STS 846/2013, 12 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha12 Noviembre 2013
Número de resolución846/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Simón , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Gordo Romero. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Dos de Monforte de Lemos (Lugo) inició Procedimiento Abreviado con el nº 11/2012, contra Simón y Pedro Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo que, con fecha veintiuno de noviembre de dos mi doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    Y así se declaran:

    El acusado D. Simón , mayor de edad, nacido en Colombia, el día NUM000 de 1975, con permiso de residencia NUM001 , el día de mayo de dos mil diez, se desplazó desde su lugar de domicilio habitual, en la localidad de Allariz (Ourense), hasta la localidad de Ponferrada, en el vehículo Audi- A-4, matrícula ....-PTP , propiedad de su madre Dª Vicenta , en donde había quedado concertado con una persona -cuya identidad no ha quedado determinada- para que ésta le entregase una cantidad de droga, destinada para la venta, que se concretó en cien gramos de cocaína; una vez llegado el acusado a la referida localidad de Ponferrada, el acusado contactó con la persona con la que había quedado, en un determinado lugar, apareciendo aquella, y entregando al Sr. Simón , cien gramos de coaína, que quedó depositada en el maletero del citado vehículo Audi A-4; seguidamente, el acusado, se dirigió en tal vehículo transportando la droga desde Ponferrada, con destino a la provincia de Orense, -no quedando determinado el lugar concreto de destino- por la carretera Nacional N-120, siendo interceptado, por Agentes de la Guardia civil a la altura del kilómetro 505 aproximadamente, sobre la una hora del día tres de mayo de dos mil diez; en un registro superficial del vehículo, los Agentes, hallaron en el maletero, bajo la alfombrilla del mismo (sitio en donde había sido colocado con anterioridad en Ponferrada) en la parte izquierda, un envoltorio de papel de aluminio, y en el interior de ésta envuelto en un paño de papel de cocina, una bolsa de plástico transparente, que contenía la droga que era transportada, que resultó de un peso 99,4 gramos (de cocaína), y con una riqueza del 23,37 por ciento).

    La sustancia incautada, ha sido valorada en la cantidad de 2.885,30 euros.

    El acusado estuvo en situación de prisión preventiva por esta causa, desde el día tres de mayo de dos mil diez, hasta el día tres de febrero de dos mil once

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLO.- Que debemos de condenar y condenamos al acusado, D. Simón , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS, CON NOVENTA CÉNTIMOS (8.665,90 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, por cada doscientos euros; asimismo, deberá abonar las costas de este juicio, excepto las correspondientes al aquí también acusado D. Pedro Antonio .

    Asimismo, debemos absolver y absolvemos libremente al aquí acusado D. Pedro Antonio , del delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, del que venía siendo acusado.

    Hágase entrega del vehículo incautado (marca Audi, A-4, matrícula ....-PTP ) a su propietaria Dña. Vicenta .

    Téngase en cuenta, el tiempo que el aquí condenado D. Simón , estuvo en situación de prisión provisional a efectos de cómputo, para el cumplimiento de la condena

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por el recurrente, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Simón .

    Motivo primero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por infracción del parráfo 2º art. 368 CP . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por infracción del art. 21.4º CP . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 851.3º LECrim por haber sido resueltos todos los puntos de acusación y defensa. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del art. 24 CE referido al derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación. Motivo quinto.- Sin cita del art. que ampare el motivo denuncia inaplicados el art. 70.2º y art. 66.1º en relación con el art. 368 párrafo 2º.

    4 .- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto por el recurrente, interesando laimpugnación de todos los motivos del recurso y subsidiariamente su desestimación; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  4. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta y uno de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero reclama la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2º CP introducido por la Ley Orgánica 5/2010. Se canaliza por el art. 849.1º LECrim .

Dispone el art. 368.2º: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 ".

El recurrente blande como circunstancias que debieran aconsejar la incardinación de los hechos en este subtipo privilegiado su actitud colaboradora y su aceptación de los hechos. Junto a ello se arguye que fué un acto aislado y que la riqueza de la droga mengua su cantidad hasta un peso por debajo de los cincuenta gramos.

Hay que reiterar de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse cumulativamente: entidad nimia del hecho o circunstancias subjetivas. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la confluencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se detecta ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

Vayamos ahora a una exégesis más detallada:

  1. Se habla, primeramente de la "escasa entidad del hecho". Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de "escasa entidad". Es fórmula muy valorativa, necesitada de interpretación.

  2. No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de "escasa cantidad", sino de "escasa entidad". Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad" (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

  3. Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración nuclear para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste "escasa entidad" será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la "escasa entidad" del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

  4. Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: "escasa". La entidad -"importancia"- del hecho ha de ser "escasa". En otros subtipos atenuados se habla de "menor gravedad" ( arts. 147 ó 242 CP ) o "menor entidad" (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo "escasa" evoca la nimiedad de la conducta. La locución "menor gravedad o entidad" introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. No pueden extremarse las consecuencias de esta observación. Pero sí queda subrayado el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

  5. El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho requiere que sea "escasa", en este segundo parámetro se abstiene de exigir la presencia de circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales. Su ponderación obligada (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como "de escasa entidad", concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Pero como veremos enseguida no es asumible la operación inversa que es la que pretende aquí el recurrente: que ante un hecho que no es de "escasa entidad" sean solo circunstancias personales las que atraigan el subtipo.

  6. En efecto, las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto "circunstancias personales" también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor "entidad". Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del "hecho". Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

Este recorrido argumental nos conduce a responder negativamente a la pregunta de si podemos hablar aquí de hechos de "escasa entidad". En la vertiente subjetiva no se detecta ninguna condición que lo impida; pero tampoco hay ninguna con relieve suficiente como para incidir en esa catalogación. No lo es ni la carencia de antecedentes penales, ni que se trate de un hecho aislado, ni la mera resignación reconociendo la tenencia de droga cuando ya se percibía el descubrimiento como inevitable. Si esa aceptación en ese momento no es una atenuante mal puede activar una degradación mayor que la que comportaría el art. 21 en relación con el art. 66 CP .

