STS, 21 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha21 Noviembre 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Noviembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Segunda de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. que figuran al margen, el presente recurso de casación, número 4080/11, interpuesto por D. Antonio María Alvarez-Builla Ballesteros, Procurador de los Tribunales, en nombre de PEBECON,S.A , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 17 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 866/2006 , respecto de la Resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central, de 1 de marzo de 2006, por la que se desestimó el recurso de alzada deducido contra la del Regional, de Castilla y León, que, a su vez, desestimó reclamación económico-administrativa interpuesta respecto de liquidación por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

Han comparecido, y se han opuesto al recurso interpuesto, el Abogado del Estado y la Letrada de la Comunidad Autónoma de la Comunidad de Castilla y León, en la representación que legalmente les corresponde.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El 3 de junio de 1998, se otorgó la escritura pública, autorizada por el Notario Sr. Rodríguez García con el nº 2542 de su protocolo, a virtud de la cual:

  1. ) Dª Micaela vendió a la mercantil PEBECON, S.A., las 26 acciones que le pertenecían en la compañía mercantil "Maderas Peralta, S.A", por el precio global alzado de 62.637,13 € (10.421.941 pesetas); 2º) D. Carlos Antonio , en pago de la deuda con la entidad hoy recurrente, que ascendía a 578.625,54 € (96.275.189 pesetas), cedió a la misma las 237 acciones que le pertenecían en "Maderas Peralta, S.A.", por el valor global y alzado de 570.961,5 € (95.000.000 pesetas), quedando así reducida aquella a 7.664,04 € (1.275.189 pesetas); y 3º) D. Artemio , también en pago de la deuda contraída con la sociedad reclamante que ascendía a 521.856,3 € (86.829.582 pesetas), le cedió las 237 acciones que le pertenecían en "Maderas Peralta, S.A.", por el valor global y alzado de 570.961,5 € (95.000.000 pesetas), manifestando haber recibido la diferencia de 49.105,2 € (8.170.418 pesetas) existente entre el importe de la deuda y dicho valor.

Según consta en el documento, Dª. Micaela y D. Carlos Antonio y D. Artemio eran los únicos socios tanto de "Maderas Peralta, S.A." como de "PEBECON, S.A.", quedando esta última compañía, como consecuencia de dicha compraventa y cesiones de acciones en pago de deudas, como único socio de aquella, y por tanto "Maderas Peralta, S.A." en situación de unipersonalidad, si bien, como se señala a continuación fue absorbida posteriormente por la matriz, según escritura pública de 31 de julio de 1998.

SEGUNDO

El día 8 de julio de 1.998, fue presentada en el Servicio Territorial de Hacienda de la Junta de Castilla y León, en Salamanca, copia de la escritura en la que se contenían las operaciones antes indicadas, junto con autoliquidaciones por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, con unas bases liquidables consignadas de 10.421.941, 95.000.000 y 95.000.000 pesetas, respectivamente y sin ingreso, al haberse solicitado la exención por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas por aplicación del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores .

TERCERO

En fecha 10 de febrero de 2.000, le fue notificada a "PEBECON, S.A." el inicio de actuaciones inspectoras de comprobación e investigación, por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en relación con la referida adquisición del 100 por ciento del capital social de Maderas Peralta. S.A.

Seguido el procedimiento, con fecha 8 de mayo de 2.000, y con asistencia de D. Guillermo , como representante autorizado de D. Carlos Antonio , Presidente del Consejo de Administración de "PEBECON, S.A.", la Inspección de los Tributos de la Comunidad Autónoma de Castilla y León extendió diligencia de puesta de manifiesto, en la que se hizo constar, entre otros, los siguientes extremos:

"De la contabilidad de Maderas Peralta S.A., según balance cerrado el 31 de diciembre de 1.997, se deduce que la composición de su activo (7.757.936,47 €, 1.290.812.017 pesetas) está integrado en más de un 50% por inmuebles 4.400.789,43 € (732.229.750 pesetas) según valores contabilizados, por lo que no es de aplicación la exención solicitada al alcanzar una participación superior al 50% del capital social de Maderas Peralta S.A.

