STS, 19 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha19 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil trece.

VISTO por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, el recurso contencioso- administrativo interpuesto por D. Epifanio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Antonio de Palma Villalón, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2011 por el que se estima en parte el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de octubre de 2007, sobre sanción por infracción en materia de aguas, como consecuencia de la derivación de aguas sin autorización del caño Guadiamar, en el sitio denominado Hato Blanco Viejo, en el término municipal de Aznalcazar, Sevilla.

Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 17 de junio de 2011 el Consejo de Ministros dictó Acuerdo por el que se estima en parte el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de octubre de 2007 sobre sanción por infracción en materia de aguas, como consecuencia de la derivación de aguas sin autorización del caño Guadiamar, en el sitio denominado Hato Blanco Viejo, en el término municipal de Aznalcazar, Sevilla.

SEGUNDO

La representación procesal de D. Epifanio , ha interpuesto recurso contencioso- administrativo contra el referido acuerdo, formalizando demanda en la que termina suplicando a la Sala que "...dicte sentencia por la que, acogiendo lo hasta ahora expuesto, anule las resoluciones del Consejo de Ministros de fecha 5 de octubre de 2007 y 17 de junio de 2011 impugnadas, por ser contrarias a Derecho, absolviendo a mi representado".

TERCERO

La representación procesal de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, formuló contestación a la demanda interpuesta y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte Sentencia por la que desestimando íntegramente la demanda presentada, confirme el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y, ello, por ajustarse plenamente a derecho la resolución recurrida, con expresa condena en costas al recurrente.

CUARTO

Por Auto de fecha 17 de mayo de 2012 esta Sala acordó recibir el proceso a prueba y, practicada ésta con el resultado que consta en autos y evacuadas las conclusiones por las partes, en providencia de fecha 5 de julio de 2013 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 29 de octubre del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.

QUINTO

No se ha observado el plazo que la Ley de la Jurisdicción fija para dictar sentencia, debido a la carga de trabajo que pesa sobre el Tribunal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Impugna el actor el acuerdo del Consejo de Ministros de 17 de junio de 2011, que, estimando en parte el recurso de reposición deducido contra el de 5 de octubre de 2007, cambia la calificación de la infracción de muy grave a grave (en obligada aplicación retroactiva de una disposición sancionadora posterior más beneficiosa, cuál es la del Real Decreto 367/2010, de 26 de marzo, en cuanto modifica los artículos 314 a 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico ); rebaja por ello la sanción pecuniaria a la cantidad de 180.021,90 euros; y mantiene en todo lo demás aquel acuerdo del año 2007, que impuso, también, la obligación de indemnizar los daños causados al dominio público hidráulico en la cantidad de 89.859,37 euros, y la de retirar, en el plazo de quince días, todo elemento que haga presumir la captación abusiva de aguas.

SEGUNDO

El tipo infractor aplicado ha sido el previsto en el artículo 116.3.b) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , que considera infracción administrativa "la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa".

Y la conducta infractora por la que finalmente se sanciona (como expresa y aclara el propio acuerdo impugnado antes de referirse al error desafortunado que menciona), fue la extracción de aguas subterráneas sin autorización, pertenecientes a la unidad hidrogeológica 05.51, y que habrían sido utilizadas para el riego de un cultivo de arroz en una parcela de 29,7154 Has.

TERCERO

Sin embargo, no alcanzamos a ver que tal conducta haya quedado acreditada con la certeza (esto es, sin duda razonable) que es exigible en todo procedimiento sancionador. Razón por la que debemos acoger el primero de los motivos de impugnación que esgrime el actor, en el que niega la realidad de los hechos imputados, poniendo de relieve más tarde determinadas contradicciones y afirmando, en fin, la absoluta falta de prueba en el expediente, basado, según dice, en meras presunciones. Explicamos a continuación el por qué de nuestras dudas:

