STS, 15 de Noviembre de 2013

La Central Sindical Unión Sindical Obrera (USO) interpuso recurso contencioso administrativo por el cauce del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona contra los Decretos números 105/2011 y 104/2011, ambos de 19 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, por los que, respectivamente, se establece la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente, y se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (BOJA núm. 83, de 29 de abril de 2011) y contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se aprueba el Protocolo de Integración de Personal en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía (BOJA núm. 84, de 30 de abril de 2011).

El citado recurso fue turnado a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, quedando registrado en dicha Sala bajo el número 434/2011 .

Por Auto de 15 de noviembre de 2011, contra el que no consta interpuesto recurso alguno, la Sala rechazó la acumulación del recurso formulado contra la Resolución de 20 de abril de 2011 de la Secretaría General para la Administración Pública, ya citada, a los recursos deducidos contra los Decretos 104 y 105/2011, de 19 de abril y declaró la competencia de los Juzgados de lo Contencioso- Administrativo de Sevilla para el conocimiento del indicado en primer lugar.

La Sala de Sevilla dictó sentencia el 15 de diciembre de 2011, en el citado recurso número 434/2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso contencioso- administrativo interpuesto al amparo de los arts. 114 y ss. de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por la Unión Sindical Obrera (U.S.O.) contra los Decretos 104 y 105/2011, de 19 de abril, por los que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y se establece la estructura orgánica de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, debemos declarar y declaramos la nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía. Sin costas. (...)

.

El precepto anulado disponía lo siguiente:

Disposición Adicional Segunda. Régimen de integración del personal laboral de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A.

1. Conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , el personal de al Empresa de Gestión Medioambiental, S.A., se integrará en la Agencia en los términos establecidos para la sucesión de empresas en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo y en las condiciones establecidas en el protocolo de integración, adoptado por la Consejería competente en materia de Administración Pública. La Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía se subroga en los derechos y obligaciones derivados de los contratos de trabajo del personal laboral y, en su caso, de los convenios colectivos vigentes, así como de los acuerdos derivados de la interpretación de los mismos, hasta la aprobación de un nuevo convenio colectivo de aplicación.

2. Las representaciones sindical y unitaria correspondientes al personal objeto de subrogación, se mantendrá en la Agencia en las mismas condiciones, con los mismos derechos y obligaciones que tuvieran en la entidad de procedencia hasta la finalización de sus respectivos mandatos.

3. De acuerdo con lo dispuesto en la citada Disposición adicional cuarta, el acceso, en su caso, del personal laboral de la Agencia a la condición de personal funcionario o laboral de la Administración de la Junta de Andalucía, sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, convocadas en ejecución de las ofertas de empleo público.

4. Los planes de prevención de riesgos laborales, igualdad y calidad se adaptarán a las especificaciones que estén exigidas legalmente para las Agencias Públicas

.

La sentencia impugnada en su fundamento de derecho tercero, tras acoger parcialmente la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda opuesta por la Junta de Andalucía -parte recurrida en el proceso de instancia-, delimita el objeto del procedimiento «a la conformidad, o no, a derecho de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía» .

Se remite a continuación, en su fundamento de derecho cuarto, a los razonamientos de la sentencia de la Sección Primera de la Sala de Sevilla, de 2 de noviembre de 2011, dictada en el recurso número 414/2011 tramitado también por el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales de la persona, que declaró la nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales, por vulneración de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución , que reproduce y en base a los cuales manifiesta declarar la nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 sometido a su consideración.

La sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 2 de noviembre de 2011, dictada en el recurso número 414/2011 , cuyos razonamientos sirven de base a la actualmente impugnada, fue casada y anulada por la sentencia de esta misma Sala y Sección de 21 de enero de 2013, dictada en el recurso de casación número 6191/2011 , interpuesto por la Junta de Andalucía y la Agencia Andaluza de Instituciones Culturales.

Notificada la sentencia de 15 de diciembre de 2011 recaída en el recurso número 434/2011 , la representación procesal de las recurridas Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y la Junta de Andalucía anunciaron sendos recursos de casación; que la Sala de instancia tuvo por preparados respectivamente por diligencias de ordenación de fechas 17 y 25 de enero de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, el Procurador don Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que dictara sentencia:

(...) que, estimando los motivos alegados del presente recurso, declare haber lugar al mismo y case y anule la Sentencia recurrida, y resuelva de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda, pues así procede en justicia (...).

La Letrada de la Junta de Andalucía hizo lo mismo por escrito registrado en esta Sala el 16 de marzo de 2012 en el que, tras exponer los motivos que lo fundaba, suplicó:

(...) estime dicho recurso, casando la mencionada Sentencia, y en consecuencia declare la falta de competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para conocer de este procedimiento, por corresponder su enjuiciamiento a la jurisdicción social, y subsidiariamente de no prosperar el primer motivo de este recurso, desestime la demanda, por ser la disposición impugnada conforme a Derecho. (...).

