se le entregó para dar la muestra estaba fría.

El acusado manifestó ante el Capitán enfermero que «le había pillado», reconociendo que había intentado proporcionarle la orina de otra persona.

Ante esto el Oficial sanitario le dijo que tenía dos opciones: o bien le entregaba una muestra de su propia orina o firmaba el documento de negativa a entregarla asumiendo las responsabilidades disciplinarias o penales que pudieran derivarse de tal negativa, contestando el acusado que prefería firmar y asumir las consecuencias, cosa que hizo efectivamente, no entregando la muestra biológica requerida a los servicios de Sanidad de la Base.

Con anterioridad a estos hechos en otros controles analíticos el acusado había dado positivo en dos ocasiones al consumo de cannabis, en concreto en fechas 1 de marzo de 2011 y 7 de abril de 2011".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es el del tenor literal siguiente:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS, al Soldado del Ejército del Aire D. Benedicto , como autor responsable del delito consumado de «desobediencia», previsto y penado en el artículo 102, primer párrafo, del Código Penal Militar , por el que venía siendo acusado, sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión, con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad - como arrestado, detenido o preso preventivo- por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Defensor del condenado presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro del Tribunal Militar Territorial Quinto el 28 de junio de 2013, interesando se tuviera por preparado Recurso de Casación contra la referida Sentencia con base en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

En virtud de Auto de 9 de julio de 2013, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la representación procesal del condenado se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado al Ministerio Fiscal por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando dentro de dicho plazo escrito en el que suplica a su vista la inadmisión del presente recurso de casación, solicitando, en otro caso, su desestimación, confirmando en todos sus extremos la resolución combatida, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no considerándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 29 de octubre de 2013 se señaló el día 12 de noviembre siguiente, a las 11:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso por la Sala, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el único motivo de casación en que, por el cauce que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se articula, "con carácter genérico -sic.-, la impugnación, aduce la parte, con olvido de toda técnica casacional, haberse incurrido en infracción de ley por error en la apreciación de la prueba -manifiesta que "se trata de analizar en el presente recurso si las pruebas obrantes en autos y las practicadas en las sesiones de la vista, han sido ponderadas y valoradas adecuadamente; y si han resultado suficientes para enervar la presunción de inocencia de mi representado", detallando "los hechos que a nuestro juicio debieran haber sido determinantes para que no se produjera la convicción de la culpabilidad del condenado"-, aunque en el desarrollo del motivo se vienen a entremezclar y confundir variadas quejas, tales como haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y el principio de legalidad en cuanto que entiende que los hechos declarados probados -respecto a los que, en clara contradicción tanto con el motivo argüido, que comporta la solicitud de modificación del relato probatorio, como con la alegación de conculcación del derecho esencial a la presunción de inocencia, manifiesta que "no hay nada que objetar con relación a los hechos que se declaran probados, pues el propio condenado y su defensa los reconocieron"- no son constitutivos de un delito de desobediencia del artículo 102, primer párrafo, del Código Penal Militar .

Por otra parte, y en relación al "error facti" invocado, es lo cierto que en el escrito de anuncio del recurso -folios 288 a 290-, tras afirmarse que "la clase de recurso que se va a utilizar es el de infracción de Ley del número 2º del artículo 849 de la ya referida Ley ", se añade que "tal como se señala en el párrafo segundo del artículo 855, se designa como error en la apreciación de la prueba, la relativa a las obrantes en los Autos y las practicadas en la vista", sin designación, sin razonamiento alguno, no ya de los particulares de los documentos obrantes en los autos que muestren el error en la apreciación de la prueba sino ni siquiera de los folios en que consten dichos documentos con los que pretenda demostrar la equivocación del juzgador, aludiendo, de manera genérica, como demostrativas del error, a la totalidad de las pruebas practicadas en los autos y en el juicio oral, y formulando, finalmente, el auténtico motivo de recurso, que no es otro que "a nuestro Juicio el Tribunal de acuerdo con las pruebas obrantes en Autos y realizadas en la vista, debiera haber considerado que la desobediencia no revistió la gravedad suficiente para ser constitutiva de delito, y por ende haber tenido en cuenta el principio de intervención mínima", aunque sin mencionar el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

No puede dejar de ponerse de manifiesto la deficiente técnica, carente del más mínimo rigor casacional, de que adolece el escrito de formalización del recurso, ya que en el único de los motivos casacionales que en el mismo se articula se viene a denunciar, por la vía que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , haberse incurrido en infracción de ley por error en la apreciación de la prueba, para, tras ello, aducir la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y del principio de legalidad en su vertiente de tipicidad, lo que comporta una evidente falta de atenimiento a la unidad de alegaciones entre la preparación y la interposición del recurso en la medida en que el solo y único motivo anunciado en el escrito de preparación de la impugnación fue el de haber existido error en la apreciación de la prueba que se consigna en el artículo 849.2º de la Ley penal adjetiva.

Esta inobservancia de las más elementales exigencias propias de este Recurso extraordinario, surgiendo "ex novo" y "per saltum", en el escrito de interposición del recurso ante esta Sala, sendas pretensiones casacionales con llamativa quiebra del principio de unidad de alegaciones -que, como afirman nuestras Sentencias de 20 de enero de 2000 y 18 de noviembre de 2011 , "tiende a preservar el principio de contradicción y la observancia de la buena fe y lealtad procesal entre las partes"-, habría merecido la inadmisión conforme a lo dispuesto en los artículos 855 y 884.4 º y 6º de la reiterada Ley penal rituaria, si bien, acogiéndonos a la excepción que representa la invocación extemporánea de derechos fundamentales, al haberse ahora planteado casacionalmente, aun de esta manera intempestiva, la infracción de un precepto constitucional o de un derecho fundamental - nuestras Sentencias de 29 de enero de 1997 , 11 de octubre de 1999 , 20 de enero de 2000 , 9 de mayo de 2005 y 18 de noviembre de 2011 , entre otras-, permite, en un amplio entendimiento del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, entrar en su análisis, pues siendo lo cierto que en este caso el recurrente ha aducido, después del anuncio del recurso, la infracción de un derecho fundamental cual es el de presunción de inocencia así como del principio de legalidad, con eventual relevancia en orden a la estimación de sus pretensiones, resulta pertinente entrar en el examen de las vulneraciones así interpuestas, si bien desde ahora adelantamos que resultan las mismas inatendibles.

En suma, aun cuando con una nula técnica casacional la parte recurrente entremezcla y confunde en el único motivo en que articula su impugnación pretensiones casacionales referidas a la presunción de inocencia, al "error facti" y al "error iuris", sin articularlas separadamente en párrafos numerados, dicho "totum revolutum" ha de ser abordado, como hace en su escrito de oposición el Ministerio Fiscal, a través de una correcta metodología casacional, analizando, primeramente, la alegada infracción constitucional del derecho fundamental a la presunción de inocencia para continuar con el examen de las infracciones legales atinentes al "error facti" y finalizar examinando la eventual indebida aplicación del artículo 102 del Código Penal Militar en razón de la argüida falta de gravedad de la conducta.

SEGUNDO

En cuanto a la denuncia de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , se basa la misma en una errónea valoración por el Tribunal de instancia del acervo probatorio que ha tenido a su disposición, mostrando la parte su disconformidad con la valoración que ha llevado a cabo la Sala sentenciadora de la documental aportada en el acto de juicio oral por la Defensa, acreditativa de que no se han dado más positivos de consumo de sustancias psicotrópicas y de la falta de continuidad y habitualidad en el consumo, prueba que, según entiende, "puede tener la importancia de disminuir la gravedad de la desobediencia", y a la que, no obstante, aquel órgano judicial no ha otorgado la menor relevancia.

Respecto a la invocada infracción de la presunción de inocencia, conviene resaltar una vez más la doctrina jurisprudencial que analiza el núcleo de la conculcación de dicho derecho fundamental, tanto del Tribunal Constitucional como de este Tribunal Supremo, describiendo los requisitos que han de concurrir para que se entienda producida su vulneración y que pueden concretarse, según las Sentencias de esta Sala de 03.05.2004 , 04.03 , 08 y 11.04 , 25.05 , 03.06 y 02.12.2005 , 10.03.2006 , 26.02 y 20.03.2007 , 03.03 y 03.12.2008 , 16 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14 y 18.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 y 27.06 y 21.10.2013 , entre otras muchas, en los siguientes aspectos: "a) La concurrencia de un vacío probatorio de prueba de cargo, es decir, su inexistencia o la existencia de prueba obtenida ilícitamente, bastando que exista un mínimo de actividad probatoria de tal carácter para que tal vulneración no se produzca. b) La presunción de inocencia no puede referirse a la culpabilidad, sino sólo en el sentido de no autoría o no participación en el hecho. c) La invocación de haberse conculcado tal presunción conlleva el acreditamiento de la no existencia de prueba de cargo, pero no que a través de la misma se pretenda imponer una valoración jurídica de los hechos distinta a la que ha efectuado el Tribunal «a quo». d) No debe confundirse la existencia o no de prueba de cargo con la posible discrepancia de la valoración que pueda hacer el Tribunal de instancia, materia en la que es soberano a la hora de decidir y en la que no puede inmiscuirse el justiciable al amparo de la presunción de inocencia".

Desde nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2009 , seguida por las de 27 de mayo y 12 de noviembre de dicho año , 18 de marzo , 19 de abril y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 y 20 de enero , 2 y 17 de febrero , 30 de marzo , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , venimos diciendo que el derecho fundamental a la presunción de inocencia invocado por la recurrente "obliga a basar toda condena penal en auténtica prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente valorada, de forma que sea apta para desvirtuar la inicial presunción de no culpabilidad que asiste a toda persona acusada", si bien esta Sala ha señalado reiteradamente -nuestra citada Sentencia de 12.11.2009 , siguiendo la de 18.02.2009 y seguida por las de 18.03 , 19.04 y 30.09.2010 , 30.09 y 17 , 18 y 30.11.2011 , 19 y 20.01 , 02 y 17.02 , 30.03 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 y 27.06 y 21.10.2013 - que "la conculcación de dicho derecho esencial a la presunción de inocencia sólo se produce ante la total ausencia de prueba y no puede entenderse conculcado tal derecho cuando existe un mínimo acervo probatorio válido. A tal efecto, recuerda el Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia de 22 de septiembre de 2008 que, como viene afirmando desde su Sentencia 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos, de modo que, como afirma la STC 189/1998, de 28 de septiembre , «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado»".

TERCERO

Lo que la parte recurrente realmente impugna es la valoración que el Tribunal sentenciador hace de la documental por ella aportada en el acto del juicio oral -fotocopias de tres citaciones dirigidas al hoy recurrente por el Mando de la Base de Gando para facilitar muestras de orina de fechas posteriores a la de ocurrencia de los hechos, significando que no se negó a hacérselas y que fueron negativas, fotocopias que aun cuando según el Acta de la vista y la propia Sentencia fueron unidas a los autos por disposición del Tribunal, es lo cierto que no figuran incorporadas a las actuaciones remitidas a esta Sala-, respecto a la que, en el último párrafo del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada el órgano "a quo" señala que "no hace sino acreditar que fue citado en tres ocasiones posteriores a la de autos para entrega de muestras biológicas, circunstancia a la que la Sala no le da mayor relevancia".

Pretende, pues, la parte que se proceda, en esta sede casacional, a una nueva valoración de dicho acervo probatorio, distinta de la efectuada en la instancia.