Maderas Peralta S.A., en el momento de la transmisión estaba representada por 500 acciones, repartidas de la siguiente manera:

Dª Micaela 26 acciones

D. Carlos Antonio 237 acciones

D. Artemio 237 acciones

La totalidad de las referidas acciones son transmitidas en el documento público al que se ha hecho referencia.

Ello determina que esta adquisición quede exceptuada de la exención establecida en el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , debiendo tributar por el concepto de transmisiones patrimoniales onerosas, aplicado el tipo correspondiente a dichas transmisiones de bienes inmuebles (6%), por el valor de los referidos bienes. La liquidación resultante es la siguiente:

Base imponible 4.400.789,43 € (732.229.750 pesetas)

Tipo aplicable 6%

Cuota 264.047,37€ (43.933.785 pesetas)

Dicho importe se verá incrementado con los oportunos intereses de demora".

Y efectivamente, tras la formulación de alegaciones, la Inspección formalizó Acta de disconformidad, modelo A02, nº 372000005, por Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, en la que se proponía una liquidación con los parámetros antes indicados, pero añadiendo 31.150,25€ (5.182.966 ptas) en concepto de intereses de demora, lo que determinó una deuda tributaria de 295.197,62 € (49.116.751 ptas.).

En el informe ampliatorio, hacía constar el actuario:

"En diferentes expedientes de gestión consta la adquisición por Maderas Peralta S.A., en los años 1.996 y 1998, ya en documento público ya en documento privado, de diversos inmuebles, figurando PEBECON S.A. como transmitente. Dichos inmuebles se reflejan en la contabilidad de Maderas Peralta S.A. según balance cerrado a 31 de diciembre de 1997, balance que sirve al proceso de fusión alegado y que se documenta en escritura de 31 de julio de 1.998 ante el notario D. Julio Rodríguez García con el n° 3.503 de su protocolo. La adquisición de inmuebles culminó con la elevación a público de los documentos privados de compraventa, elevación en escritura de 31 de julio de 1.998 ante D. Julio Rodríguez García con el n° 3.502 de su protocolo". A continuación señala que "El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores (Ley 24/1.988 de 28 de julio) exceptúa de exención en el Impuesto sobre transmisiones patrimoniales y, por tanto, sujeta al mismo las transmisiones valores representativas del capital social o patrimonio de sociedades cuyo activo esté constituido al menos en un 50% por inmuebles situados en territorio nacional, que impliquen para el adquirente la obtención de la titularidad total del patrimonio, o al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades. Tal situación se produce en el presente (se adquiere el 100%) careciendo de relevancia a estos efectos (ver consulta de la Dirección General de Tributos de 15 de septiembre de 1999 a los efectos tributación por I.V.A.) la retroacción alegada como sustento de la no sujeción tributación consiguiente."

En relación a los referidos contratos, consta en el expediente copia de uno privado de compra-venta de fecha 26 de diciembre de 1.996. en virtud del cual "PEBECON. S.A." vendió a "Maderas Peralta, S.A." siete fincas urbanas, por precio de 829.432,76 € (138.006.000 pesetas), 388.133,62 € (64.580.000 pesetas), 259.336,72 € (43.150.000 pesetas), 765.388,91 € (127.350.000 pesetas), 1.522.922,6 € (253.393.000 pesetas), 296.740,71 € (49.373.500 pesetas) y 465.969,19 € (77.530.750 pesetas), respectivamente, esto es, en total 4.527.924,52 € (753.383.250 pesetas) y copia de otro contrato de fecha 14 de marzo de 1.997, en virtud del cual la sociedad reclamante vendió a "Maderas Peralta, S.A." dos fincas más, por precio de 228.384,6 € (38.000.000 pesetas) y 48.080,97 € (8.000.000 pesetas), respectivamente y en ambos documentos, en la Cláusula Quinta, relativa a las obligaciones de la parte vendedora se indica que "La vendedora entrega en este acto las fincas con entrega de las llaves de las mismas, que son aceptadas y recibidas por la compradora". También se aporta copia de la escritura pública de 4 de septiembre de 1.997 en la que posteriormente se formalizó la transmisión de una de aquellas fincas (registral nº 57.765), y de la otorgada el día 31 de julio de 1.998; de elevación a públicos de los referidos documentos privados en relación con las ocho fincas restantes (regístrales nºs. 57.753, 57.755, 57.763, 57.767, 57.845. 57.913, 57.761 Y 57.759).