Comparecidas las partes recurridas y admitidos los recursos fueron remitidas las actuaciones a esta Sección Séptima, competente para deliberación y fallo conforme a las reglas de reparto de asuntos. Por diligencia de ordenación de 28 de septiembre de 2012 se concedió a los recurridos y al Ministerio Fiscal plazo para que formalizaran sus escritos de oposición.

La Letrada de la Junta de Andalucía evacuó el traslado conferido por escrito presentado el 12 de noviembre de 2012, en el que tras alegar cuanto estimó conveniente a su Derecho, solicitó a la Sala:

(...) dicte sentencia por la que estimando los motivos del recurso de casación interpuesto por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, declare haber lugar al mismo, casando y anulando la sentencia recurrida, resolviendo de conformidad a la súplica del escrito de contestación a la demanda

.

El Procurador don Domingo José Collado Molinero, en nombre y representación de la Unión General de Trabajadores de Andalucía hizo lo propio por escrito presentado el 4 de diciembre de 2012, en el que tras formular sus alegaciones, solicitó a la Sala:

(...) dicte en su día sentencia que case y anule la recurrida y se pronuncie de conformidad con los motivos de los recursos interpuestos por las representaciones procesales de la Agencia de Medioambiente y Agua de Andalucía, y de la Junta de Andalucía.

El Ministerio Fiscal evacuó el traslado concedido por escrito presentado el 10 de diciembre de 2012, en el que tras alegar cuanto tuvo por conveniente, solicitó a la Sala:

(...) que proceda a dictar sentencia declarando HABER LUGAR a la estimación parcial de los recursos de casación deducidos por las representaciones de la Junta de Andalucía y de la Agencia de Medioambiente y de Agua de Andalucía, procediendo a casar y dejar sin efecto la sentencia de 15 de diciembre de 2011, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede de Sevilla ) recaída en el procedimiento especial de protección de derechos fundamentales núm. 434/2011, acordando la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Unión Sindical Obrera (USO), restableciendo la plena validez y eficacia de la Disposición Adicional Segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril de la Junta de Andalucía (Consejería de Medio Ambiente)

.

Conferido el oportuno traslado por diligencia de ordenación de fecha 19 de febrero de 2013, el Procurador don Aníbal Bordallo Huidobro en nombre y representación de la Unión Sindical Obrera (USO) presentó escrito de oposición en fecha 9 de abril de 2013, solicitando a la Sala que dictara sentencia:

(...) por la que, declarando no haber lugar al recurso de casación, confirme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictada en las presentes actuaciones en todos sus extremos, con imposición de las costas al recurrente y demás procedente en Derecho.

Conclusas las actuaciones se señaló la audiencia del día trece de noviembre de dos mil trece para la votación y fallo del presente recurso, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Presidente de la Sección

Se impugna en esta vía extraordinaria de casación la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 15 de diciembre de 2011 . En la misma, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el sindicato Unión Sindical Obrera (USO) por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, se declaró la nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril, de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, sobre régimen de integración en la misma del personal laboral de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A., al entender que vulneran los derechos fundamentales consagrados en los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Con carácter previo al examen de los respectivos recursos de casación, hemos de efectuar dos precisiones.

La primera se refiere al contrarrecurso de la Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT-A). Dicha organización se ha personado en esta casación como parte recurrida , pero ha formalizado un escrito denominado de oposición en el que, en lugar de oponerse a los recursos, se adhiere a las tesis de las recurrentes y pide la estimación de la casación.

Como ya hemos dicho en la sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2001 (Casación 5964/1997 ), citando jurisprudencia anterior, y se reitera, por ejemplo, en las sentencias de 9 de octubre de 2009 (Casación 4486/2005 ), 13 de junio de 2012 (Casación 365/2009 ), 29 de mayo y 2 de octubre de 2013 ( Casación 761/2012 y 1707/2012 respectivamente) no es admisible la adhesión a un recurso de casación interpuesto por otro .

Al ser la posición procesal de la Unión General de Trabajadores de Andalucía (UGT-A) la de parte recurrida en casación, sólo está legitimada para oponerse al recurso de casación interpuesto, pero no para formular de una manera encubierta su propio recurso de casación contra la sentencia de instancia. El de casación es un recurso extraordinario y limitado, para cuya admisión se exigen requisitos específicos e ineludibles de tiempo y forma en la preparación, por lo que la actuación del sindicato que enjuiciamos vulnera lo dispuesto en los artículos 89 , 92 y 94.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de este orden contencioso-administrativo (en adelante LRJCA).

En consecuencia su escrito, que bien pudo ser inadmitido, no será tomado en consideración en la resolución de esta casación.