Ante una pretensión semejante, esta Sala, en su Sentencia de 10 de julio de 2006 , seguida por las de 30 de abril , 18 y 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 y 21 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , entre otras, afirma que la presunción de inocencia "opera en los casos en que la condena se produce en una situación de vacío probatorio, por inexistencia de verdadera prueba de cargo, porque ésta se obtuviera ilegalmente, se practicara irregularmente o hubiera sido objeto de valoración no racional, ilógica o absurda, alcanzando el Tribunal de los hechos conclusiones extrañas a la lógica o a las reglas de la experiencia y de la sana crítica. Así lo venimos diciendo invariablemente, y con la misma insistencia reservamos para el órgano del enjuiciamiento la facultad exclusiva, bajo el correspondiente control casacional, de apreciar aquella prueba sin que resulte viable pretender la revaloración de su resultado en este trance casacional, sustituyendo el convencimiento objetivo e imparcial del Tribunal por el lógicamente parcial e interesado de la parte ( Sentencias recientes 21.02.2005 ; 11.04.2005 ; 30.05.2005 ; 10.10.2005 y 03.05.2006 ). Hemos dicho también que la valoración del testimonio depende sobre todo de la insustituible inmediación con que cuenta el Tribunal sentenciador, razón por la cual su replanteamiento en sede casacional excede del ámbito propio de este Recurso extraordinario ( Sentencias de esta Sala 12.07.2004 ; 01.10.2004 ; 10.10.2005 y 03.05.2006; y de la Sala 2ª 16 . 04.2003 ; 27.04.2005 y 22.06.2005 ). En la Sentencia recurrida el Tribunal expresa los fundamentos de su convicción acerca de como se produjeron los hechos probados, conforme a motivación basada en razonamientos ajustados a aquellos parámetros de lógica, congruencia y verosimilitud, conforme a las exigencias del art. 120.3º CE ., que excluyen cualquier duda de arbitrariedad constitucionalmente proscrita ( art. 9.3º CE )".

En el mismo sentido, señala nuestra Sentencia de 28 de abril de 2006 , seguida por las de 3 de diciembre de 2008 , 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , que "es sabido -conforme a una reiterada Jurisprudencia de esta Sala- que las conclusiones valorativas y la convicción alcanzada por el Tribunal no forman parte, como regla general, del ámbito del recurso de casación (por todas, STS de 25 de octubre de 2.005 ) ya que, en términos de una ya lejana sentencia en el tiempo, que no por ello ha perdido actualidad, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS nº 276 de 2 de abril de 1.996 ) el verdadero espacio de la presunción de inocencia abarca dos extremos: a) la existencia real del ilícito penal, b) la culpabilidad del acusado, entendiendo, eso sí, el término culpabilidad como sinónimo de intervención o participación en el hecho y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal".

Por su parte, y como indican las Sentencias de esta Sala Quinta de 1 de octubre de 2009 , 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 y 16 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013, la Sala Segunda de este Tribunal Supremo afirma en su Sentencia de 2 de febrero de 2009 -R. 731/2008 - y, en idéntico sentido, en las de 24 de noviembre de 2008 -R. 338/2008 - y 23 de marzo de 2009 -R. 924/2008 -, que "esta Sala viene diciendo de forma reiterada y constante que al Tribunal de Casación en su función de control sobre la observancia del derecho a la presunción de inocencia, corresponde comprobar la existencia de prueba de cargo que sea objetivamente lícita, practicada con observancia de los requisitos legales condicionantes de su validez procesal y bajo los principios de contradicción e inmediación, y de contenido incriminatorio como prueba de cargo. No alcanza en cambio a la posibilidad de hacer una nueva valoración de la prueba, que es facultad exclusiva y excluyente del Tribunal de instancia conforme al art. 741 de la LECr . En consecuencia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia debe desestimarse cuando se constate la existencia en el proceso de esa prueba de cargo, susceptible de proporcionar la base probatoria necesaria para un pronunciamiento de condena, es decir, cuando se dé el presupuesto necesario para que la Sala de instancia pueda formar su convicción sobre lo acaecido. A partir de esa premisa la ponderación del resultado probatorio obtenido, valorándolo y sopesando la credibilidad de las distintas pruebas contradictorias, corresponde únicamente al Tribunal que presenció la prueba de cargo, a través del correspondiente juicio valorativo, del que en casación sólo cabe revisar su estructura racional, es decir, lo que atañe a la observancia en él por parte del Tribunal de instancia de las reglas de la lógica, principios de experiencia o los conocimientos científicos. Fuera de esta racionalidad del juicio valorativo son ajenos al objeto de la casación los aspectos del mismo que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal".

Y, según señalan nuestras Sentencias de 29 de enero y 30 de septiembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , siguiendo las de 26 de junio y 3 de diciembre de 2008 y 18 y 22 de junio y 1 de octubre de 2009 , "afirma esta Sala de forma reiterada, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC) contenida, entre otras sentencias, en la STC nº 212/1990 -RTC 1990/212- y STC nº 76/90 -RTC 1990/76- y reiterada muy recientemente en nuestra sentencia de 17 de junio de 2008 (recurso nº 201-111/07 ) que también se vulnera la presunción de inocencia cuando la valoración de la prueba realizada por el Tribunal sentenciador es arbitraria o irrazonable o basada en error patente. En tal sentido, dijimos, en nuestras Sentencias de 13 de marzo y 29 de septiembre de 2006 -EDJ 2006/31907 y EDJ 2006/282248, respectivamente- [que] «el derecho a la presunción de inocencia requiere que la valoración hecha por el órgano sentenciador de las pruebas obrantes en el procedimiento se ajuste[n] a los cánones de la lógica o del criterio racional»".

CUARTO

Lo que realmente intenta la parte recurrente es acreditar una errónea -por ilógica e irracional- valoración de la prueba por el Tribunal sentenciador, al afirmar que no se ha tenido en cuenta aquella documental aportada en el acto del juicio oral, con efectos, a su entender, sobre la gravedad de la desobediencia, lo que, a juicio de la parte, conculca el derecho a la presunción de inocencia.

Además de las manifestaciones del hoy recurrente y su reconocimiento de los hechos en el acto de la vista, el Tribunal sentenciador ha dispuesto de una sólida y contundente prueba de cargo, integrada, en concreto, según se desprende del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, además de por la documental que señala, por la testifical practicada en el juicio oral, destacando el testimonio categórico, concluyente, contundente y firme del Capitán Enfermero Don Gonzalo , quien presenció las excusas que el hoy recurrente puso para orinar, el intento de sustituir su orina por otra que a tal efecto portaba en un recipiente, su reconocimiento de que había intentado realizar el cambio y la negativa final del hoy recurrente a entregar una muestra de su orina, firmando personalmente el documento de negativa.

A la vista de la prueba que el Tribunal "a quo" ha tenido a su disposición, y aun cuando en las actuaciones remitidas a esta Sala -que finalizan al folio 310 con el emplazamiento del Defensor del hoy recurrente para ante nosotros- no obra la citada documentación, es lo cierto que el contenido de la misma -que a tenor tanto del escrito de formalización del recurso como de la propia Sentencia y el acta del juicio oral consiste, como hemos adelantado, en tres citaciones dirigidas al hoy recurrente por el Mando de la Base de Gando para facilitar muestras de orina de fechas posteriores a la de ocurrencia de los hechos, pruebas a cuya realización no se negó el Soldado Benedicto y que arrojaron resultado negativo- carece, como bien concluye la Sala de instancia, de toda relevancia a los efectos que se pretenden tanto por ser posteriores a los hechos como por carecer de relación con los mismos. A la hora de determinar la gravedad de una desobediencia para que la misma pueda reputarse delictiva, la acreditación de que no se han dado más positivos de consumo de sustancias psicotrópicas manifiesta, en todo caso, como señala la parte que recurre, la falta de una continuidad y habitualidad en el consumo, pero no puede tener la virtualidad de disminuir la gravedad de una concreta actitud de desobediencia llevada a cabo o producida con anterioridad.

No debe olvidarse, como parece que hace la parte, que lo que se imputa al hoy recurrente no es el consumo habitual de drogas, sino el hecho de haberse negado a facilitar las muestras de orina que le fueron requeridas en cumplimiento de la órden del mando y en relación a los obligatorios controles sobre consumo de drogas que afectan al personal militar, intentando falsear los resultados del análisis al tratar de hacer pasar por suya la orina de otra persona y llegando, finalmente, a suscribir el documento de negativa a la toma de muestras, hechos indubitados y no discutidos, reconocidos por el propio recurrente, por lo que, en cualquier caso, no puede estimarse contraria a la lógica, la racionalidad y la sana crítica la conclusión que estima que resulta irrelevante a efectos de determinar la realidad de los hechos acontecidos y la participación en los mismos del hoy recurrente esta circunstancia, repetimos posterior a aquellos, de haber sido citado, y, en su caso, haberse sometido a la práctica de pruebas de detección de consumo de drogas y el eventual resultado negativo que las mismas hubieren podido arrojar.

En definitiva, el hecho de que los particulares de que la Defensa del hoy recurrente hizo entrega en el acto del juicio oral a la Sala de instancia -y que, repetimos, no figuran en los autos- no hayan sido tenidos en cuenta por el Tribunal "a quo" en la forma deseada por la parte a la hora de llegar a la convicción acerca de la forma en que ocurrieron los hechos que declara probados, convicción para la que ha contado con una concluyente prueba practicada en el acto de la vista, tanto testifical como documental, no comporta una valoración de los mismos no racional, ilógica o absurda, sin que la conclusión de que se trata pueda calificarse como extraña a la lógica o a las reglas de la experiencia o la sana crítica, sino, por el contrario, plenamente acorde a las mismas.

QUINTO

En consecuencia de lo expuesto, por lo que atañe al caso de autos la conclusión alcanzada por el Tribunal "a quo" acerca de los dos extremos que abarca la presunción de inocencia, o sea, la existencia real del ilícito penal de desobediencia y la culpabilidad del hoy recurrente -en el sentido, como tantas veces hemos dicho, de intervención o participación en el hecho-, se fundamenta en prueba lícitamente obtenida y regularmente practicada y valorada de manera racional, lógica y no arbitraria.

A la vista de la prueba que ha tenido a su disposición, la conclusión alcanzada por la Sala de instancia debe considerarse no solo razonada sino también "razonable, en el sentido de no estar falta de lógica o ser arbitraria" - nuestra Sentencia de 2 de junio de 2009 , seguida por las de 12 de noviembre de 2009 , 27 de enero , 30 de septiembre y 17 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 -.

En definitiva, el Tribunal de instancia ha procedido a formar su convicción acerca de la realidad de los hechos que declaró probados y de la culpabilidad del acusado -culpabilidad entendida no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal sino como intervención o participación del hoy recurrente en el hecho- en base a la valoración de un conjunto de pruebas de índole personal y documental practicadas en el acto de la vista con las garantías necesarias, de inequívoco sentido incriminador o de cargo y referidas a todos los elementos esenciales del delito, acervo probatorio del que cabe inferir razonablemente tanto los hechos como la atribución de los mismos al hoy recurrente, tal cual ha sido declarado probado.

Hemos de recordar que la valoración de la prueba corresponde realizarla únicamente al Tribunal de instancia, aunque a esta Sala no sólo le incumbe el control sobre su existencia y su válida obtención, sino que también ha de verificar si en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma razonable. Si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitraria y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en el factum de la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues el relato fáctico carecería entonces del suficiente y racional sustento que ha de ofrecer el acervo probatorio lícitamente obtenido y practicado.

A este respecto, como dicen nuestras Sentencias de 5 de mayo y 18 de diciembre de 2008 , 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013, en sintonía con la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC nº 220/1998, de 16 de noviembre y 257/2007 , entre otras-, "solamente nos corresponde en materia de valoración de la prueba una supervisión, un control externo, lo que en palabras del Tribunal Constitucional implica que nuestro enjuiciamiento debe limitarse a examinar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Más aún, hemos matizado que esta potestad de verificación del resultado probatorio no queda limitada a la prueba de indicios aunque su operatividad sea más intensa en este ámbito".