En el expediente también obra copia de la escritura pública de fusión por absorción de fecha 31 de julio de 1.998, según la cual la sociedad absorbida, Maderas Peralta, S.A., era dueña, entre otros bienes, de las nueve fincas antes reseñadas, y la sociedad absorbente PEBECON. S.A. adquirió en bloque su patrimonio, a título de sucesión universal; señalándose el día 1 de enero de 1.998 como fecha a partir de la cual las operaciones realizadas por aquella, contable y fiscalmente, deberían entenderse realizadas por la reclamante, y siendo los balances de fusión aprobados por las Juntas Generales Extraordinarias y Universales de las sociedades, en las reuniones celebradas el día 22 de junio de 1998, los cerrados a 30 de diciembre de 1997 para la absorbente, y 31 de diciembre de 1997 para absorbida, en el que los referidos inmuebles figuran inventariados en un total de 4.400.789,43 € (732.229.750 pesetas), cada uno por su respectivo precio de adquisición, excepción hecha de la finca registral nº 57.765, en cuya descripción consta una menor superficie que en el documento de compraventa y que figura en el balance con un valor de 361.788,25€ (60.196.500 ptas).

Tras formulación de alegaciones al acta, la Jefa de la Inspección y Valoración Tributaria de la Dirección General de Tributos y Política Financiera de la Consejería de Economía y Hacienda, de la Junta de Castilla y León, dictó acuerdo de liquidación, de fecha 10 de octubre de 2000, confirmando la propuesta inspectora.

CUARTO

La entidad PEBECON, S.A. interpuso reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-León, con sede en Valladolid, y, tras la resolución desestimatoria de éste, de 30 de julio de 2004, recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que también dictó resolución desestimatoria, en 1 de marzo de 2006.

QUINTO

No conforme con la resolución del TEAC, la representación procesal de PEBECON, S.A. interpuso recurso contencioso-administrativo contra la misma, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León, y ésta, que lo tramitó con el número 866/2006, dictó sentencia, también desestimatoria, en 17 de junio de 2011 .

SEXTO

La representación procesal de PEBECON, S.A. preparó recurso de casación contra la sentencia y, tras ser tenido por preparado, lo interpuso, por medio de escrito presentado en este Tribunal Supremo en 30 de junio de 2011 , en solicitud de que se resuelva la cuestión planteada, de conformidad con lo pedido en el escrito de demanda.

SEPTIMO

El Abogado del Estado y la Letrada de la Comunidad Autónoma de Castilla-León se han opuesto al recurso interpuesto, por medio de escritos presentados en 26 y 7 de diciembre, de 2011, respectivamente, en los que se solicita su desestimación con imposición de las costas procesales.

OCTAVO

Habiéndose señalado para deliberación y votación la audiencia del día veinte de noviembre de dos mil trece, en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El recurso de casación se articula sobre la base de cinco motivos, todos ellos formulados por el cauce del artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción , en los que se alega:

1) Infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto que siendo una norma antielusoria, no debe tener aplicación cuando no existe intención fraudulenta.

2) Infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , por existencia de error padecido en la definición de las participaciones de control que habilitan las previsiones del texto legal.

3) Infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , por interpretación errónea del mismo a la luz de la Directiva sobre el impuesto común sobre las ventas empresariales (Directiva 2006/2012, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006).

4) Infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto a la interpretación normativa de la sentencia, que infringe los artículos 14 y 31 de la Constitución , al admitir la exención para las entidades de objeto exclusivamente inmobiliario, sin que exista justificación para ese trato discriminatorio.

5) Infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , por haber sido interpretado por la sentencia de forma errónea en relación con el principio de capacidad económica del artículo 31 de la Constitución .