La segunda precisión previa es la relativa a la ausencia de pronunciamiento expreso, en la tramitación de esta casación, sobre la admisión del recurso interpuesto por la Junta de Andalucía, que ha puesto de manifiesto el Ministerio Fiscal.

La providencia de la Sección Primera de esta Sala de 6 de julio de 2012 admitió únicamente el recurso interpuesto por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía pero no se pronunció sobre el de la Junta de Andalucía. Este error ha sido subsanado en nuestra providencia de 30 de octubre de 2013.

Entiende la Sala que esta omisión carece de relieve pues ninguna de las partes a las que consta notificada la providencia de 6 de julio de 2012 la recurrió en reposición y respecto a aquellas otras a las que no fue notificada (Ministerio Fiscal y USO), no apreciamos que se les haya producido indefensión en la medida en que en sus respectivos escritos de alegaciones se oponen a los dos recursos de casación que aquí nos ocupan, como si la omisión procesal que, con razón, advierte el Ministerio Fiscal no hubiera tenido lugar.

La conclusión expuesta resulta asimismo corroborada por el hecho de que declaradas las actuaciones conclusas y pendientes de señalamiento para votación y fallo por diligencia de ordenación de 18 de abril de 2013 y efectuado el señalamiento por providencia de 27 de septiembre de 2013, han sido notificadas ambas resoluciones a la totalidad de las partes intervinientes en el recurso y ninguna de ellas ha denunciado la omisión ya citada.

Procede, por ello, entrar en el enjuiciamiento de los dos recursos.

El recurso interpuesto por la Junta de Andalucía contiene seis motivos de casación. Observamos que guardan una identidad sustancial con los que fueron examinados en la sentencia de esta Sala de 21 de enero de 2013 (Casación nº 6191/2011 ) que anuló la dictada el 2 de noviembre de 2011 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla en el recurso número 414/2011 . La misma circunstancia se aprecia con relación a las sentencias posteriores de esta Sección de 25 de marzo de 2013 (Casación 1326/2012 ); de 16 de septiembre de 2013 (Casación 1001/2012 ); de 2 de octubre de 2013 (Casación 1707/2012 ) y de 9 de octubre de 2013 (Casación 2102/2012 ).

Esta última sentencia que versa sobre el Decreto 104/2011, de 19 de abril, objeto del recurso ahora sometido a la decisión de la Sala, se pronuncia, además, sobre dos motivos de casación del recurso interpuesto por la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

No existen diferencias de relieve entre los argumentos examinados en los citados recursos por lo que procede reiterar lo que en esos precedentes se razonó y decidió, por imponerlo así el principio de unidad de doctrina y seguridad jurídica, o con expresión jurídicamente más precisa, el principio constitucional de igualdad en la aplicación jurisdiccional de la Ley ( artículos 9.3 y 14 CE ).

Comenzaremos nuestro análisis por el recurso de casación interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, cuyo primer motivo formulado al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la LRJCA , por exceso en el ejercicio de la jurisdicción, denuncia la infracción por la sentencia impugnada de los artículos 1.1 y 3.a) de la LRJCA ; 1 y 2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 9.1 ; 4 y 5 de la LOPJ .

Explica que al declarar aquélla en su fundamento de derecho cuarto la nulidad de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 , cuya única virtualidad es materializar en el caso concreto la sucesión de empresas regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , incurre en ese exceso de jurisdicción pues se trata de una materia de Derecho Laboral, cuyo conocimiento corresponde al orden social de la jurisdicción.

Cita en abono de su tesis las sentencias de este Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000 ( RJ 2000/4829); 21 de mayo y 19 de noviembre de 2002 (RJ 2002/7903 y 2002/10030 ), y 22 de octubre de 2007 (RJ 2007/8324).

El Ministerio Fiscal niega que la sentencia impugnada incurra en la infracción denunciada por cuanto el Decreto 104/2011, objeto del proceso de instancia, es una disposición general dictada por la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades administrativas para configurar la nueva Agencia Pública creada, no tratándose de una actuación de la Administración que se sitúe en la órbita del ejercicio de facultades de dirección y control de la actividad laboral propias de todo empresario, razón por la que no considera de aplicación la jurisprudencia invocada de contrario.

La sentencia no incurre en el exceso de jurisdicción que se le atribuye. No se adentra en el ámbito reservado al orden jurisdiccional social. Al margen de la relación de la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril , por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , lo cierto es que estamos ante una disposición general que se ocupa del régimen de una agencia pública en el contexto de la reordenación del sector público andaluz. El Decreto 104/2011 lo dicta la Junta de Andalucía en el ejercicio de sus potestades públicas y versa sobre la organización de su Administración. Por tanto, es revisable por los tribunales de lo contencioso-administrativo, lo que conduce al rechazo del motivo.