En suma, en el caso de autos, y a la vista de los medios de prueba en que el Tribunal de instancia basa su convicción, difícilmente puede hablarse de inexistencia de prueba, sin que quepa duda alguna de que la misma ha sido obtenida con toda licitud y con plena observancia de las garantías constitucionales, no pudiéndose imponer una valoración jurídica de los hechos al Tribunal "a quo" que, dentro de sus facultades, ha analizado e interpretado la misma, que tiene la condición de prueba lícita a los efectos de determinar la existencia del delito que se investiga, debiendo ponderarse ahora -como reiteradamente declara el Tribunal Constitucional- si ha existido prueba suficiente, que pueda estimarse racionalmente de cargo, siendo, como dice esta Sala en sus Sentencias de 04.03 y 25.05.2005 , 26.02.2007 , 03.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 y 01.10.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 y 27.06 y 21.10.2013 , "la misión del Tribunal de casación en este orden la de proceder no a un nuevo análisis ni a una renovada valoración de la prueba practicada en la instancia, sino únicamente a la comprobación y verificación de si el Tribunal «a quo» ha dispuesto del mínimo de actividad probatoria de cargo, practicada con las referidas garantías constitucionales y procesales".

SEXTO

Por todo ello, estimamos la suficiencia incriminatoria de esta prueba y que la misma se ha obtenido de manera legal, de conformidad con los expresados principios, siendo por otra parte las deducciones del Tribunal "a quo" racionales, lógicas y conformes a las reglas del criterio humano, sin que pueda estimarse que haya sido irrespetuoso con el derecho esencial a la presunción de inocencia. Como dicen nuestras Sentencias de 30 de abril , 28 de noviembre y 3 de diciembre de 2008 , 18 , 19 y 22 de junio , 7 de julio y 1 de octubre de 2009 , 29 de enero , 4 de mayo y 30 de septiembre de 2010 , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , "ante la invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de actividad probatoria, que nos obliga a comprobar si se ha producido tal situación de vacío probatorio, hemos de recordar que el verdadero espacio de la presunción de inocencia, que corresponde desvirtuar a la acusación, abarca dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y su atribución al acusado, pues la presunción de inocencia sólo cabe referirla a la culpabilidad en el sentido de la necesidad de acreditar la autoría o participación en los hechos, quedando fuera de su alcance todo lo que exceda de ese campo fáctico ( Sentencias de 11 de abril de 2005 , 14 de febrero de 2006 y 20 de febrero de 2007 )", y, como resulta de la Sentencia impugnada, el Tribunal de instancia ha soportado su relato fáctico en una actividad probatoria suficiente de cargo, pues los diversos extremos consignados en la declaración de hechos probados han contado, todos y cada uno de ellos, con el suficiente soporte probatorio válido para enervar la presunción de inocencia, habiendo plasmado el Tribunal sentenciador, en los fundamentos de la convicción de la resolución recurrida, la prueba tenida en cuenta para alcanzar la convicción de que los hechos ocurrieron como quedan descritos en el factum sentencial, prueba de la que ya se ha hecho mención.

No es posible apreciar en el caso de autos vacío probatorio alguno, pues, como se deduce del fundamento de la convicción del Tribunal de instancia, contó aquél órgano jurisdiccional con un acervo probatorio consistente en los medios de prueba practicados en el acto de la vista oral y valorados en su conjunto, de los que se deduce, claramente, tanto la existencia real de los hechos constitutivos del ilícito criminal objeto de condena como la autoría o participación en los mismos del hoy recurrente.

No existe, pues, "una penuria probatoria, una total ausencia de pruebas, un total vacío probatorio, una desertización probatoria o en otras palabras simplemente un vacío probatorio" de que habla la Sentencia de esta Sala de 4 de diciembre de 2007 siguiendo las de 15 de noviembre de 2004 y 19 de febrero de 2007 -en el mismo sentido, nuestras Sentencias de 03 y 15.12.2008 , 18 , 19 y 22.06 , 01.10 y 12.11.2009 , 29.01 y 30.09.2010 , 30.09 y 18 y 30.11.2011 , 19.01 , 02 y 17.02 , 14.05 , 02.07 , 26.10 y 26.12.2012 y 27.06 y 21.10.2013 - para entender que no se desvirtúa la indicada presunción constitucional, resultando claro que el hecho objeto de la condena ha sido concluyentemente acreditado.

La existencia de tal acervo probatorio, lícitamente obtenido, debidamente practicado y de contenido inequívocamente incriminador, hace improsperable la denuncia sobre vulneración del derecho esencial a la presunción de inocencia, en cuanto que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida, regularmente practicada y valorada en términos que se ajustan a las reglas de la lógica y de la común experiencia, suficiente para fundar la conclusión a que ha llegado el Tribunal sentenciador.

Resulta claro, pues, que en este caso se ha practicado en relación con los hechos imputados una actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no pudiendo estimarse producida la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se alega pues las pruebas testifical y documental de que ha dispuesto el Tribunal "a quo" son aptas, tal como señalamos anteriormente, para destruir la presunción de inocencia.

SÉPTIMO

Nuestro control en este trance casacional sobre la vulneración del derecho invocado se contrae, como afirman las Sentencias de esta Sala de 3 de noviembre de 2010 , 27 de enero , 30 de septiembre y 18 y 30 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , "a comprobar que la relación factual que sirve de presupuesto a la subsunción jurídica se asienta, como en el caso sucede, sobre verdadera prueba de cargo, válidamente obtenida, regularmente practicada y racionalmente valorada, sin que nuestra función alcance a efectuar una revaloración de aquellos elementos probatorios, que el Tribunal de instancia apreció desde la inmejorable inmediación que a estos efectos le asiste. Dicho de otro modo, nuestro control casacional consiste en determinar si más allá del convencimiento subjetivo alcanzado por el órgano <>, sobre la veracidad de los términos de la acusación al ponderar los medios de prueba, pudiera estimarse que dichos medios tal y como fueron valorados autorizan a considerar la convicción como objetivamente aceptable, y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justifica la condena, susceptibles de calificarse también como razonables (vid. SSTS. 28.07.2010, Sala 2ª, y de esta Sala 30.09.2010, y las que en ellas se citan)".

En el supuesto que nos ocupa existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada en el caso de autos para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicho Tribunal en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado el órgano sentenciador, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal de instancia, sustituyendo la convicción objetiva y razonable de dicho órgano jurisdiccional -por definición objetivo e imparcial, según lo previsto en los artículos 322 de la Ley Procesal Militar y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - por el criterio subjetivo -y, lógicamente, parcial e interesado- de la parte recurrente.

La apreciación de las pruebas por parte del juzgador penal militar "según su conciencia", en los términos que expresa el artículo 322 de la Ley Procesal Militar , no significa, como dice nuestra Sentencia de 12 de febrero de 2009 , seguida por las de 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , "que pueda este llevar a cabo tal apreciación inmotivadamente o, siendo motivada, arbitraria o irrazonablemente".

La conclusión de la Sala de instancia, en una decantación valorativa para la que ha contado con el insustituible factor de la inmediación, en modo alguno puede ser impugnada como apreciación irrazonable, pues hemos concluido, en nuestras Sentencias de 21 de junio de 1997 , 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , que solo el Tribunal de instancia "está legitimado para extraer una valoración de conjunto", añadiendo que "el Tribunal de Casación únicamente puede constatar si hubo o no prueba de cargo regularmente obtenida y practicada además de razonada y razonablemente valorada por el Tribunal de instancia, supuesto en el que la revisión casacional debe respetar la libre valoración probatoria que, con arreglo a aquellos parámetros, compete en exclusiva al Tribunal sentenciador".

La improsperabilidad de la pretensión que formula la parte que recurre de que proceda esta Sala a valorar en este trance casacional prueba documental es puesta de relieve, entre otras, por nuestras Sentencias de 3 de diciembre de 2004 y 11 de abril de 2005 , seguidas por las de 12 de febrero de 2009 , 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , que afirman que "existiendo prueba de cargo su apreciación incumbe exclusivamente al Tribunal de los hechos ( arts. 322 LPM y 741 LE. Crim ), sin que pueda pretenderse en el trance casacional obtener una revaloración del acervo probatorio, sustituyendo o desvirtuando el criterio axiológico del órgano jurisdiccional de instancia. Y hemos afirmado asimismo que cuando se trata de prueba personal, la testifical destacadamente, en que la percepción y la credibilidad dependen de la insustituible inmediación, de la que solo aquel Tribunal dispone; en estos casos habitualmente y a salvo las facultades de control sobre la prueba que al Tribunal Supremo corresponden, su valoración no forma parte del ámbito del Recurso de Casación ( Sentencias de esta Sala 04.11.2003 ; 21.05.2004 ; 31.05.2004 ; 07.06.2004 y recientemente en la 02.11.2004; y de la Sala 2ª 20 . 12.2002 ; 24.12.2003 ; 27.04.2004 y 25.06.2004 )".

A su vez, en nuestras Sentencias de 22 de junio y 18 de noviembre de 2011 , 19 de enero , 2 y 17 de febrero , 14 de mayo , 2 de julio , 26 de octubre y 26 de diciembre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 hemos dicho que "el control casacional no autoriza la revaloración de la prueba, ni se extiende más allá de aquella verificación de razonabilidad en cuanto a los fundamentos de la convicción. Tratándose de prueba testifical, como es el caso, hemos dicho de modo invariable que la credibilidad del testimonio está estrechamente relacionada con la inmediación, por lo cual una pretensión de esta clase no forma parte, de ordinario, del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 25.10.2005 ; 28.04.2006 ; 27.05.2009 y 21.10.2009 , entre otras)".

Así pues, el Tribunal de instancia ha procedido a valorar en su conjunto el acervo probatorio que ha tenido a su disposición, constituido por prueba constitucionalmente obtenida y legalmente practicada, de contenido incuestionablemente incriminatorio o de cargo y, por ende, bastante para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia que asistía al hoy recurrente, debiendo centrarse nuestro control casacional en comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia que se impugna a partir de aquel acervo probatorio, y, en el caso que nos ocupa, dicho razonamiento es correcto, pues la Sala sentenciadora ha llevado a cabo aquella valoración de un modo lógico, razonado y razonable y no arbitrario, conforme a los criterios de la experiencia y la sana crítica, existiendo una total correlación entre la prueba practicada y valorada y el factum sentencial, siendo lo cierto que lo que sí resultaría ilógico, irracional, arbitrario, e, incluso, inverosímil, sería llegar a la conclusión pretendida por la parte que recurre, en el sentido de entender que la circunstancia de haberse sometido, con posterioridad a los hechos, a pruebas de detección del consumo de drogas, y que las mismas hayan arrojado resultado negativo, comporte que la gravedad de los hechos llevados a cabo por el hoy recurrente el 9 de febrero de 2012 y sometidos a enjuiciamiento resulte, por tal razón, disminuida o atenuada.

En conclusión, en el caso de autos existe prueba incriminatoria que debe considerarse suficiente y adecuada para desvirtuar la presunción de inocencia que a su favor invoca la parte recurrente, de manera que el Tribunal de los hechos no formó su convencimiento en situación de vacío probatorio sino, antes bien, disponiendo de prueba incriminatoria válidamente obtenida y regularmente practicada, prueba que fue valorada por dicha Sala de instancia en términos que se ajustan a las reglas de la lógica, la racionalidad y la común experiencia, suficientes para fundar la conclusión a que ha llegado, sin que, en definitiva, quepa en este trance casacional la revaloración de la prueba practicada ante el Tribunal "a quo".

La pretensión no puede, en consecuencia, ser estimada.

OCTAVO

Por el cauce procesal que autoriza el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aduce la parte recurrente haberse incurrido en infracción de ley por error de hecho en la valoración de la prueba, ello en base a entender que la valoración que en el último párrafo del fundamento de convicción se hace sobre la documental aportada por la defensa -a la que la Sala no le da la menor relevancia- es errónea.