SEGUNDO

Comenzamos por señalar que en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, rechazando la alegación de no aplicación de la Ley del Mercado de Valores, se argumenta:

" Siguiendo el orden de la demanda y aunque en los tres primeros motivos del recurso se aluda por igual a la indebida aplicación de las previsiones del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en la redacción dada al mismo por la Ley 18/1991, de 6 de junio ), empieza señalando la actora, fundamento de derecho III, que no debe aplicarse la excepción a la regla general de exención de que gozan las transmisiones de valores cuando lo que se ha producido es la transmisión de un negocio en funcionamiento y no la transmisión encubierta de inmuebles, de manera que no se daría la interposición societaria para eludir el pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales en que se fundamenta aquella, alegación que debe rechazarse, primero, porque no hay absolutamente ninguna prueba de que se haya transmitido un negocio en funcionamiento -la escritura pública que aquí interesa, la de 3 de junio de 1988 (folios 74 y siguientes del expediente), no dice nada al respecto y se limita a documentar la compraventa de unas acciones y la cesión de otras en pago de deudas preexistentes, y segundo, porque lo que en definitiva se postula es que se aplique la previsión contenida en el último párrafo del artículo 108.2.1º de la Ley 6/1988 , precepto que sólo establece una regla para efectuar el cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles pero que lo hace para las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria, supuesto en el que no se encontraba MADERAS PERALTA, S.A., que según consta en la escritura de fusión por absorción de 31 de julio de 1998 tenía por objeto, de un lado, la instalación y explotación de establecimientos mercantiles dedicados a la distribución, importación o exportación y comercialización al por mayor o menor de toda clase de maderas y materiales afines, y de otro, la compra, venta y arrendamiento de toda clase de inmuebles (en cualquier caso no está de más subrayar que dicha sociedad compró nueve locales en los años 1996 y 1997, precisamente a PEBECON, S.A., y que más adelante, en junio de 1998, vendió a esta misma sociedad, antes transmitente y ahora adquirente, esos mismos locales, por lo que no se sabe bien ni qué negocio estaba en funcionamiento ni qué tipo de construcción o promoción inmobiliaria se llevó a cabo con dichos inmuebles.)"

Frente a ello, en el primer motivo, en el que, como acaba de exponerse, se alega infracción del artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , se expone que el TEAC ha venido considerando que no debe aplicarse la excepción a la regla general de la exención en los casos en los que no se detecta la existencia de una interposición societaria con finalidad elusoria del impuesto, siendo un caso paradigmático "la transmisión de negocios en funcionamiento, los cuales tienen como elemento esencial para su funcionamiento la existencia de bienes inmuebles, en cuyo caso el ámbito de tributación de las actividades empresariales pertenece al IVA, debiendo excluirse la del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales."

Se aduce que la entidad cuyas acciones se transmiten el día 3 de junio de 1988, tiene por objeto social la compraventa y arrendamiento de toda clase de inmuebles, desde la escritura de modificación otorgada el 21 de noviembre de 1996; por su parte, la entidad adquirente, y hoy recurrente, tiene como objeto social la adquisición, tenencia, explotación y enajenación por cualquier títulos, de toda clase de terrenos, su urbanización y parcelación; la construcción de toda clase de edificios, incluso de viviendas acogidas a protección oficial; el uso y arrendamiento de los referidos edificios o de fincas resultantes de su división.

Por ello, tratándose de la adquisición de las acciones de la primera por la segunda, se afirma que "es llano que la transmisión de inmuebles objeto del negocio de promoción inmobiliaria entre una y otra sociedad, que constituye parte de su actividad comercial, está sometida al impuesto sobre el valor añadido y no está sujeta al impuesto de transmisiones patrimoniales, por lo que no tiene sentido hablar de una interposición societaria".

Se invoca el Auto de esta Sala de 24 de septiembre de 2009 .

Pues bien, nuestra respuesta al motivo debe comenzar señalando que el artículo 108 de la Ley 24/1988, de 24 de julio, del Mercado de Valores , según la redacción dada por la Disposición Adicional 12ª de la ley 18/1991, de 6 de junio , aquí aplicable "ratione temporis", dispone:

" 1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y del Impuesto sobre el Valor Añadido.