El segundo motivo, bajo la cobertura del apartado c) del artículo 88.1 de la LRJCA denuncia incongruencia extra petita y falta de motivación de la sentencia impugnada, con infracción de los artículos 33.2 y 65.2 de la LRJCA , y 120.3 de la Constitución y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), respectivamente, con indefensión e infracción del artículo 24 de la Constitución .

Respecto al primero de los vicios denunciados en el motivo explica la recurrente que la sentencia (F de D 4º) declara la nulidad de la citada disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 en base a una infracción -del principio de igualdad y del derecho a acceder a la función pública en condiciones de igualdad conforme a los principios de publicidad, mérito y capacidad- que no fue invocada por el Sindicato actor, que alegó la infracción del artículo 23.2 de la Constitución pero en su vertiente a la provisión de puestos de trabajo, sino por el Ministerio Fiscal en trámite de alegaciones a la demanda, sin que la recurrente tuviera ocasión de rebatirla, lo que le ha producido indefensión. Considera que el fallo de la sentencia se funda en una cuestión que no ha sido objeto de debate.

En relación con el segundo, tras citar la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2002 (RJ 2002/10146), manifiesta que la sentencia impugnada no está debidamente motivada porque se limita a trasladar, sin mayor razonamiento, la fundamentación de una anterior sentencia y esa sentencia trasladada era contradictoria en sus propios términos e incurría en incongruencia interna, al no estar conectada la fundamentación con el fallo de la misma, provocándole indefensión al no permitir a la actual recurrente conocer cuál sea el sustento jurídico del fallo. Explica así que la sentencia de instancia es incongruente al no conectar la legitimación del sindicato actor con el objeto del procedimiento, esto es, si se produce o no la infracción del derecho fundamental en la vertiente invocada en la demanda.

El Ministerio Fiscal niega la existencia de la incongruencia denunciada al ajustarse la sentencia impugnada al sentido y objeto de la pretensión que formuló el Sindicato recurrente. Señala en tal sentido que el referido sindicato impugnó la integración del personal laboral de la extinta Empresa Pública de Gestión Medioambiental S.A. como personal laboral de la Junta de Andalucía, por mor de la conversión en Agencia Pública Empresarial de aquélla, por reputarla contraria a los procedimientos de ingreso en la Administración.

El motivo no puede prosperar. No advertimos la incongruencia por exceso que denuncia la Junta de Andalucía. La sentencia se mueve dentro de las pretensiones de las partes: como dice el Ministerio Fiscal, los actores en la instancia combatían la integración del personal de la Empresa Pública de Gestión Medioambiental S.A. (EGMASA) en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía y a eso responde la sentencia.

En cuanto a la denunciada falta de motivación, lo cierto es que la sentencia impugnada no contiene pronunciamiento alguno sobre la legitimación del sindicato recurrente en la instancia, que no resultó cuestionada por ninguna de las partes, circunstancia que por si misma excluye la incoherencia de la motivación en los términos denunciados por la Junta de Andalucía. Cuestión diferente es la relativa a si la infracción denunciada en la demanda relativa a la atribución de potestades públicas a la Agencia Empresarial o el ejercicio de esas funciones públicas por el personal laboral que debe integrarse en la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía afecta o no a los derechos fundamentales ( artículos 14 y 23.2 de la Constitución ) invocados en la demanda, y que justifican el procedimiento especial elegido por el recurrente, pero esta cuestión excede del ámbito propio del motivo de casación utilizado y afecta al fondo del asunto.

Debe decaer este motivo.

El tercer motivo, al amparo de lo establecido en el apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA , denuncia la infracción de los artículos 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y 9 de la Constitución , en la medida en que la disposición adicional declarada nula por la sentencia impugnada es estricta reiteración de la disposición adicional 4ª.1.b) de la Ley Andaluza 1/2011 , de forma que no cabe afirmar -como hace en su F de D 4º- que el fallo no depende de la validez de esta última.

Afirma la Letrada de la Administración que la Sala de instancia debió plantear la oportuna cuestión de inconstitucionalidad porque lo contrario significa la inaplicación de una norma con rango de ley, lo que excede del ámbito de la jurisdicción ordinaria.

Invoca a este respecto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, nº 26, de 16 de enero de 2012, desestimatoria del recurso 546/2011 dirigido contra el Decreto 101/2011, de 19 de abril, por el que se aprueban los Estatutos de la Agencia de Servicios y Dependencia de Andalucía, cuya disposición adicional respecto a la sucesión de empresas es idéntica a la cuestionada en este proceso, cuyo fundamento de derecho quinto transcribe.

Concluye la recurrente que la Sala de instancia o bien debió suspender las actuaciones y plantear la cuestión de inconstitucionalidad de la disposición adicional 4ª.1.b) de la Ley Andaluza 1/2011 , o desestimar la pretensión subsidiaria de nulidad de la disposición adicional 2ª del Decreto 104/2011 .