Como hemos dicho anteriormente, los documentos de que se trata no obran en autos y consisten fotocopia simple de tres citaciones de fechas posteriores a la de ocurrencia de los hechos, dirigidas al hoy recurrente por el Mando de la Base de Gando para facilitar muestras de orina, pruebas a cuya realización no se negó el Soldado Benedicto y que arrojaron resultado negativo, sobre los que la dirección letrada del hoy recurrente trata de argumentar que ponen de manifiesto la falta de gravedad suficiente para reputar delictiva la desobediencia por la que este ha venido condenado.

Adelantamos desde este momento que la queja no puede prosperar. Y no es solo la falta de técnica en su planteamiento y desarrollo la que aboca a tal conclusión desestimatoria, dado que, con carácter previo al examen del motivo, ha de hacerse mención del incumplimiento por quien recurre de la obligación procesal establecida en el párrafo segundo del artículo 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre designación desde el anuncio del recurso de los documentos y sus particulares, pues es lo cierto que ni designó los documentos -no puede considerarse tal designación la frase "se designa como error en la apreciación de la prueba, la relativa a las obrantes en Autos y las practicadas en la vista", pues en ella no se individualiza el documento o documentos acreditativos del error- ni procedió en su momento la parte recurrente, en el escrito mediante el que anunciaba la preparación del recurso de casación -folios 288 a 290-, a designar sin razonamiento alguno los particulares de los documentos que, a su juicio, mostraban el error en la apreciación de la prueba, tal y como exige el aludido párrafo segundo del artículo 855 de la Ley adjetiva penal.

Si bien es cierto, como dice la Sala Segunda de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de octubre y 27 de diciembre de 2006, entre otras, seguidas por las de esta Sala Quinta de 20 de febrero , 30 de marzo , 1 de octubre y 12 de noviembre de 2009 , 22 y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio , 4 de julio y 21 de octubre de 2013 , huyendo de un rígido formalismo, que "desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo - art. 855 LECrim .- esta Sala ha flexibilizado el formalismo, permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS. 3.4.2002 )", no lo es menos que, sin solución de continuidad, tales resoluciones añaden que "en todo caso, y como recuerda, entre otras, la sentencia de esta Sala 332/2004 de 11.3 , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acreditan claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de casación «adivinar» o buscar tales extremos ( SSTS. 465/2004 de 5.4 , 1345/2005 de 14.10 , 733/2006 de 30.6 )", y es el caso que la parte recurrente, en el escrito de formalización del recurso, aunque menciona "una documentación acreditativa [de] que no se han dado más positivos de consumo de sustancias psicotrópicas" que "manifiesta la falta de una continuidad y habitualidad en el consumo, y puede tener la importancia de disminuir la gravedad de la desobediencia", es lo cierto que no precisa los extremos o particulares de aquellos documentos que finalmente designa -los documentos a que se hace referencia en el último párrafo del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, es decir, las fotocopias de tres citaciones dirigidas al hoy recurrente por el Mando de la Base de Gando para facilitar muestras de orina, de fechas posteriores a la de ocurrencia de los hechos, significando que no se negó a hacérselas y que los resultados fueron negativos- que pudieran acreditar o mostrar el error fáctico en que el Tribunal de los hechos hubiera podido incurrir.

NOVENO

Entrando a resolver en cuanto al fondo, es lo cierto que no concreta la parte en su escrito de recurso los términos en los que, en definitiva, hubiera de adicionarse, suprimirse o modificarse el factum sentencial declarado probado, dado que el error a que atiende el motivo de casación previsto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de los hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron; es decir, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el apartado 1º del precepto procesal de que se trata.

En el presente caso, el motivo que se analiza, aunque formalizado al amparo del apartado 2º del artículo 849 de la Ley criminal adjetiva, no viene a plantear o argumentar la existencia de un error de hecho en la valoración de la prueba -instando, en consecuencia, la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico en razón de existir en los autos una verdadera prueba documental, generada fuera del proceso e incorporada posteriormente al mismo, que, por su simple y solo contenido literal y sin estar contradicha por otras pruebas, demuestre de modo irrefutable, definitivo e indubitado que el juzgador ha errado al redactar el factum, bien por incluir en el mismo datos fácticos que no han acaecido, bien por haber dejado de consignar otros realmente sucedidos, y que, en uno y otro caso, tengan relevancia causal para modificar el fallo de la Sentencia impugnada-, sino que, en realidad, lo que se plantea en este caso es el "error iuris" consistente en considerar que no concurre el elemento del tipo delictivo aplicado consistente en la gravedad de la desobediencia, lo que comporta, igualmente, incurrir en la causa de inadmisión del recurso prevista en el apartado 1º del artículo 885 de la Ley Penal Adjetiva -"cuando carezca manifiestamente de fundamento"-, y ya en el momento procesal en que nos hallamos en causa de desestimación.

No obstante, exacerbando el otorgamiento de la tutela judicial que se nos impetra, hemos de señalar que, como afirma nuestra Sentencia de 3 de marzo de 2008 , seguida, entre otras, por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero y 16 de junio de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , "la doctrina que, con reiterada virtualidad, ha venido sosteniendo esta Sala, en lo que se refiere a qué documentos -a efectos casacionales- pueden considerarse comprendidos en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ha quedado plasmada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 25.11.2002 , 21.02.2005 , 16.05.2006 y 5.12.2007 y pone de manifiesto, muy significativamente, que sólo pueden considerarse documentos a efectos casacionales las expresiones del pensamiento humano plasmadas generalmente por escrito, generadas con anterioridad a la causa e incorporadas a ella con finalidad probatoria, porque únicamente ante esos documentos se encuentra la Sala de casación en condiciones idénticas a las que tuvo el Tribunal de instancia, ya que, para su valoración, no entra en juego la inmediatez que, en general, es circunstancia básica para la correcta apreciación de las pruebas", añadiendo que "por otra parte, los documentos casacionales a que se refiere el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal han de reunir, según invariable doctrina ( Ss., además de las citadas, de 24-4-1999 , 24-4-2002 , 1- 6-2006, 7-3-2003 , 10-02-2006 y 16-05-2006 de esta Sala 5 ª y 30-3-2000 y 11-7-2002, entre otras, de la Sala 2ª) los requisitos de ser extrínsecos al proceso, tener capacidad demostrativa autónoma, sin necesidad de acudir a complementos probatorios, no han de estar contradichos por otras pruebas y han de evidenciar un error relevante".

Por su parte, nuestra Sentencia de 29 de febrero de 2008 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 10 de febrero , 31 de marzo y 1 de abril de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , señala que "solo un documento auténtico es hábil para demostrar el error. Ese documento, que no cabe confundir con otros medios de prueba aunque aparezcan documentados en los autos, ha de tener aptitud demostrativa suficiente, de suerte que el error invocado resulte demostrado por él, sin necesidad de acudir a otros medios de prueba, y su contenido no ha de resultar contradicho por otros medios probatorios", añadiendo la Sentencia de esta Sala de 26 de febrero de 2007 , seguida por las de 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , que "en materia de «error facti» el pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que «ha de evidenciar por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma. Ese dato de hecho que acredita el documento no ha de encontrarse en contradicción con otros elementos probatorios. Y, por último, el dato fáctico que se quiere adicionar, modificar o suprimir ha de tener trascendencia en relación al fallo, pues si afecta a elementos de hecho irrelevantes o intranscendentes el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la sentencia que se combate (Sentencias Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-9-92, 21-11-96, 11-11-97, 19-6-98, 5-4-99, 30-3-00, 12-1-01, 11-7-02 y 5-2-03, entre otras, y de esta Sala Quinta de 15-11- 99, 17-11-00, 6-2-01, 1-6-01, 7-3-03 y 14-01, 12-03, 6-07, 9-10 y 2-12-2004, 4-03, 20-04, 25-05 y 19-09-2005 y 20-01, 28-03 y 15- 12-2006, entre las más recientes)»".

DÉCIMO

Planteado así el motivo, hay que decir que, efectivamente, el denunciado error de hecho en la apreciación de la prueba podría servir, siempre que tal error se acredite en la forma requerida, para canalizar la modificación de los hechos declarados probados en la Sentencia, añadiendo, modificando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos. Y, a tal efecto, el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal vincula la virtualidad del error y la eventual modificación del factum sentencial a que dicho error se base "en documentos que obren en autos", habiendo significado esta Sala, a propósito del "error facti" -Sentencias de 17 y 24 de enero de 2006 , 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , por citar las más recientes-, que "cuando se solicita la variación del <<factum>> sentencial debe acreditar la parte que lo pide la equivocación evidente y palmaria del Tribunal sentenciador en la valoración del contenido de verdaderos documentos obrantes en las actuaciones, en términos tan manifiestos y notorios que permitan advertirlo así al Tribunal de Casación". Asimismo, señala esta Sala en sus aludidas Sentencias de 2 de octubre de 2007 , 3 , 10 y 18 de noviembre de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 que "el error debe desprenderse de documentos que, obrando en autos, demuestren la equivocación del juzgador y que, para que pueda estimarse producida la infracción de Ley por error en la apreciación de la prueba han de cumplirse los siguientes requisitos: que el error se funde en una verdadera prueba documental y no en cualquiera de otra clase, por más que esté documentada; que el documento, según los particulares precisados por la parte, acredite la equivocación del juzgador en algún dato o elemento fáctico de la sentencia y sea <<literosuficiente>>, esto es, que tenga poder demostrativo bastante por sí mismo, sin necesitar prueba adicional alguna ni recurrir a conjeturas o argumentaciones complejas; que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba; y que el dato de hecho contradictorio, así acreditado, sea significativo o relevante a los efectos de modificar alguno de los pronunciamientos del fallo".

Sobre lo que deba entenderse por documento casacional, a efectos de la prosperabilidad del error fáctico, afirman nuestras aludidas Sentencias de 3 y 18 de noviembre de 2008 , 30 de abril y 29 de octubre de 2010 , 21 de enero , 24 de junio , 23 y 30 de septiembre y 17 y 30 de noviembre de 2011 , 30 de enero , 14 de mayo y 26 de octubre de 2012 y 27 de junio y 21 de octubre de 2013 , siguiendo las de 16 de septiembre y 3 de octubre de 2005 , que es doctrina constante de esta Sala "a) Que se trate de verdaderos documentos, es decir, representaciones de hechos o datos que estén recogidos por escrito o en soportes informáticos; b) Que en su procedencia sean ajenos al proceso, esto es, porque se hayan creado fuera del mismo y se traigan a la causa como prueba documental; c) Estén dotados de la denominada «literosuficiencia», equivalente a capacidad demostrativa propia y autónoma, en el sentido de que acrediten de modo evidente la realidad del hecho que desconoció el Tribunal sentenciador, con equivocación palmaria, sin que por su carácter «autárquico» el documento requiera para demostrar su contenido de otros medios probatorios complementarios, o de razonamientos, hipótesis o conjeturas en tal sentido; d) Que su resultado no esté desvirtuado por otras pruebas de que asimismo hubiera dispuesto el Tribunal y a las que haya podido conferir preferente virtualidad probatoria, en uso de las facultades que tiene atribuidas para la libre valoración de la prueba; y e) El error ha de ser relevante, en la medida en que deba reflejarse en la redacción del «factum» sentencial, afectando a éste y al sentido del fallo ( Sentencias 31.01.2003 ; 20.03.2003 ; 04.11.2003 ; 14.02.2004 ; 31.05.2004 ; 09.05.2005 y la más reciente ya citada 16.09.2005 . En igual sentido las SS. de la Sala 2º 14.06.2004 ; 26.01.2005 y 14.04.2005 , asimismo entre las más recientes)".