Ante la cantidad de droga ocupada y la inexistencia de cualquier otro dato objetivo apto para menguar la valoración sobre la gravedad, no pueden subsumirse los hechos en el art. 368.2º. Son casi 50 gramos de cocaína pura. Estamos ante una cantidad que repele la etiquetación del hecho como de "escasa entidad". Como antes decíamos, no se habla de "escasa cuantía". Pero si la cuantía no es nimia y no existe ningún otro factor que denote una menor antijuricidad, quedan cerradas las puertas del art. 368.2º CP .

El motivo, en consecuencia, ha de ser desestimado , si bien habrá que recuperar al abordar el cuarto motivo una alegación que ya adelanta aquí el recurrente referida a la extensión de las penas impuestas.

El motivo quinto ha de correr igual suerte al tratarse de un mero corolario de la eventual estimación del primero (y, en su caso, el segundo, que también se va a desestimar).

SEGUNDO

En el segundo motivo se reclama la atenuante de confesión: no puede tener esa eficacia la aceptación resignada de los hechos al sentirse sorprendido por miembros de la Guardia Civil. Que la confesión no tenga que estar alentada por un sentimiento de arrepentimiento, según ha dicho reiteradamente la jurisprudencia, no significa que haya de prescindirse de su voluntariedad y espontaneidad. Una confesión en cuya génesis solo se encuentra la resignación ante lo que ya se intuye como irremediable no puede dar vida a una atenuación. No existe fundamento para un menor reproche penal (entre otras, STS 1619/2000, de 19 de octubre ). Ni siquiera la atenuante analógica del art. 21.7, por mucha holgura que se le quiera conferir, permite acoger ese supuesto.

TERCERO

En el motivo tercero el recurrente acude al art. 851.3º para quejarse, no sin razón, de que la sentencia no ha dado respuesta explícita a sus peticiones correctamente formalizadas en forma alternativa junto a la de absolución, referidas a la aplicación de los arts. 368.2º y 21.4 en relación con el art. 21.7. Al haberse formalizado sendos motivos de fondo trayendo esas cuestiones a casación -han sido resueltas en los dos motivos anteriores- decae la virtualidad de este motivo. El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha llevado a esta Sala a esa solución cuando el silencio injustificado de la sentencia de instancia puede subsanarse en casación. No sobra en todo caso recordar que el recurrente podía haber acudido al expediente del art. 161.5 LECrim , novedoso instrumento procesal que robustece la naturaleza revisora de la casación.

CUARTO

Se queja el recurrente de la insuficiencia de la motivación. En lo que se refiere a la no aplicación de los arts. 368.2º y 21.4 el alegato se solapa con el anterior. Tiene razón, pero el defecto queda subsanado en casación.

En lo que se refiere a la extensión de las penas, hay que diferenciar:

  1. La pena privativa de libertad ha sido impuesta en su extensión mínima. No precisa de justificación. El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para su elevación. No encontrar, ni exponer por tanto, razones para otra opción más grave, implícitamente supone un argumento de enorme fuerza jurídica: el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. No es legalmente posible una pena más benigna.

  2. En cuanto a la pena pecuniaria, sin embargo, son muy diferentes las conclusiones. Se ha impuesto en su máximo posible: el triplo del valor de la droga. El Fiscal apoya el motivo: esa exasperación sin una justificación expresa no es aceptable. El art. 52.2 CP obliga en los casos de multa proporcional a atender principalmente a la situación económica del penado. No hay datos que justifiquen tal incremento muy por encima del mínimo. Sin duda la cantidad de droga y el vehículo en el que se desplazaba revelan unas posibilidades económicas no exiguas; pero para fijar ese monto era necesaria una motivación que no aparece en la sentencia, lo que debe llevar a su casación, sin perjuicio de retomar nosotros la instancia en una segunda sentencia subsanando esa deficiencia para soslayar el fantasma de unas dilaciones innecesarias que se generarían si nos limitásemos a anular la sentencia y a la devolución a la Audiencia, lo que por otra parte nos estaría vedado al no ser esa la petición formulada ( art. 240.2º LOPJ ).

Ha de estimarse parcialmente el motivo casando la sentencia en este particular y dictando segunda sentencia recuantificando la multa.

QUINTO

Procede declarar de oficio el pagos de las costas al haberse estimado parcialmente el recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Simón , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Lugo, que le condenó como autor responsable de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por estimación parcial del motivo cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Monforte de Lemos, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección Segundaa), y que fue seguida por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Simón , y Pedro Antonio , teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO. - El art. 368.1º CP determina una pena de multa comprendida entre el tanto y el triplo del valor de la droga si es sustancia que causa grave daño a la salud. El art. 52.2 CP orienta la tarea de cuantificación dentro de ese marco legal: hay que atender principalmente a la capacidad económica del culpable. Aquí no estando ante un indigente como demuestra que desempeña un trabajo retribuido (folio 15), y maneja un vehículo de cierto valor así como droga en cuantía relevante, no hay más datos que nos hablen de una situación económica holgada. Por tanto se opta por una cuantía muy ligeramente superior al mínimo posible.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos al acusado, D. Simón , como autor de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 euros), con responsabilidad personal subsidiaria, de UN DIA de privación de libertad, por cada DOSCIENTOS euros (200 €) impagados así como el pago de las costas ocasionadas en este juicio.

Se mantienen los demás pronunciamientos se la sentencia de instancia en cuanto no sea incomptibles con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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