El Ministerio Fiscal considera que el motivo debe ser rechazado a limine en la medida en que no puede invocarse como infracción del Ordenamiento Jurídico la decisión de la Sala de instancia de no plantear cuestión de inconstitucionalidad pues se trata de una prerrogativa exclusiva del órgano judicial que no es revisable en casación.

No es inadmisible el tercer motivo pues, aunque aduzca la vulneración de dos preceptos plantea una sola infracción: la que consiste en no haber planteado la Sala de Sevilla la cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo , no consideramos, como ya ha declarado esta Sala en los precedentes que se han citado, que la sentencia infrinja los artículos 9 de la Constitución y 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional . Tiene razón el Ministerio Fiscal y no se aparta de los preceptos invocados la Sala de instancia porque este último y, antes, el artículo 163 de la Constitución , conceden al tribunal un margen de apreciación para decidir si la norma legal de cuya validez depende el fallo es o no contraria a la Constitución. En este caso, el órgano jurisdiccional llamado a resolver hizo ese juicio de relevancia con el resultado conocido. Otra cosa es el acierto de su conclusión cuyo enjuiciamiento no pasa, sin embargo, por la alegación de la infracción de estos preceptos y, en particular, del artículo 35 citado sino por la de los preceptos del texto fundamental con los que entre en contradicción la Ley de la que la disposición reglamentaria es mera aplicación.

El cuarto motivo, también bajo la cobertura del artículo 88.1.d) de la LRJCA , denuncia la indebida aplicación de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Apoyándose en la sentencia de la Sala de Málaga de 16 de enero de 2012 ya citada, que aplica a su vez la doctrina contenida en la sentencia de este Tribunal Supremo de 20 de abril de 2005 (RJ 2005/4068), mantiene la recurrente en casación que la disposición declarada nula no vulnera los derechos reconocidos en esos preceptos, ni de los demandantes ni de terceros, máxime cuando aquélla prevé en su apartado segundo que el acceso a la función pública o a laboral fijo de la Junta de Andalucía se llevará a cabo de acuerdo con los principios de mérito y capacidad y a través de las convocatorias que se efectúen de acuerdo con las correspondientes ofertas de empleo público.

Insiste que la previsión anulada del Decreto impugnado en la medida en que prevé la subrogación empresarial no vulnera el derecho proclamado en el artículo 23.2 de la Constitución y que no cabe apreciar la vulneración del derecho de ningún representado del sindicato actor atendida la genérica pretensión por él deducida.

El Fiscal analiza el motivo expuesto de forma conjunta con los motivos quinto y sexto del recurso al considerar que se refieren, desde distintas perspectivas, a la misma cuestión nuclear planteada en el procedimiento; esto es, si la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 declarada nula por la sentencia impugnada infringe los principios de igualdad, mérito y capacidad y el derecho fundamental reconocido en el artículo 23.2 de la Constitución , cuestión a la que responde negativamente en cuanto la disposición referida no afecta al derecho de los recurrentes al acceso al empleo público --ya forman parte de él--, sino sólo al de optar a determinadas plazas dentro de la Administración de la Junta de Andalucía, al de promocionarse profesionalmente. Ese derecho, de menor protección que el de acceso a la función pública, es, al igual que éste, de configuración legal pero, precisamente por ser menos intensa su garantía, la Administración cuenta con mayor margen respecto de su ejercicio. En esa configuración legal interviene la Ley 1/2011 y, también, el Decreto 104/2011, razón por la que afirma:

"(...) a nuestro parecer, y dicho con el mayor respeto para el órgano judicial a quo, no alcanza este Ministerio a comprender cuál sea el fundamento jurídico que sirva de soporte a la tesis de la Sala de instancia de que la anulada Disposición Adicional Segunda no halle su engarce legal en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 1/2011 y que esta última no resulte, al menos, indirectamente, aplicable al caso (...). Por ello, a nuestro entender, tiene razón la Junta de Andalucía cuando pone de manifiesto que la norma reglamentaria no tiene sustantividad propia sino que lo que hace es desarrollar con apoyo en la legal anterior el mandato que esta última establece. En su caso, la eventual contradicción con el artículo 23.2 CE habría que referirla, no tanto a la norma reglamentaria anulada cuanto más a la legal que le servía de cobertura".

Aduce, por tanto, que si estamos ante un derecho de configuración legal y ésta resulta de la Ley 1/2011, o la norma legal es contraria al artículo 23.2 de la Constitución --lo que rechaza por la gran discrecionalidad de que dispone la Administración a la hora de establecer los cauces de promoción profesional de su personal-- o, si no lo es para la Sala de instancia, entonces tampoco lo será la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011 porque carece de sustantividad propia. A lo anterior añade que, en realidad, lo pretendido por los actores en la instancia es una tutela cautelar de su derecho a la promoción profesional frente a una eventual vulneración del mismo no producida aún, porque al momento de recurrir ninguna actuación dirigida a la provisión de vacantes se había realizado.