DECIMOPRIMERO

En el caso de autos, la parte recurrente, no obstante formalizar el motivo al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no plantea ni argumenta la existencia de un "error facti" en la valoración de la prueba, instando, en razón de existir en los autos sendos documentos literosuficientes o con capacidad o aptitud demostrativa directa o autónoma, la modificación, adición o supresión de un elemento factual del relato histórico de la Sentencia que impugna, sino que lo que realmente plantea, como ya hemos adelantado, es un "error iuris", en base a la valoración de tales documentos. Es más, al manifestarse en el escrito de formalización del recurso que "no hay nada que objetar con relación a los hechos declarados probados, pues el propio condenado y su defensa los reconocieron" la denuncia del "error facti" deviene inviable pues la conformidad con el relato histórico excluye la pretensión de modificación del mismo de que el motivo casacional de que se trata ha de partir.

Pues bien, como, a continuación, veremos, no es posible a la Sala, en este ejercicio de amplio otorgamiento de la tutela judicial, entender acreditado, en la forma requerida para ello, un error en la apreciación de la prueba que permita canalizar modificación alguna de los hechos declarados probados en la Sentencia impugnada, añadiendo, variando o suprimiendo aquello que, equivocadamente, se ha dejado de consignar o se ha establecido en dichos hechos.

De los documentos designados por el recurrente como evidenciadores del supuesto "error facti" sufrido por la Sala sentenciadora en la valoración de la prueba, no se deduce otra cosa sino cuanto dicha Sala indica en el último de los párrafos del fundamento de la convicción, a saber, que el hecho de que el hoy recurrente fuera citado en tres ocasiones posteriores a la de autos para la entrega de muestras biológicas carece de relevancia.

La realidad que estos documentos -que no obran unidos a las actuaciones- acreditan no ha sido desconocida por la Sala de instancia, careciendo los mismos de aptitud demostrativa propia o autónoma alguna a los efectos de evidenciar la pretendida equivocación de dicha Sala acerca de la realidad de los hechos y su gravedad, pues lo cierto es que ni nos hallamos ante una verdadera prueba documental que evidencie por sí misma el error en que ha incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas, ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, ni el dato fáctico que se pretende adicionar tiene significación alguna en relación al fallo, pues afecta a elementos de hecho irrelevantes o intrascendentes, por lo que, en definitiva, el motivo no puede prosperar porque la finalidad del recurso es la modificación de la decisión del Tribunal de instancia en la Sentencia que se combate. En consecuencia, de tales pretendidos documentos no se trasluce o desprende haberse incurrido por el órgano "a quo" en error de hecho alguno.

El dato fáctico en que la parte hace recaer el pretendido error del Tribunal sentenciador -el haber sido el hoy recurrente citado, en tres ocasiones, posteriores a la fecha de ocurrencia de los hechos enjuiciados, para entregar muestras de orina, resultando negativos los resultados, de lo que deduce la parte "la falta de una continuidad y habitualidad en el consumo y puede tener la importancia de disminuir la gravedad de la desobediencia"- carece, como bien concluye dicho Tribunal en el último párrafo del fundamento de convicción de la Sentencia impugnada, de relevancia, y ello por cuanto que los documentos de que se trata adolecen de trascendencia a los efectos de una eventual modificación del fallo de la resolución que se combate, pues, aun en el hipotético caso de añadir a la declaración de hechos probados la mención de aquellas citaciones y de los resultados de las pruebas, ello carecería de significación o valor algunos a efectos de modificar el sentido del pronunciamiento que, acerca de la gravedad de la desobediencia llevada a cabo el 9 de febrero de 2012, se realiza en la Sentencia de instancia.

El pretendido error ha de fundarse en una verdadera prueba documental que evidencie por sí misma, es decir, de forma autónoma o literosuficiente, el error en que haya incurrido la Sentencia en alguno de sus datos o elementos fácticos, sin tener que recurrir a argumentaciones o conjeturas ni a ninguna otra prueba adicional o complementaria, es decir, ha de tener capacidad demostrativa autónoma, lo que no es el caso.

El recurrente no está utilizando el motivo invocado para la finalidad procesal que le es propia, sino que persiste en la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como si el Tribunal sentenciador no hubiera formado su convicción en base a plurales pruebas de carácter testifical y documental que despejan la duda en cuanto a haberse formado la convicción fáctica en situación de vacío probatorio.

En definitiva, de los documentos que la parte recurrente presenta como pretendidamente demostrativos o evidenciadores del "error facti" no es posible inferir, como aquella pretende, que el Tribunal sentenciador haya cometido error alguno al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en esta elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o, en fin, describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron, por lo que no puede entenderse que el error invocado resulte demostrado por ellos.

La Sala de instancia ha valorado los documentos de mérito en los términos que consiente lo que en los mismos se expresa, sin que estos pongan de manifiesto error alguno de dicho Tribunal, el cual ha valorado su contenido conforme a un criterio razonable suficientemente motivado, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, consecuentemente, convierte en definitivamente infrangible o inamovible la resultancia fáctica declarada probada; en definitiva, los documentos que se citan han sido valorados por el órgano sentenciador en razón de lo que en ellos se evidencia.

En conclusión, los documentos de que se trata no ponen de manifiesto error alguno del Tribunal sentenciador basado en una equivocada valoración de los mismos, lo que hace inviable el motivo casacional aducido y, concretamente, convierte en definitivamente intangible la resultancia fáctica declarada probada.

Y, desde luego, huelga volver a incidir sobre las alegaciones vertidas por la parte y relativas a la inexistencia de un acervo probatorio mínimo y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente, que además no tendrían cabida en el "error facti" denunciado y que ya han sido despejadas al analizar la primera de las pretensiones que se acumulan en este único motivo de casación.

La pretensión casacional debe, pues, ser rechazada.

DECIMOSEGUNDO

Huérfana, asimismo, de cualquier atisbo de técnica casacional aparece la tercera de las pretensiones formuladas por la parte, en el único motivo de casación en que articula su impugnación, en la que se viene a argüir la infracción del párrafo primero del artículo 102 deI Código Penal Militar al estimar que los hechos no tienen carácter delictivo, aunque sí de infracción disciplinaria, y ello en razón de que, a su juicio, no revisten la gravedad requerida por la jurisprudencia de esta Sala para que el incumplimiento de la orden pueda ser considerado delito, entendiendo, pues, que no se dan todos los elementos precisos para integrar el tipo criminal de mérito.

Aun cuando el motivo debió articularse por la vía que autoriza el artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley por indebida aplicación del citado precepto penal sustantivo, denunciando la falta de gravedad de la conducta del hoy recurrente y la procedencia de la degradación de su calificación a ilícito disciplinario, lo que la parte tampoco ha verificado, pues no designa la vía legal autorizante de la impugnación, dando así lugar, en recta técnica, a la inadmisión y ya en este trance a la desestimación de la pretensión, un amplio entendimiento del derecho a la tutela judicial efectiva nos aboca a entrar en su análisis.

Centra su queja la parte en el carácter delictivo de la conducta del hoy recurrente, conducta cuya realidad no niega puesto que manifiesta su conformidad con el factum sentencial, e incluso admite su calificación como desobediencia, si bien entiende que carece esta de entidad delictiva por no revestir, a su juicio, el incumplimiento de la orden la gravedad suficiente, en los términos exigidos por nuestra jurisprudencia, para que pueda ser considerado delito del artículo 102 del Código punitivo castrense, entendiendo que conductas similares han sido consideradas por esta Sala como legalmente constitutivas de falta disciplinaria.

En definitiva, denuncia la parte lo que entiende una indebida aplicación del artículo 102, párrafo primero, del Código Penal Militar , contradiciendo las consideraciones y fundamentos expuestos por el Tribunal de instancia en la Sentencia que combate y que llevaron a la calificación de la desobediencia como delictiva y constitutiva del tipo penal de que se trata.

El núcleo de la actuación que ha sido calificada por la Sala de instancia como legalmente constitutiva del delito de desobediencia, en su tipo básico previsto en el primer párrafo del artículo 102 del Código Penal Militar , consiste, en síntesis, conforme al ya inamovible relato histórico, en el hecho de haberse negado el hoy recurrente, durante un largo tiempo y repetidamente a lo largo de la mañana del 9 de febrero de 2012, a facilitar las muestras de orina que, en cumplimiento de las órdenes del mando y en relación a los obligatorios controles sobre consumo de drogas establecidos en ejecución de la normativa al respecto y dentro del ámbito de lo previsto en el Plan Antidroga del Ejército del Aire, le fueron requeridas, intentando falsear los resultados del análisis al tratar de hacer pasar por suya propia una muestra de orina de otra persona que portaba y que había llegado a introducir en el tubo que se le había entregado para dar la muestra, manifestando, al ser descubierto, que se "le había pillado", reconociendo que había intentado proporcionar orina de otra persona y procediendo, tras ello, a firmar el documento de negativa de toma de muestras.

DECIMOTERCERO

Los elementos típicos del delito de desobediencia, en su tipo básico configurado en el párrafo primero del artículo 102 del Código Penal Militar -que reza "el militar que se negare a obedecer o no cumpliere las órdenes legítimas de sus superiores relativas al servicio que le corresponde será castigado con la pena de tres meses y un día a dos años de prisión"-, se han concretado por la doctrina de esta Sala.

Así, destacaremos nuestra Sentencia de 10 de octubre de 2005 , en la que, con referencia a los elementos del tipo penal que se incardina en el artículo 102 del Código punitivo marcial, se afirma que "a) Se trata de orden legítima transmitida de forma adecuada y personal ( Sentencias 06.04.1992 ; 20.06.2003 y 27.09.2005 ); b) Que es taxativa en su contenido, es decir, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma ( Sentencias 06.04.2004 y 27.09.2005 ); c) Trasmitida por medio idóneo al efecto, cual sucede con la comunicación telefónica ( Sentencias 28.09.2001 ; 22.01.2003 y 09.07.2004 ); d) Aunque lo sea a través de subordinado (Sentencia 28.09.2001 ); e) Relativa a acto de servicio que corresponde al sujeto activo del delito, según viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos ( Sentencias 31.03.1995 ; 07.06.1999 ; 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 ); y f) De grave entidad en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa, o intencionalidad del sujeto activo y el quebrantamiento de la disciplina que es el bien jurídico protegido ( Sentencias 20.06.2003 ; 02.02.2004 ; 12.03.2004 ; 09.07.2004 y 07.02.2005 )".

A su vez, en la Sentencia de esta Sala de 24 de enero de 2008 , siguiendo las de 1 de abril de 2006 y 9 de julio de 2007 y seguida por las de 3 de noviembre de 2008 y 11 de mayo de 2012 , se asevera que "la jurisprudencia de esta Sala (cfr., entre las Ss. más recientes, las de 10.10.2005, 1.04.2006, 4.06, 9.07 y 16.07.2007) ha venido desarrollando el análisis puntual de los elementos típicos del delito de desobediencia previsto en el art. 102 CPM , que integra el tipo básico, consistentes en: a) La existencia de orden legítima, transmitida de forma adecuada ( Ss. 20.06.2003 ; 6.032. 04; 27.09.2005 ); b) Taxatividad en su contenido, esto es, sin margen de discrecionalidad apreciable por el destinatario de la misma ( Ss. 06.04.2004 y 27.09.2005 ); c) La condición de la orden como relativa a acto de servicio que corresponde realizar al sujeto activo del delito ( Ss. 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 ); y d) La gravedad o entidad de la desobediencia en consideración a la naturaleza del mandato incumplido, consecuencias del incumplimiento, circunstancias del caso, reiteración de la negativa o intencionalidad del sujeto activo y la repercusión sobre la disciplina quebrantada, cuya indemnidad constituye el bien jurídico protegido ( Ss. 20.06.2003 ; 02.02.2004 ; 06.02.2004 ; 09.07.2004 ; 07.02.2005 y 01.04.2006 )".

Por otra parte, a la hora de configurar la infracción delictiva y deslindarla de la disciplinaria nuestra jurisprudencia viene exigiendo, de modo pacífico y reiterado, la gravedad de la conducta.