  1. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el párrafo anterior y tributarán por el concepto de «Transmisiones Patrimoniales Onerosas» en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados:

  1. Las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones, de valores que representen partes del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones u otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga la titularidad total de este patrimonio o, al menos, una posición tal que le permita ejercer el control sobre tales entidades.

    Tratándose de sociedades mercantiles se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100.

    A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, no se tendrán en cuenta aquéllos, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

  2. Las transmisiones de acciones o participaciones sociales, recibidas por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de un año.

    En los casos anteriores, se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor de los referidos bienes calculado de acuerdo a las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados."

    Por tanto, y como se dijo en la Sentencia de 18 de octubre de 2011( recurso de casación 153/2005 ), el precepto transcrito "establece una regla general de exención, tanto en el Impuesto sobre el Valor Añadido, como en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la transmisión de valores, pero sujetando estas operaciones a este último impuesto en su modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas siempre que representen partes del capital social de entidades cuyo activo esté constituido, al menos en un 50%, por inmuebles, y cuando el adquirente, a consecuencia de dicha transmisión, obtenga una posición tal que le permita ejercer el control de la entidad.

    Se trata de una norma cautelar para evitar que la transmisión de inmuebles bajo la apariencia de una transmisión de valores no tribute por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales, que incluye, tras establecer una exención de las transmisiones de valores en el IVA y en el Impuesto sobre Transmisiones, no el gravamen de las transmisiones de los valores, sino un supuesto de hecho que determina el devengo del Impuesto de Transmisiones en todos los casos excepcionales de las exenciones.

    Cabe recordar que la Exposición de Motivos de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, de Mercado de Valores explicaba la justificación del artículo 108 señalando que "con objeto de atender la propuesta de la Directiva de la Comunidad Económica Europea relativa a los impuestos indirectos sobre las transacciones de valores, la exención prevista en el Impuesto sobre el Valor Añadido para las operaciones sujetas al mismo se hace extensiva al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

    Se ha pretendido asimismo, de acuerdo con lo previsto en la citada propuesta de Directiva, establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la Transmisión de bienes inmuebles, mediante la interposición de figuras societarias".

    De esta forma tiene en cuenta también sus antecedentes, ya que el artículo 40 de la ley 50/1977, de 14 de Noviembre, de Medidas Urgentes de Reforma Fiscal , introdujo en nuestro sistema tributario medidas, entre otras, las de lucha contra la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales mediante la interposición de sociedades, precedente de gran valor también para la interpretación del posterior artículo 108 de la ley 24/1988, de 28 de Julio , que sustituyó al citado artículo 40 de la ley 50/1977 ."

    Dicho lo anterior, señalemos que el Auto de esta Sala 24 de Septiembre de 2009, al que hace referencia en su motivo la recurrente,acordó interesar el pronunciamiento prejudicial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , si bien en relación con la existencia de un posible conflicto entre el artículo 108 de la ley 24/1988 y los artículos 11 y 12 de la antigua Directiva 69/335/CEE , relativa a los Impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales, sobre si los Estados miembros podían establecer medidas destinadas a evitar la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de figuras societarias, con independencia del ánimo antielusorio, afectando, en consecuencia, también a las transmisiones de valores aunque no se hubiera buscado tal interposición para eludir la tributación, y, en cualquier caso, si la norma resultaba aplicable también a la transmisión de valores de entidades que desarrollaban una actividad económica y los inmuebles estaban afectos a la misma.