Completa su escrito el Ministerio Fiscal observando que la Sala de instancia ha resuelto el recurso como si estuviera en un proceso ordinario: ha analizado in abstracto esa disposición pero sin identificar primero el derecho fundamental afectado, haciendo suyos los argumentos de la Sentencia de 2 de noviembre de 2011 dictada por la Sección Primera de esa misma Sala en el recurso número 414/2011 , sin describir cuáles hayan podido ser los concretos perjuicios que la disposición adicional ha causado al derecho a la promoción profesional de los afiliados del Sindicato recurrente.

En consecuencia, el Ministerio Fiscal propugna la estimación de estos motivos conjuntamente estudiados.

Atendida la oposición conjunta del Ministerio Fiscal a los motivos cuarto a sexto del recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, consideramos conveniente, antes de proporcionarles respuesta, exponer sucintamente el contenido de los motivos quinto y sexto del recurso.

El quinto motivo atribuye a la sentencia impugnada la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 9 y 103 de la Constitución , así como la del artículo 55 y concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público por indebida aplicación.

En el desarrollo argumental del mismo insiste la Junta de Andalucía que la disposición declarada nula por la sentencia impugnada no hace más que materializar las consecuencias de la sucesión empresarial regulada en ese artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , obligatoria para la nueva Agencia.

Añade que la realidad constituida por la sucesión empresarial impide aplicar las normas del Derecho Administrativo a los trabajadores que no son empleados públicos.

El sexto invoca la infracción por la sentencia impugnada del artículo 47.1.1º de la Ley Orgánica 2/2007 por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía y del artículo 148.1.1ª de la Constitución , porque desconoce la potestad de autoorganización de la Comunidad Autónoma que deriva de su competencia exclusiva sobre el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia de la Comunidad Autónoma, la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía y de sus organismos autónomos, que justifica plenamente la adopción de determinados criterios con el fin de lograr la máxima eficacia en la gestión del interés general.

Abordaremos conjuntamente, al igual que ha hecho el Ministerio Fiscal, el análisis de los motivos cuarto a sexto del recurso de la Junta de Andalucía, ya que, es verdad, combaten la sentencia desde las distintas perspectivas a que da lugar y plantean el juicio sobre el fondo del litigio.

Los tres deben prosperar por idénticas razones a las expuestas en las sentencias precedentes de esta Sala y Sección que ya hemos citado. Como ya indicamos no existen diferencias de relieve en los argumentos que se han hecho valer en los distintos procesos en contra de los Decretos aprobados por la Junta de Andalucía en virtud de la Ley andaluza 1/2011.

Afirmamos en la sentencia de 21 de enero de 2013 (Casación nº 6191/2011 ) sobre las cuestiones de fondo que aquí se suscitan:

La sentencia, en efecto, desconoce que el personal del IAAL ya tenía condición de empleado público antes de que el Decreto 103/2011, en estricto cumplimiento de la Ley 1/2011, dispusiera su integración en la AAIC porque así resulta de los artículos 2.1 , 8.1 c ) y de la disposición adicional primera del Estatuto Básico del Empleado Público. El IAAL era una entidad de Derecho Público, según hemos visto, por lo que su personal, regido por el ordenamiento laboral, estaba ya dentro del ámbito de aplicación de este texto legal . Nada añaden al respecto, por tanto, ni la Ley 1/2011, ni el Decreto 103/2011.

De otro lado, la disposición adicional segunda de este último carece de sustantividad jurídica como bien dicen el Ministerio Fiscal y las Administraciones recurrentes. Se limita a cumplir en sus términos la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 . Nada le añade ni quita. Por tanto, si la Sala de Sevilla no dudó de la constitucionalidad de esta última, debió desestimar el recurso contencioso-administrativo porque limitándose a su estricto cumplimiento, siendo constitucional la Ley, el Decreto no podía infringir los artículos 14 y 23.2 de la Constitución .

Además, de ningún modo pueden, disposición adicional segunda incluida, afectar al derecho al acceso a la función pública de quienes recurrieronen la instancia pues ya forman parte de ella bien como funcionarios, bien como personal laboral, tal como señalan el Ministerio Fiscal y la AAIC y de su derecho trata este proceso y no del que pudieran tener terceros respecto de los que ninguna cuestión cabe suscitar aquí. No es una obviedad, por otro lado, establecer expresamente que ese personal del IAAL que se integra en la AAIC solamente podrá pasar a la función pública de la Administración General de la Junta de Andalucía o a su personal laboral si supera los correspondientes procesos selectivos. Esa salvedad señala el camino que habrán de seguir quienes, integrados ya en la AAIC deseen dar ese paso. Y, mientras no lo hagan seguirán como empleados públicos en la AAIC --que es a la que circunscriben la Ley y el Decreto la integración-- de igual modo en que lo estaban ya en el IAAL. El párrafo segundo de la disposición adicional segunda recalca, pues, el sentido de la integración. Mejor dicho, reitera los límites dentro de los que tiene lugar.