A tal efecto, en nuestra Sentencia de 22 de junio de 2004 -parcialmente seguida por la de 7 de febrero de 2005-, se declara que "en orden a la diferencia entre el delito de desobediencia y la falta, es doctrina de esta Sala, expresamente contenida entre otras en la Sentencia de 24 de Marzo de 1.993 , que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito, tales como la falta leve del art. 33 y la falta grave del art. 8, nos conducen a entender que la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos, en relación con el art. 102 del CPM , obliga a sostener que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en caso contrario, quedarían vacías de contenido las mencionadas faltas disciplinarias y se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascedencia para la disciplina, que es, en defintiiva, el bien jurídico protegido. En desarrollo de la Doctrina anterior, la Sentencia citada añade algo más, como es «que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora. Habrá de acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, el lugar, modo y tiempo en que se produjo, el origen del mandato y sobre todo la relevancia y trascendencia de la orden, siendo determinante el juicio sobre el grado de peligro que para la disciplina y para el servicio haya supuesto la conducta desobediente». La exigencia de gravedad en el delito de desobediencia es consecuencia directa de una interpretación acorde con la naturaleza del tipo penal y el bien jurídico que protegen, que no es otro que el de la disciplina. Ahora bien, el precepto en cuestión no protege cualquier ataque a la disciplina, sino los más graves por exigencia del principio de intervención mínima" y que "en este sentido, resulta conveniente, por la relación que guarda con el tema, traer a colación una Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de Enero de 2.003 que, en lo que aquí importa, dice lo siguiente: «Cabe hablar de aplicación extensiva in malam partem vulneradora del principio de legalidad penal, cuando dicha aplicación carezca hasta tal punto de razonabilidad que resulte imprevisible para sus destinatarios sea por apartamiento del tenor literal del precepto sea -y lo subrayamos- por la [intención] utilización de pautas valorativas extravagantes en relación con los criterios que inspiran el Ordenamiento Constitucional, sea por el empleo de criterios o modelos de interpretación no aceptados por la comunidad jurídica, siendo también constitucionalmente rechazables aquellas aplicaciones que, por su soporte metodológico o axiológico conduzcan a soluciones esencialmente opuestas a la orientación material de la norma»".

Por su parte, en la Sentencia de 16 de diciembre de 2005 hemos puesto de manifiesto que " esta Sala -entre otras, en su sentencia de 24 de marzo de 1993 - ha dicho que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito tales como la falta leve prevista en el núm. 33 del art. 8 y la falta grave recogida en el núm. 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , nos lleva a entender que de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM , se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido, y que de la mayor o menor gravedad de la lesión que haya experimentado el bien jurídico de la disciplina dependerá que el hecho sea calificado como delito o como falta disciplinaria, siendo evidente que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora, debiendo acudirse en cada supuesto a las circunstancias concretas del caso, tales como la trascendencia del acto, los accidentes de lugar, modo y tiempo, la intencionalidad del agente y el origen del mandato, llegando, en todo caso a la conclusión que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al arbitrio de los Tribunales en cada supuesto en concreto ( Sentencias de 26 de marzo , 11 de mayo y 21 de diciembre de 1999 , 30 de noviembre de 2000 , 18 de julio y 28 de septiembre de 2001 y 2 de febrero de 2004 ). Por consiguiente, la cuestión clave en este caso radica precisamente en la mayor o menor gravedad de la desobediencia -que realmente existió- para concluir si la conducta sancionada debía ser merecedora de reproche penal o disciplinario".

En la misma línea, la Sentencia de esta Sala de 4 de junio de 2007 -y, en el mismo sentido, las de 11 de febrero y 17 de diciembre de 2008 y 7 de diciembre de 2010 - afirma, por su parte, que "es cierto que la gravedad de la conducta viene siendo exigida por esta Sala para configurar la infracción delictiva y deslindarla de la disciplinaria en ciertos casos. Precisamente en la sentencia de 24 de marzo de 1993 , que cita el recurrente, dijimos que la existencia legal de supuestos de desobediencia que no son constitutivos de delito tales como la falta leve prevista en el núm. 33 del art. 8 y la falta grave recogida en el núm. 16 del art. 9 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , nos lleva a entender que de la interpretación lógica y sistemática de tales preceptos en relación con el art. 102 del CPM , se deduce que este último conlleva la exigencia implícita de la gravedad de la desobediencia, pues en otro caso se daría una desmesurada extensión del tipo penal en el que habrían de considerarse incluidos comportamientos de mínima trascendencia para la disciplina, que es, en definitiva, el bien jurídico protegido, y que de la mayor o menor gravedad de la lesión que haya experimentado el bien jurídico de la disciplina dependerá que el hecho sea calificado como delito o como falta disciplinaria. Ahora bien, también hemos señalado que no pueden existir criterios objetivos genéricamente predeterminados que permitan trazar con precisión una línea diferenciadora entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y que habrá de acudirse en cada caso a la conducta del infractor, a su grado o empleo y a las circunstancias en que se produce la misma, atendiendo fundamentalmente a su relevancia y trascendencia para la disciplina y el servicio. En definitiva cabe concluir que la apreciación de la gravedad de la desobediencia queda confiada al razonable arbitrio de los Tribunales en cada supuesto en concreto ( Sentencias de 26 de marzo , 11 de mayo y 21 de diciembre de 1999 , 30 de noviembre de 2000 , 18 de julio y 28 de septiembre de 2001 , 20 de junio de 2003 y 2 de febrero de 2004 )".

A su vez, en la Sentencia de 16 de julio de 2007 hemos indicado que "nuestra jurisprudencia recaída sobre este delito está resumida en las Sentencias recientes 07.02.2005 ; 10.10.2005 ; 10.12.2005 ; 16.12.2005 ; 01.04.2006 ; 04.06.2007 y últimamente en la de fecha 09.07.2007 . En todas ellas se recuerda que de los requisitos típicos forma parte el elemento normativo (valorativo) representado por la grave entidad de la desobediencia, que es un concepto relativamente indeterminado cuya concreción en el caso se confía al criterio razonable y motivado del Tribunal, en función de una serie de factores a ponderar tales como el origen y la naturaleza de la orden, las consecuencia[s] del incumplimiento, la reiteración de la negativa, intencionalidad del sujeto obligado, la repercusión sobre el servicio y, sobre todo, la afectación del bien jurídico protegido que inmediatamente es la subordinación debida y definitivamente el valor disciplina que sirve de rúbrica al Título V, del Libro II, en que se incluye el reiterado art. 102 CPM . Hemos subrayado, al menos desde la Sentencia 24.03.1993 , la circunstancialidad de la gravedad en este delito así como que no existen criterios objetivos predeterminados de carácter general, que permitan delimitar «a priori» las diferencias entre la infracción delictiva y la disciplinaria, y que el núcleo esencial del tipo penal radica en la gravedad de la conducta desobediente tomando como referencia decisiva la trascendencia para el servicio y la afectación al valor disciplina".

Finalmente, en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2013 hemos puesto de relieve que " nuestras Sentencias de 12 de junio de 2006 , 22 de junio y 20 de noviembre de 2007 , 28 de septiembre de 2009 y 5 de marzo de 2012 afirman que «este deber general de cumplimiento de [la] orden legítima no constitutiva de delito, en razón a la entidad o gravedad del comportamiento, ha sido objeto de análisis por parte de la jurisprudencia de la Sala en doctrina constante, consolidada entre otras en las SS de 17.04 , 17.06 , 6.07 y 20.10 de 1992 ; 18.10.96 ; 15.4 y 15.5 de 1997 ; 16.06.98 ; 17.05.99 ; 23.02.00 ; 2.03 y 15.10 de 2001 ; 2.12.02 ; 14.02 y 14.03 de 2003 ; 13.10.04 y 7.04 y 6.05 de 2005 y 12.01.2006 . En todas ellas se proclama que la respuesta a la desobediencia a una orden, que tenga la condición de legítima puede enmarcarse en el ámbito penal o en el disciplinario, siendo los criterios para la debida conceptuación de un hecho como atentatorio a la disciplina, como delito o como falta, la ponderación de la gravedad del mismo, de la entidad del mandato, de las consecuencias de su incumplimiento y de la trascendencia del acto de insubordinación de que se trate, criterios éstos que son los que se han de valorar a los efectos de la corrección e incardinación de las conductas que se analicen".

DECIMOCUARTO

Pues bien, a la vista de esta pacífica línea argumentativa, y como atinadamente dice el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su cuidado escrito de oposición al recurso, solo de fundada y razonable puede calificarse la argumentación del Tribunal sentenciador en torno a la cuestión objeto de debate, que evidencia precisamente la grave lesión que, con el incumplimiento de la orden, se produjo en el bien jurídico de la disciplina, protegido en el tipo delictivo.

Las aseveraciones que, en apoyo de su natural pretensión defensiva, lleva a cabo la parte, centrándose en el análisis de la gravedad de la desobediencia, se limitan a contradecir, de un modo meramente enunciativo y carente de consistencia jurídica, los motivados, fundados y razonables argumentos esgrimidos por la Sala de instancia para justificar dicha gravedad de la desobediencia del hoy recurrente -cuya realidad no niega- y, en definitiva, la calificación como delictiva de su actuación y el fallo condenatorio alcanzado.

El análisis de las circunstancias concurrentes en el supuesto de autos nos permite concluir con la Sala de instancia en la gravedad de la desobediencia, determinante de su consideración como delito.

A tal efecto, y partiendo del ya infrangible, y por ende vinculante, relato fáctico contenido en la Sentencia impugnada, al que en ningún momento se ha opuesto la parte recurrente, hemos de convenir con la Sala de instancia en que, en contra de lo que aduce la parte, con la actuación sentenciada se ha producido una repercusión grave para el servicio, porque con la misma el hoy recurrente, miembro de la Sección de Combustibles de la Base Aérea de Gando de su destino, intentó sustraerse, de manera ilícita, prolongada y mendaz, al lícito control sobre el consumo de drogas tóxicas por los miembros de las Fuerzas Armadas que sus superiores pretendían llevar a cabo, con el riesgo que ello conllevaba para el servicio que específicamente desempeñaba, siendo así que su destino en la Sección de Combustibles exigía la conducción de vehículos pesados que transportan mercancías peligrosas -en concreto, el camión cisterna de abastecimiento de combustible para aeronaves-, impidiendo con su negativa a someterse al preceptivo control de consumo de drogas -consumo que, obviamente, comporta, objetivamente, un riesgo para el desempeño de algunas de las misiones que las Fuerzas Armadas tienen constitucionalmente encomendadas, entre las que no es de las menos susceptibles a tal peligro la propia de la Sección de Combustibles de una Base Aérea- que el mando conociera si, al tiempo de la práctica de la prueba, había consumido o no tales sustancias.

Este riesgo para el servicio que el comportamiento del hoy recurrente comportó resulta aún mayor y más patente al estar acreditado que en dos ocasiones anteriores al momento de ocurrencia de los hechos de autos este había dado positivo al consumo de cannabis, en concreto en fechas 1 de marzo y 7 de abril de 2011, tal y como se declara probado en el último párrafo del factum sentencial.

DECIMOQUINTO

Tampoco resulta irrelevante, como pretende la parte, a efectos de determinar la gravedad de la desobediencia, sino todo lo contrario, la circunstancia concerniente a la diferencia de empleo militar entre el superior que emite la orden -el Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando y Ala 46- y el inferior destinatario de la misma -Soldado-, hoy recurrente.

A este respecto, y aun sin discutir la legitimidad de la orden ni la condición de superior de quien la emite o su competencia para hacerlo, lo que determina que reúna la misma los requisitos que fija el artículo 19 del Código Penal Militar , entiende la parte recurrente que "todas las órdenes, instrucciones y normas, generalmente emanan del jefe de la base o acuartelamiento; especialmente cuando se trata de dar cumplimiento a una normativa superior, como es la relativa al control de consumo de drogas. En rigor, el coronel no le estaba dando directamente una orden".