    Pues bien, y esto no se dice en el recurso, la cuestión fue resuelta por dicho Tribunal (Sala Octava) mediante Auto de 6 de octubre de 2010 en cuya parte dispositiva se acuerda:

    "La Directiva 69/335/CEE del Consejo, de 17 de julio de 1969, relativa a los impuestos indirectos que gravan la concentración de capitales y, más concretamente, sus artículos 11, letra a ), y 12, apartado 1, letra a), no se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la establecida en el artículo 108, apartado 2, de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , en su versión modificada por la Ley 18/91, de 6 de junio, que, a fin de impedir la elusión fiscal en el marco de la transmisión de bienes inmuebles mediante la interposición de sociedades, sujeta las transmisiones de valores al impuesto sobre transmisiones patrimoniales cuando dichas transmisiones de valores representan participaciones en el capital social de sociedades cuyo activo está constituido al menos en su 50 % por inmuebles y el adquirente obtiene como resultado de la referida transmisión una posición tal que le permite ejercer el control sobre la entidad de que se trate, incluso en los supuestos en que, por un lado, no hubo intención de eludir el impuesto y, por otro, dichas sociedades son plenamente operativas y los inmuebles no pueden disociarse de la actividad económica desarrollada por dichas sociedades."

    Por ello, en la Sentencia de anterior referencia, de 18 de octubre de 2011, al contemplar el caso de transmisión de valores por una persona física, se pudo decir:

    "Pues bien, ante la respuesta dada por el Tribunal de Justicia, hay que estimar que el artículo 108.2 de la ley 24/1988 no da opción alguna a la posibilidad de valorar la concurrencia o no del ánimo tendencial de encubrir una transmisión de inmuebles a través de una operación de adquisición de valores mobiliarios, al prever la aplicación del gravamen del Impuesto sobre Transmisiones a toda clase de operaciones de valores mobiliarios que cumplan las dos circunstancias previstas.

    Por otra parte, también expresa el Tribunal que la normativa comunitaria no distingue entre sociedades patrimoniales y sociedades que desarrollan una actividad económica, por lo que hay que entender que, en principio, la Ley no excluye de gravamen las transmisiones de valores que denotan la transmisión de un negocio en funcionamiento.

    Podrá achacarse a la norma controvertida que, constituyendo, conforme a la legislación sobre el IVA: el hecho imponible cualquier entrega o prestación de servicios, sea habitual u ocasional, que realicen los empresarios y los profesionales, y aunque se encuentre exenta la transmisión de valores o participaciones, no efectúe distinción alguna en función de los sujetos intervinientes de la transmisión, haciendo abstracción, por tanto, de la posible condición de sujeto pasivo del IVA del transmitente.

    Asimismo podrá mantenerse que la sujeción al impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales exige que se cumplan los requisitos generales contenidos en el artículo 7.5 del Texto Refundido del Impuesto , que no pueden concurrir en las operaciones realizadas por los sujetos pasivos del IVA, sino cuando la operación esté exenta, y no se den los presupuestos que hacen posible en estos casos la renuncia a la exención.

    Sin embargo, toda esta problemática no tiene sentido en el presente litigio, dado que el transmitente era una persona física, que no tenía la condición de empresario, por lo que la operación quedaba excluida de tributación por IVA en concepto de entrega de bienes, como así lo admitieron las partes cuando otorgaron la correspondiente escritura."

    En definitiva, si la previsión del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores se ajusta al Derecho Comunitario, con independencia de que exista o no ánimo elusorio, si como dice la sentencia impugnada, la circunstancia de que la sociedad se dedique a la constitución o promoción inmobiliaria se tiene en cuenta no para establecer una contraexcepción, sino para determinar el computo del límite del 50% del activo en bienes inmuebles y si se da la circunstancia de que las transmitentes son personas físicas,que se limitan a transmitir acciones o participaciones representativas del capital de las sociedades, de tal forma que en el caso presente PEBECON,S.A. simplemente adquiere las de Maderas Peralta, S.A., es llano que el motivo debe desestimarse.

TERCERO

El motivo segundo se dirige contra la desestimación de la alegación de que en el presente caso no se había producido la adquisición de un patrimonio inmobiliario de control, por ser las mismas personas físicas, las que ostentaban dicho patrimonio, antes y después de la transmisión origen de la controversia.