En consecuencia, todo se reduce a la incidencia que tienen las normas legales y la disposición reglamentaria en el derecho de los actores a la promoción profesional o, más en concreto, a la provisión de los puestos que no ocuparían quienes proceden del IAAL si es que fuera contraria al ordenamiento jurídico su integración en la AAIC. En este punto, hay que coincidir nuevamente con el Ministerio Fiscal. El derecho del que se trata, ciertamente, es de configuración legal y a ella contribuye la Ley 1/2011 que, como ya sabemos, el Decreto 103/2011 se limita a cumplir en sus términos. Configuración que, tratándose no ya del acceso a la función pública sino del desarrollo de la carrera administrativa, permite mayores márgenes a la Administración a la hora de organizar la forma de provisión de los puestos de trabajo. La solución seguida por el legislador en este caso no nos suscita dudas de constitucionalidad porque, como resalta el Ministerio Fiscal, se mueve dentro de ese espacio y lo hace, además, ateniéndose, sin variarla, a la situación existente. Es decir, manteniendo en la condición que ya tenía al personal del IAAL con la única diferencia de que ahora pasa a serlo de la AAIC. Así, quienes eran empleados públicos del primero, entidad pública, siguen siéndolo, ahora de la segunda, entidad pública igualmente, sin que por la integración controvertida pasen a formar parte de la función pública ni del personal laboral de la Administración General de la Junta de Andalucía.

En fin, de nuevo hay que coincidir con el Ministerio Fiscal cuando indica que la integración dispuesta por la disposición adicional segunda del Decreto 103/2011 , en estricto cumplimiento de la disposición adicional cuarta de la Ley 1/2011 , no supone por sí misma ninguna lesión concreta y actual de ese derecho a la promoción profesional de los actores en la instancia sino, en todo caso, eventual y futura pues no sólo no hace empleados públicos a quienes no lo fueran ya sino, también, porque no implica ninguna actuación dirigida a sustraerles puestos de trabajo determinados a cuya provisión, de otro modo, hubieran podido aspirar.

Por tanto, descartadas las lesiones al principio de igualdad y al derecho de los actores a acceder y permanecer promocionándose profesionalmente en el empleo público, en razón de cuanto hemos dicho, debemos anular la sentencia impugnada y, a la hora de resolver el recurso contencioso-administrativo, conforme nos exige el artículo 95.2 d) de la Ley de la Jurisdicción , hemos de desestimarlo

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Procede ahora abordar los dos motivos del recurso de casación interpuesto por la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE Y AGUA DE ANDALUCÍA.

En el primero, formulado al amparo del apartado a) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LRJCA), denuncia el exceso de jurisdicción de la sentencia impugnada.

Expone que la disposición adicional segunda del Decreto 104/2011, de 19 de abril , anulada por la sentencia recurrida, reproduce básicamente las consecuencias establecidas para la sucesión de empresas por el artículo 44 del vigente Estatuto de los Trabajadores , así como lo dispuesto en el apartado 1 b) de la disposición adicional cuarta , y artículo 24.2 de la Ley 1/2011, de 17 de febrero , de reordenación del sector público en Andalucía --que reproduce--, de los que se deduce literalmente el deber de subrogación legal de la nueva Agencia respecto de los trabajadores de la extinta Empresa de Gestión Medioambiental, S.A.

Aduce que dicha integración en modo alguno supone el ejercicio por el personal laboral de potestades y funciones públicas, puesto que con motivo de la subrogación continúa siendo personal laboral, al que le está vetado dicho ejercicio de acuerdo con el Estatuto Básico del Empleado Público.

Añade que la sentencia impugnada produce una situación de gran incertidumbre jurídica en el personal subrogado, al haberse producido la sucesión de empresas y ser el nuevo empleador la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía.

Con cita de los artículos 9.4 y 5.2 de la LOPJ , concluye que la sentencia impugnada anula la integración del personal ordenada por la Ley, produciendo el mismo efecto que si declarara nula una norma con rango de ley, que es la que crea la Agencia pública empresarial y ordena la sucesión universal, pronunciamiento reservado al Tribunal Constitucional y vedado a la jurisdicción contencioso administrativa.

Considera en definitiva que para cualquier pronunciamiento de anulación de las disposiciones impugnadas por dicha causa, habría que esperar al pronunciamiento del Tribunal Constitucional en el recurso de inconstitucionalidad nº 2733/2011 , en relación con diversos preceptos de la Ley 1/2011, de 17 de febrero, de reordenación del sector público en Andalucía.