La orden emana no de cualquier mando sino del más caracterizado de la Unidad de destino del hoy recurrente, no pudiendo cuestionarse la autoridad del mando que emitió dicha orden no sólo por la muy notable diferencia entre los empleos militares que ostentaban el emisor de la orden y el destinatario de la misma, sino por la importancia, trascendencia y entidad formal y sustantiva del mandato contenido en la misma, relativo a una obligación legal, profesional y estatutaria de los militares y de indiscutible interés para las Fuerzas Armadas y para la sociedad en general, teniendo en cuenta las misiones constitucionales encomendadas a aquellas. A tal efecto, no es posible dejar de tener en cuenta que en febrero de 2012, al tiempo de ocurrencia de los hechos, se hallaba en vigor el artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , a cuyo tenor los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas "se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada del propio interesado o del jefe de su unidad, centro u organismo" y "los reconocimientos y pruebas podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas".

La afirmación de la recurrente según la cual "podríamos concluir que como la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, está firmada por el Rey, todo aquel que cometa una falta o la incumpla, estaría desobedeciendo una orden dada por Su Majestad" y que "en rigor, el coronel no le estaba dando directamente una orden" resulta absurda.

El hoy recurrente, a la sazón Soldado del Ejército del Aire con destino en la Sección de Combustibles de la Base Aérea de Gando -Gran Canaria-, fue expresamente requerido mediante escrito de fecha 8 de febrero de 2012 por el Coronel Jefe de dicha Base para que entregara al día siguiente, 9 de febrero, a los Servicios Sanitarios, en el Botiquín de dicha Base, una muestra de orina a fin de realizar las correspondientes analíticas para control y detección de consumo de drogas. Según el ya intangible relato histórico, el texto del citado escrito -que fue notificado personalmente al hoy recurrente en la mañana del día 9 de febrero de 2012- rezaba: "En cumplimiento de lo dispuesto en el punto 4.3.2 (Determinaciones Analíticas) del Plan Antidroga del Ejército del Aire, notifico a Vd., que ha sido designado para facilitar una muestra de orina para el día 9 de febrero de 2012 a las 8:30 horas en las dependencias del servicio de Sanidad de esta Base. Comunicándole igualmente que en caso de negativa al cumplimiento de este escrito deberá asumir las responsabilidades disciplinarias y/o penales que en su caso puedan derivarse".

La pretensión de la parte, que viene a cuestionar la existencia de la aludida orden, como mandato relativo al servicio que da un superior a un inferior para que lleve a cabo u omita una actuación concreta, hallándose la misma revestida de legalidad por su condición de lícita y legítima, carece de cualquier apoyo en la realidad. No es posible, a la vista de lo dispuesto en el antecitado artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , poner en cuestión la capacidad del Coronel Jefe de la Base Aérea de Gando para emitir una orden como la que se contiene en el escrito de fecha 8 de febrero de 2012, en el que, de forma directa, clara, concreta y taxativa, se indica al hoy recurrente que, por haber sido designado para facilitar una muestra de orina, el día 9 de febrero de 2012, a las 8:30 horas, debería hallarse en las dependencias del Servicio de Sanidad de la Base - como efectivamente así hizo este-.

La orden de que se trata fue emitida por un superior del hoy recurrente tanto por su empleo jerárquicamente más elevado al de este como por el cargo o función que desempeñaba, conteniendo la misma un mandato concreto, taxativo, personalísimo y directo, apareciendo formulada en forma adecuada -por escrito- y siendo notificada personalmente a su destinatario -que la dio por recibida el 9 de febrero de 2012 según consta al folio 7 de las actuaciones- y además su cumplimiento le fue reiterado en varias ocasiones tanto por el Capitán Enfermero Gonzalo como por la Comandante Médico Ascension ; el superior tenía, como hemos visto, habilitación legal para emitir la orden de que se trata, a tenor de lo dispuesto al efecto en el artículo 83.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , y la orden era relativa al servicio y para llevar a cabo u omitir una actuación concreta -someterse a una intervención corporal leve, concretamente una entrega de muestra de orina, en los términos autorizados por la normativa al efecto, a fin de cumplimentar lo dispuesto en el Plan Antidroga del Ejército del Aire de la pertenencia del hoy recurrente-, por lo que dicha orden -cuya ejecución, por otro lado, aparecía perfectamente concretada en el tiempo y el espacio, pues debía cumplimentarse por su destinatario el 9 de febrero de 2012 en las dependencias de los Servicios de Sanidad de la Base Aérea de Gando- reúne cuantos requisitos exige el artículo 19 del Código Penal Militar para ser penalmente conceptuada como tal.

DECIMOSEXTO

Por otro lado, la orden era incuestionablemente relativa al servicio que correspondía al hoy recurrente, pues, como afirma nuestra antealudida Sentencia de 10 de octubre de 2005 , así lo "viene entendiendo esta Sala en los casos de obligada comparecencia a fin someterse a reconocimientos o exámenes médicos ( Sentencias 31.03.1995 ; 07.06.1999 ; 20.09.2002 ; 12.03.2004 y 14.06.2004 )".

A este respecto, con razonamiento aplicable, "mutatis mutandis", al caso que nos ocupa, nuestra Sentencia de 14 de junio de 2004 indica que "en las sentencias de esta Sala de 16 de junio de 1995 , 7 de junio de 1999 y 20 de septiembre de 2002 , en las que se examinaban las órdenes relativas a la comparecencia de los interesados ante Servicio[s] Médicos o Tribunales Médicos Militares a fin de practicar un reconocimiento médico ... se decía que tales órdenes «son totalmente de servicio», puesto que las mismas no constituyen más que «un estricto cumplimiento de las obligaciones militares correspondientes a sus respectivos destino[s], amparadas en la normativa legal y llevadas a cabo de manera plenamente ajustada a las disposiciones reglamentarias aplicables»", añadiendo que "respecto a la no incidencia en el servicio ni que el no cumplimiento de la orden recibida pueda ocasionar perjuicio para el mismo, tanto la sentencia últimamente citada como las de 7 de junio de 1999 y 20 de junio de 2003 señala que el mandato de pasar reconocimiento médico es «totalmente de servicio pues de dicho reconocimiento médico depende la situación futura del interesado en relación con el Instituto de la Guardia Civil, al regularizar la situación administrativa luego de varios meses de baja por enfermedad ... y es de todo punto incorrecto reducir el término servicio a la esfera de la actividad laboral con olvido de las muchas obligaciones que debe asumir el Guardia Civil (en este caso un Cabo 1º de la Armada) que ... le obliga a cumplimentar toda orden legítima emanada del superior»".

En definitiva, la disciplina no solo se concreta en torno a la jerarquía sino en relación con el servicio, quedando afectada en el caso de autos tanto por no dar cumplimiento a una orden, en definitiva, a la obediencia a lo ordenado, sino por el incumplimiento de deberes, uno de los cuales, y muy principal, pero no único, es el de obediencia y subordinación, siendo otro no menos importante dada su configuración legal ex artículo 83.1 y 2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , el de someterse a los reconocimientos médicos y pruebas psicológicas y físicas que "se podrán realizar en cualquier momento, a iniciativa fundamentada ... del jefe de su unidad, centro u organismo", reconocimientos y pruebas que "podrán comprender análisis y comprobaciones con carácter obligatorio, encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", como fue el caso.

A tal efecto, la Séptima de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciadas en el apartado 1 del artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , y, con idéntica dicción, tanto la Octava de las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar, enunciada en el apartado 1 del artículo 6 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, como el artículo 8 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, disponen que "la disciplina, factor de cohesión que obliga a mandar con responsabilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el acatamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimiento de las órdenes recibidas".

DECIMOSÉPTIMO

Finalmente, en cuanto a la alegación de la parte de que, dada la falta de gravedad de la conducta, ha de incardinarse esta en el ámbito disciplinario, debiendo haberse tenido en cuenta el principio de intervención mínima, habiéndose considerado otros supuestos de negativa a la entrega de muestras como constitutivos de falta disciplinaria, trayendo a colación al efecto nuestras Sentencias de 23 de junio de 2005 -falta grave de falta de subordinación no constitutiva de delito, por negativa a miccionar de un Subteniente - y de 12 de diciembre de 2008 -falta grave de falta de subordinación no constitutiva de delito, por negativa a miccionar de un Cabo-, la misma resulta improsperable.

En primer lugar, tanto la entidad de la orden como la naturaleza grave de su incumplimiento quedan evidenciadas en el caso de autos no solo por el modo en que dicha orden se emite y el contenido de la misma, a que ya se ha hecho referencia, sino por el contexto y forma en que se llevó a cabo la actuación del hoy recurrente y su repercusión sobre el servicio y la disciplina.

Es la reiteración, persistencia y contumacia en la negativa, desde primeras horas de la mañana del 9 de febrero de 2012, a cumplimentar la orden recibida de proporcionar una muestra de orina, desoyendo los requerimientos al respecto que reiteradamente le dirigieron tanto el Capitán Enfermero como la Comandante Médico para que cumpliera la orden del Coronel y las circunstancias en que tal desobediencia se manifiesta finalmente lo que contribuye a calificar la conducta insubordinada como grave, pues, lejos de entregar la muestra de orina con prontitud, como hizo el resto de los demás componentes de la Unidad asistentes, no solo no lo hizo, sino que, finalmente, intentó cambiar la muestra por la de otra persona y engañar así al personal sanitario, pretendiendo alterar el resultado del análisis que debía efectuarse a dicha muestra.

Este persistente y mendaz comportamiento no permite aceptar la pretensión de la parte de la irrelevancia o intranscendencia penal de los hechos, pues el mismo trasluce la premeditada y decidida voluntad de desobedecer del hoy recurrente, quien no solo se negó a facilitar la muestra de orina, en los términos relatados en el factum sentencial, sino que intentó falsear la muestra que tenía el deber legal de entregar, cuestionando así intensa y gravemente el servicio y la disciplina.

En definitiva, en el presente caso, siendo obvia, como hemos visto, la base legal que permitía someter al hoy recurrente "con carácter obligatorio" a pruebas o análisis "encaminados a detectar los estados de intoxicación y el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas", la negativa a someterse a la intervención corporal en que consistía la entrega de una muestra de orina no solo se prolongó a lo largo de un dilatado periodo de tiempo durante la mañana del 9 de febrero de 2012 -según el relato histórico "fue dejando que pasaran antes otros compañeros que entregaban la muestra y procedió a beber agua en abundancia a lo largo de la mañana. Al final del proceso ya solo quedaba el Soldado Benedicto , habiendo hecho entrega de sus muestras el resto del personal, por lo que el Capitán enfermero se dirigió al acusado diciéndole que con la cantidad de agua que había bebido, tenía que tener ganas de orinar, requiriéndole para que le entregase la muestra"-, teniendo que ser repetidamente instado por los mandos presentes para que entregara la muestra -"el Capitán comunicó lo que estaba ocurriendo a la Comandante Médico Dª Ascension , quien salió de su despacho y mantuvo una conversación con el acusado requiriéndole nuevamente a que entregara la muestra de orina. Tras haber hablado con la Comandante el acusado volvió a las dependencias donde se encontraba el Capitán, diciéndole este último que se relajara y que le entregara la muestra"-, sino que culminó con un intento -fallido- de sustituir la muestra de orina que debía entregar por la de otra persona -tras decirle al Capitán Enfermero Gonzalo que "lo iba a intentar", adoptó una postura, inclinado hacia adelante, para orinar que no era normal, al tiempo que, al oír un ruido como de un tapón, el citado Capitán le pidió que se diera la vuelta "pudiendo comprobar que llevaba un bote con orina de otra persona y que la que había introducido en el tubo que se le entregó para dar la muestra estaba fría"-, y fue solo en ese momento, es decir, una vez descubierto en su fracasado intento de sustituir la muestra, y tras manifestar al Capitán Enfermero que "le había pillado", reconociendo que había intentado proporcionarle la orina de otra persona, cuando, nuevamente requerido por dicho oficial sanitario para que le entregara una muestra de su propia orina o firmara el documento de negativa a entregarla asumiendo las responsabilidades disciplinarias o penales que pudieran derivarse de tal negativa, el hoy recurrente contestó "que prefería firmar y asumir las consecuencias, cosa que hizo efectivamente, no entregando la muestra biológica requerida".