En efecto, en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia se dice:

"Idéntica suerte desestimatoria merece el segundo de los motivos del recurso, el que se desarrolla en el fundamento de derecho IV de la demanda, en el que se niega que se haya adquirido el control de un patrimonio inmobiliario mediante sociedad interpuesta al ser las mismas personas físicas las que ostentaban el patrimonio societario antes y después de la transmisión liquidada. En efecto, en orden a justificar la conclusión anticipada basta con destacar que es absolutamente irrelevante quiénes fueran los socios, o que fueran los mismos (con porcentajes semejantes que no iguales), de las sociedades que otorgaron el documento del que trae causa la liquidación aquí objeto de controversia, de igual modo que lo es que ninguno de esos socios alcanzara el 50% del capital social de las sociedades en cuestión, pues lo que se convino en el supuesto litigioso fue la adquisición por una sociedad, esto es, una persona jurídica, de la totalidad de las acciones de otra sociedad, o sea, otra persona jurídica, cuyo activo estaba constituido al menos en su 50 por 100 por inmuebles situados en territorio nacional, que es justamente la hipótesis contemplada en el artículo 108.2.1º de la Ley del Mercado de Valores que fue aplicado (la tesis de la parte actora viene de hecho a prescindir de algo tan indiscutible como que las personas jurídicas tienen una personalidad propia y distinta de la de cada uno de los miembros o personas que las integran). En la misma dirección, procede desestimar el motivo del recurso recogido en el fundamento de derecho V de la demanda, en el que se viene a sostener que la adquisición de la totalidad de las acciones de MADERAS PERALTA, S.A. por parte de PEBECON, S.A. era un acto meramente preparatorio de un proceso de fusión simplificada, de suerte que la liquidación discutida vendría a romper el principio de neutralidad fiscal del régimen de fusiones. En relación con este alegato debe reseñarse que lo que la Administración Autonómica sometió a tributación no fue desde luego la fusión por absorción documentada en escritura notarial de 31 de julio de 1998 sino la transmisión de unas acciones efectuada casi dos meses antes, transmisión que integra el hecho imponible del impuesto liquidado y que no deja de existir como tal por el hecho de que tiempo después se acometa un proceso de fusión y la sociedad absorbente sea titular de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital social de la sociedad absorbida."

En el segundo motivo, se alega también infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , al entenderse que de su texto se deduce que no ha de aplicarse la excepción a la exención del impuesto liquidado cuando se producen transmisiones de valores entre sociedades de un grupo dominado por las mismas personas físicas , dado que con éstas las que tienen y mantienen el mismo grado de control sobre las sociedades y sus activos inmobiliarios, antes y después de la transmisión de las sociedades del grupo.

En el motivo se repite la argumentación de la demanda, sin combatirse la "ratio decidendi" de la sentencia, que pone de manifiesto que es PEBECON,SA, con personalidad jurídica independiente, la que adquiere la totalidad de las acciones representativas del capital de otra entidad, cuyo activo estaba constituido, al menos en su 50%, en inmuebles, cumpliendo así la previsión de la excepción a la exención del artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores , antes transcrito.

A mayor abundamiento, debe señalarse que en el caso presente, antes de la cesión de las acciones a Maderas Peralta,S.A, los accionistas que poseían 237 acciones de ésta última, tenían una participación del 47% y la que poseía 26 acciones, tenía una participación del 5,2 por lo que ninguno de los socios tenía el control de la sociedad.

Por ello, el motivo no prospera.

CUARTO

En el tercer motivo se alega igualmente la infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores por la sentencia, en cuanto se entiende que solo tiene en cuenta el tenor literal de la norma, que únicamente excluye de su ámbito a las entidades de objeto social exclusivo de promoción inmobiliaria, sosteniéndose que no existe razón para dejar de excluir igualmente los casos de entidades que llevan a efecto, pero no en exclusiva, promociones inmobiliarias u otras actividades empresariales, respecto de los bienes afectos a las mismas.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar a la vista de lo razonado en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia impugnada, en el que la sentencia declara probado.