Indica finalmente remitirse a los argumentos invocados en el fundamento jurídico procesal primero de su escrito de contestación a la demanda obrante en autos, a fin de evitar innecesarias reiteraciones.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del motivo. Con cita de la jurisprudencia de esta Sala contenida en las sentencias de 4 de febrero de 2012 (Casación nº 2170/2010- FJ 3 º) y 20 de julio de 2010 (Casación nº 1979/2009 - FJ 3º) que transcribe, sostiene que la Sala de instancia ha actuado dentro de los límites que impone el artículo 1º LJCA a los órganos de esta jurisdicción puesto que se ha limitado a confrontar la Disposición Adicional Segunda de una norma reglamentaria, el Decreto 104/2011 de la Junta de Andalucía , con los artículos 14 y 23.2 CE , llegando a la conclusión de que el régimen de integración del personal laboral allí previsto era contrario a los derechos fundamentales reconocidos en los indicados preceptos.

El actual motivo denuncia el exceso de jurisdicción desde una perspectiva diferente a la analizada previamente en esta sentencia, esto es al estimar que la Sala de instancia ha invadido el ámbito propio del Tribunal Constitucional, que ha sido ya analizado por esta Sala en la reciente sentencia de 9 de octubre de 2013 , dictada en el recurso de casación número 2102/2012, citada con anterioridad, en cuyo fundamento de derecho noveno afirmamos lo siguiente:

(...) Comenzando con el examen del recurso de casación de la AGENCIA DE MEDIO AMBIENTE DE ANDALUCÍA, ya se declara que el primero de sus motivos no puede ser compartido; y no puede serlo porque, siendo el planteamiento o no de cuestión de inconstitucionalidad una atribución otorgada por el artículo 163 de la Constitución a todo órgano judicial, su negativa a hacerlo no puede considerarse un exceso de jurisdicción como se pretende, con independencia del reproche sustantivo que pueda hacerse a lo que haya sido resuelto sobre el litigio de que se trate por dicho órgano jurisdiccional.(...)

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El segundo motivo de casación formulado bajo la cobertura del apartado d) del artículo 88.1 de la LRJCA denuncia la infracción de los artículos 2 ; 7 y 9 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público .

Manifiesta que el personal laboral que forma parte de la plantilla de la actual Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, estaba bajo el ámbito específico de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público desde su entrada en vigor, cuando aún eran trabajadores de la Empresa de Gestión Medioambiental, S.A. (EGMASA), por lo que la sentencia impugnada al impedir la aplicación a aquéllos del Estatuto Básico del Empleado -norma básica estatal-- infringe los preceptos del mismo antes citados.

Añade que debe poner en conocimiento de la Sala la sentencia nº 26/2012, dictada con fecha 16 de enero de 2012, por la Sección Funcional 2ª de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga , recaída en el recurso número 546/2011, referida a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, con idéntico régimen jurídico al de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía, cuya copia acompaña, y que desestima el recurso allí interpuesto.

Tras extractar su contenido, sostiene que en el caso de la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía existe una norma con rango de ley que determina la integración del personal de la extinta Empresa de Gestión Medioambiental, S.A., cuyo único accionista era la Comunidad Autónoma de Andalucía y tenía carácter instrumental de la Administración, siendo su objeto social el mismo que de la actual Agencia Pública empresarial, motivos por los que procedía la subrogación laboral, integración que destaca se produce exclusivamente como personal laboral, y no en la Administración de la Junta de Andalucía, cuyo acceso sólo podrá efectuarse mediante la participación en las correspondientes pruebas selectivas de acceso libre, razones por las que considera que la disposición anulada por la sentencia impugnada no vulnera los derechos fundamentales invocados.

El Ministerio Fiscal interesa la estimación del motivo. Señala que el motivo participa de los mismos argumentos jurídicos sostenidos por la Junta de Andalucía en los motivos cuarto a sexto de su recurso de casación, y agrega un razonamiento que contribuye a reforzar la prosperabilidad de ambos recursos en este extremo, como es que el personal laboral de la Empresa Pública que se transformó en la Agencia Pública Empresarial de referencia ya estaba sujeto con anterioridad a las prescripciones del Estatuto Básico del Empleado Público, de tal manera que eran ya empleados públicos los que prestaban servicio en dicho Instituto, quedando incluidos por tanto en la órbita del artículo 2º de la Ley 7/2007 antes de que se produjera la integración.

Efectivamente, el motivo segundo del recurso es coincidente en lo esencial con el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCÍA, examinado en el fundamento décimo de esta sentencia, al cual nos remitimos a fin de evitar innecesarias repeticiones.

A tenor de lo establecido por el artículo 139, apartados 1 y 2 de la LRJCA , no hacemos imposición de costas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas del recurso de casación.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,