La intencionalidad del sujeto activo, que no lleva a cabo una actuación fugaz o instantánea en el tiempo, sino que acude a las instalaciones de los Servicios Sanitarios de la Base provisto de un recipiente conteniendo orina de otra persona con el obvio propósito de intercambiarla o sustituirla por la propia y entregar la así falseada a fin de alterar en su favor los resultados del análisis para la detección del consumo de drogas tóxicas, no solo trasluce un decidido y persistente propósito de desobedecer la orden que había recibido sino que comporta un grave riesgo para el servicio y la disciplina, pues el hecho de imposibilitar la detección del militar que consume aquel tipo de sustancias supone la puesta en peligro de las funciones que el mismo tenga encomendadas -las del hoy recurrente, Soldado profesional con un compromiso de larga duración como resulta del folio 87 de los autos, consistentes en el manejo de vehículos pesados conteniendo combustible de aeronaves, eran ciertamente importantes- y, por ende del servicio que dicho militar presta, sin que pueda, por otro lado, discutirse que una conducta tan meditada, persistente y mendaz como la que desarrolló el hoy recurrente, afecta nuclearmente a la disciplina, entendida como el cumplimiento de deberes.

Como ya señaló el Tribunal Constitucional en su lejana Sentencia 21/81 , posteriormente confirmada por las Sentencias 180/85 y, la más reciente, de 21 de octubre de 2004 , "la subordinación jerárquica y la disciplina constituyen valores primordiales en el ámbito militar" y la negativa reiterada y contumaz del acusado a cumplir la orden recibida y cuyo cumplimiento era y es exigido del mismo modo y en las mismas condiciones a otros miembros de su Unidad, el claro perjuicio del servicio y del funcionamiento de aquella que el no sometimiento a una prueba de detección del consumo de drogas comportaba, así como la premeditación y mendacidad de la conducta del hoy recurrente, pretendiendo, desde el primer momento, no solo conducir a engaño a sus mandos al sustituir la muestra de orina que estaba obligado a entregarles por la de un tercero sino, en definitiva, falsear el resultado final de aquella prueba, evidencian la gravedad suficiente para incardinar la conducta desobediente en el tipo delictivo apreciado y hacerla merecedora de reproche penal.

No se trata, como pretende la parte, de una mera desobediencia disciplinaria que no alcanza la gravedad mínima para revestir entidad delictiva, pues la conducta del recurrente, debido a la importancia o alcance de la desobediencia que, teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias concomitantes a la misma, comporta, entra de lleno en el marco delictivo tipificado en el artículo 102 del Código Penal Militar .

DECIMOCTAVO

En segundo lugar, el hecho de que otros supuestos de negativa a realizar pruebas de detección del consumo de drogas no hayan merecido calificación delictiva no presupone que se tenga un derecho a la impunidad penal por un mal entendido derecho fundamental a la igualdad ante la Ley, pues la igualdad solo es posible en la legalidad. En efecto, como afirma la STC 110/2007, de 10 de mayo , en su Fundamento Jurídico 2, "de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, el derecho a la igualdad, dado su carácter relacional, sólo puede entenderse como igualdad en la legalidad, ámbito dentro del cual siempre ha de operar ( SSTC 37/1982, de 16 de junio [RTC 1982\37], F. 3 ; 29/1987, de 6 de marzo [RTC 1987\29], F. 7 ; 127/1988, de 24 de junio [RTC 1988\127], F. 4 ; 131/1988, de 4 de julio [RTC 1988\131], F. 4, por todas)".

Nuestra Sentencia de 24 de octubre de 2006 indica que "no puede pretenderse una igualdad en la ilegalidad o ilicitud. En efecto, el hecho de que un Tribunal indebidamente considerara como atípica una conducta semejante a la aquí contemplada, no puede vincular en ningún caso a esta Sala, pues el principio de igualdad en su formulación constitucional no es extensible a supuestos como los enumerados por el recurrente, pues ello equivaldría a dar carta de naturaleza a la mala praxis de los Tribunales".

Pero es que en los casos en los que se ha incardinado en la vía disciplinaria negativas a someterse al control de detección de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas como los que, a modo de término de comparación o contraste, se citan en el escrito de formalización del recurso que nos ocupa concurrían circunstancias objetivamente distintas de las que se dan en el caso de autos.

Señala al respecto la Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 2004 que "no puede hablarse de vulneración del principio de igualdad ante la Ley ni en su aplicación tampoco, porque la diferencia de trato se contrae a situaciones distintas y se halla justificada por la finalidad de colmar un interés razonable y legítimo, lo que excluye cualquier atisbo de discriminación. ( STC. 34/1981, de 10 de noviembre ; 99/1984, de 5 de noviembre ; 110/1993, de 25 de marzo y 285/1994, de 27 de octubre , entre otras)".

Así, en nuestra Sentencia de 23 de junio de 2005 -R. 9/2005 -, aducida por la parte, se estimó el recurso interpuesto por un Subteniente porque se consideró que, en el momento de ser ordenada la práctica de la prueba a la que se negó el recurrente, el mando militar carecía de la habilitación legal necesaria para imponerla, y que la obligación o exigencia que se pretendía imponer "significaba una lesión a su derecho a la intimidad, derecho fundamental garantizado por el art. 18.1 de la Constitución , toda vez que la regulación de su ejercicio, estableciendo en este caso el importante límite que supone su sacrificio por una justificada razón de interés general ha de establecerse, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53.1 de la Constitución , por ley que, en el decir del texto constitucional, en todo caso deberá respetar su contenido esencial", por lo que se concluyó por esta Sala que "la consecuencia no puede ser otra que la estimación del primer motivo de casación, toda vez que la actitud del mando militar al imponer aquella exigencia, pese al claro fundamento objetivo que se pretendía cubrir, carecía del necesario amparo legal, amparo o cobertura que si concurren en la actualidad, a partir de la vigencia de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre", y, como hemos visto, concurría al momento de ocurrir los hechos de autos por mor de lo dispuesto en el artículo 83.1 y 2 de la Ley 34/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Y, de otra parte, en el segundo motivo de casación se denunciaba por el Subteniente recurrente la interpretación y aplicación del artículo 34 de las entonces vigentes Reales Ordenanzas, toda vez que, en su opinión, del texto del citado precepto debería deducirse la falta de obligatoriedad de cumplimentar el requerimiento de entregar la orina al fin para el que fue solicitada, y ello aunque le fuera ordenado hacerlo de forma personal y directa por sus superiores, habiendo llegado esta Sala a la conclusión - distinta de la mantenida por el Tribunal "a quo"- según la cual "tras examinar puntualmente los otros delitos que suponen atentado contra diferentes derechos fundamentales, en el art. 542 al que hemos hecho referencia, se sanciona la acción constituida por la lesión directa y consciente de otros derechos fundamentales, figurando sin duda entre ellos el derecho a la intimidad, que garantizan el art. 18 de la Constitución y las Leyes Orgánicas 1/82, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, y 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, resultando así que lo ordenado, por carecer de soporte legal, implicaba una injustificada limitación de este derecho fundamental protegido penalmente por el artículo citado, por lo que la negativa a cumplir lo mandado ha de encontrar amparo en la excepción del deber de obediencia recogida en el art. 34 de las Reales Ordenanzas, sin que pueda ser objeto de reproche penal ni disciplinario".

Por su parte, en la Sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 2008 -R. 63/2008 -, que la parte trae asimismo a colación como termino de comparación o contraste, resulta que se desestima el recurso interpuesto por un Cabo del Ejército del Aire contra la Sentencia dictada con fecha 12 de marzo de 2008 por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central, desestimatoria del recurso contencioso-disciplinario interpuesto contra la resolución por la que se le sancionó con un mes y un día de arresto como autor de una falta grave de "la falta de subordinación, cuando no constituya delito" prevista en el apartado 20 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , en razón de que se negó a miccionar con el objeto de entregar una muestra de orina para la realización de un análisis clínico tendente a la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siendo así que dicha orden le fue comunicada verbalmente por el Teniente Oficial de la Guardia de Prevención del Acuartelamiento, en cumplimiento de lo ordenado a su vez, en escrito de fecha 2 de enero de 2006, por el Teniente Coronel Jefe de la PLMM de la Unidad.

Pues bien, a tenor del factum sentencial es lo cierto que dicha negativa no iba acompañada por ninguna otra circunstancia de la que pudiera deducirse la gravedad de la misma determinante de su calificación delictiva.

Del contraste entre el caso que nos ocupa y los que se resuelven en las Sentencias de mérito resulta, pues, que no estamos ante supuestos de hecho que guarden plena identidad, ni siquiera resultan ser uno y otros supuestos sustancialmente iguales.

En definitiva, dado que es la contextualización de los hechos y la forma de producirse estos lo que permite diferenciar el ámbito disciplinario del penal, todo lo anterior aboca a entender que en el caso de autos, y por cuanto hemos expuesto, se ha superado el minimum ético que fundamenta el principio de intervención mínima del Derecho penal.

Con desestimación del motivo, y, en consecuencia, del recurso.

DECIMONOVENO

En cuanto a la procedencia de llevar a cabo en este momento una rebaja de la pena de cuatro meses de prisión impuesta en la Sentencia impugnada, sustituyéndola por la de tres meses y un día de prisión, que, en aplicación de la prevención contenida en el artículo 35 del Código Penal Militar , solicita el Excmo. Sr. Fiscal Togado en su escrito de oposición al recurso -habiendo solicitado el Ministerio Público en el juicio oral la imposición de la pena de cinco meses de prisión-, ello en razón a que, según ahora entiende, ha de valorarse muy positivamente la acreditación de la inexistencia de consumos posteriores a los hechos por el hoy recurrente, no resulta posible acceder a lo interesado, pues a efectos de determinar la individualización de la pena a imponer en el caso de autos la circunstancia de la existencia, o no, de consumos de drogas posteriores a los hechos resulta irrelevante tanto a efectos de determinar, como bien hace la Sala sentenciadora, la gravedad en sí de la conducta en relación con la disciplina y el servicio -extremo en relación al cual nula significación o trascendencia puede tener el hecho de que, en fechas posteriores a la de autos, el hoy recurrente hubiere dado resultado negativo en los controles de consumo de drogas que se le efectuaron- como, incluso, en relación con la personalidad del hoy recurrente, que, como el mismo manifiesta en sus declaraciones sumariales -obrantes a los folios 117 a 121 y 128 y 129- y en el juicio oral -a partir del minuto 13:36 del DVD en que se reproduce la vista-, afirma que trató de alterar la analítica con orina de otra persona.

VIGÉSIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Casación núm. 101/55/2013, formalizado por la representación procesal del Soldado del Ejército del Aire Don Benedicto , bajo la dirección letrada de Don Germán Javier Rodríguez Rodríguez, contra la Sentencia de fecha 3 de junio de 2013 dictada por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario núm. 52/06/12, por la que se condenó al hoy recurrente, como autor responsable de un delito consumado de desobediencia previsto y penado en el artículo 102, primer párrafo, del Código Penal Militar , sin circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro meses de prisión con las accesorias legales de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para el cumplimiento de la cual le será de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad, como arrestado, detenido o preso preventivo, por estos mismos hechos y sin exigencia de responsabilidades civiles, Sentencia que confirmamos y declaramos firme por encontrarse ajustada a Derecho.

Se declaran de oficio las costas derivadas del presente Recurso.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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