El motivo debe desestimarse por las razones que se exponen a continuación:

En primer lugar, el artículo 108.2 de la Ley del Mercado de Valores no establece norma especial que suponga excluir de la excepción a la exención, a la transmisión de valores de entidades cuyo objeto exclusivo sea la promoción inmobiliaria, sino solo dispone, en orden al cómputo del 50% del activo constituido por inmuebles, la exclusión de aquellos, salvo terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria y en función de no existir riesgo de elusión. Y en cualquier caso, la Ley exige la exclusividad en el objeto de la construcción o promoción inmobiliaria.

Pero es que además, y en segundo lugar, la sentencia declara probado que Maderas Peralta, S.A. -que también tenía por objeto, la instalación y explotación de establecimientos mercantiles dedicados a la distribución, importación o exportación y comercialización al por mayor o menor de toda clase de maderas y materiales afines- compró, en 1996, nueve locales a PEBECON,S.A y ésta los volvió a vender a aquella en 1998, "por lo que no se sabe bien ni que negocio estaba en funcionamiento ni que tipo de construcción o promoción inmobiliaria se llevó a cabo con dichos inmuebles".

QUINTO

En el cuarto motivo se alega que la sentencia realiza una interpretación indebida del tenor literal del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores e "infracción por la interpretación normativa efectuada por la sentencia recurrida, del derecho a la igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución Española y al derecho a la igualdad en la contribución al sostenimiento de los gastos públicos reconocido en el artículo 31 de la Constitución Española , en cuanto admite la exención para las entidades de objeto exclusivamente inmobiliario, sin que exista justificación razonable suficiente de este trato discriminatorio".

El razonamiento de la recurrente es que si en el supuesto de entidades inmobiliarias no se aplica la excepción a la exención porque no existe riesgo de elusión, debe aplicarse la misma regla en aquellos otros supuestos en que no se acredite la existencia de una operativa de fraude a la ley o elusión tributaria, consistente en la interposición de sociedades para eludir el pago del impuesto, evitando de esta forma incurrir en contradicción con el principio de igualdad en la aplicación de los tributos y con el derecho de igualdad ante la Ley. Por ello, se sostiene que la misma razón de decidir existe en el caso de sociedades de objeto exclusivo inmobiliario y en las entidades que desarrollan promociones inmobiliarias. De aquí que se concluya que si la norma española se aplica a la luz de los principios indicados, resultará que no puede aplicarse el impuesto sobre transmisiones patrimoniales mediante ficciones legales, que discriminan de forma injustificada a las empresas con objeto exclusivo de promoción inmobiliaria frente a otras entidades que, sin tener objeto exclusivo de promoción inmobiliaria, desarrollan esta actividad empresarial y ven tratadas sus existencias comerciales o sus inversiones inmobiliarias, por razón de la redacción del objeto social.

En fin, en el quinto motivo se alega, igualmente, infracción del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores , que se entiende interpretado por la sentencia en forma contraria al principio de capacidad económica reconocido en el artículo 31 de la Constitución , llevándose a cabo análogo razonamiento al antes expuesto, pero desde la óptica del principio de capacidad económica.

Insistiendo que la Ley no reconoce la exención a las empresas que tenga por objeto exclusivo la promoción inmobiliaria y aun cuando la cuestión ha sido implícitamente resuelta ya con anterioridad, debe señalarse que la sentencia no resuelve sobre alegaciones de infracción de los principios de igualdad y capacidad económica, por lo que, al no existir la posibilidad de vicio "in iudicando", que es el que puede denunciarse por la vía, aquí utilizada, del artículo 88.1.d) de la L.J.C.A procede declarar la inadmisión de los motivos formulados.

SEXTO

Al no prosperar ninguno de los motivos formulados, el recurso ha de ser desestimado y ello ha de hacerse con costas, si bien que la Sala, haciendo uso de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la LJCA , limita los derechos de las partes recurridas por este concepto, a la cantidad máxima de 3.000 euros para cada una de ellas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación, número 4080/11, interpuesto por D. Antonio María Alvarez-Builla Ballesteros, Procurador de los Tribunales, en nombre de PEBECON, S.A. , contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de 17 de junio de 2011, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 866/2006 , con imposición de costas a la parte recurrente y con la limitación indicada en el último de los Fundamentos de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.

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