  1. Hay, en efecto, una inicial contradicción que, aunque no es decisiva en sí misma o por sí sola, empieza a debilitar aquella necesaria certeza: A los folios 1 a 4 del expediente administrativo obra una "nota interior" en la que se propuso la incoación de un expediente sancionador toda vez que -en síntesis- la guardería de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir entendía constatado -tras realizar inspecciones periódicas desde el exterior de la finca (así, en cursiva y subrayado, en la propia nota) " DIRECCION000 " los días 19 de abril, 29 de junio, 20 de julio, 25 de agosto y 28 de septiembre de 2005- que -y copiamos literalmente- "en la zona no autorizada se están regando cultivos como arroz y algodón y que están en funcionamiento bombas de rebombeo que trasvasan agua desde la parte de la finca situada al Norte del Caño Guadiamar hacia la parte Sur (zona no autorizada al riego)". Parece, pues, que el riego infractor se realizaba en esa parte Sur. Añade después la nota, sin desmentir o matizar lo anterior, que "en la zona no autorizada" se han regado las superficies cuya extensión cifra, "de las cuales", dice, lo han sido por [el actor], para el cultivo de arroz, 29,7154 Has. en el "Polígono NUM000 -parcela NUM001 - recinto 20 y 21". Se lee más tarde que la parte situada al Sur del Caño Guadiamar es la finca NUM002 ; y la situada al Norte la finca NUM003 . Y termina diciendo, pese a ello y sin que veamos algún tipo de aclaración, que la conclusión del Ingeniero Jefe que firma aquella nota es que se ha producido una infracción por extracción de agua subterránea en exceso sobre la autorizada para "el riego de una parcela situada en la finca NUM003 ... con los siguientes cultivos: arroz, 29.7154 Has." Por tanto, parece ahora que el riego se habría efectuado, no en aquella parte Sur, y sí en la Norte. En este sentido, el Informe de valoración de los daños causados al dominio público hidráulico obrante a los folios 29 a 31, sitúa aquella Parcela NUM001 , Recinto 20 y 21, Polígono NUM000 , en la parte de la DIRECCION000 "situada al Norte del Caño Guadiamar". Y lo mismo leemos al folio 59, en el que obra otra nota interior sobre alegaciones al pliego de cargos. Leyéndose en uno de los fundamentos de derecho del acuerdo originario de 5 de octubre de 2007, folios 91 y 92, que es la finca registral NUM003 , Parcela NUM001 , Recinto 20 y 21, Polígono NUM000 , la que no posee derecho para riego.

  2. Pero además de esa contradicción, hay otra más relevante, tanto por su conexión con la conducta imputada, como por aparecer en trámites esenciales de un procedimiento sancionador: En un denominado Informe sobre Valoración de la Denuncia (folios 25 a 27), se lee que lo denunciado por la Guardería Fluvial fue que "se regaba captando agua del CAÑO GUADIAMAR". Del mismo modo, en el acuerdo de incoación (folios 32 y 33) se dice que se adopta en base al hecho de "haber derivado agua del Caño Guadiamar". Más importante es que tal hecho, no otro, es el que se imputa en el Pliego de Cargos (folios 36 y 37). Y también en la Propuesta de Resolución (folios 63 a 66). Sin embargo, tres meses antes de la fecha de esa Propuesta, en un informe sobre unas alegaciones (folios 60 a 62), el Servicio de Control y Vigilancia del DPH manifestó que "se ha comprobado que no existe cauce del que se derive agua para el riego de la finca en cuestión"; razón por la que añadía que procede la anulación de la medida cautelar propuesta en otro informe; aunque -y aquí surge de nuevo aquella primera contradicción- proponía ahora que "no obstante, y para evitar que se continúe con el riego de la finca en cuestión, este Servicio propone la adopción de la medida cautelar consistente en el precintado de las instalaciones de rebombeo a la parte Sur del Caño del Guadiamar".

  3. Ni el acuerdo del Consejo de Ministros de 5 de octubre de 2007, ni el de 17 de junio de 2011, ofrecen una explicación satisfactoria, ni para la primera, ni para la segunda de las indicadas contradicciones. Se dice en el primero, en el inciso inicial del párrafo que parece querer ofrecerla, que existe "[...] una desafortunada redacción en el Informe de valoración de daños de fecha 27 de diciembre de 2005 a la hora de exponer los antecedentes que llevó a describir como hechos imputados, en lugar de 'haber derivado aguas de la parte Norte del Caño Guadiamar hacia la parte sur del mismo', 'haber derivado aguas del Caño Guadiamar hacia la parte sur del mismo' [...]". Ahí, por tanto, lo único que se reconoce es que las aguas no se derivaron del Caño, sino de la parte Norte de éste, manteniendo, o así parece, que se derivaron hacia la parte sur del mismo. Y en el siguiente inciso de aquel párrafo se afirma que "[...] el riego se realiza con agua subterránea obtenida mediante pozos [...]". Lo cual tampoco es, en un procedimiento sancionador, explicación que sane el error de imputación cometido en aquellos trámites del pliego de cargos y de la propuesta de resolución, si no va seguida de la identificación de tales pozos y de otros trámites que posibiliten con plenitud el derecho de defensa ante lo nuevo que se imputa. A su vez, en el acuerdo de junio de 2011 leemos que "las alusiones a la derivación de agua del caño de Guadiamar, realizadas en el informe de..., en el acuerdo... de incoación..., en el pliego de cargos y en el acuerdo de... medidas cautelares, no dejan de constituir un error que, si bien desafortunado, se ha de considerar suficientemente subsanado a lo largo del expediente, como así resulta, en concreto, de las afirmaciones expresadas y detalladas del Jefe del Servicio de Aguas Subterráneas, las propias expresiones de la Técnica de Control y Vigilancia, en su posterior informe de 13 de febrero de 2007, y la resolución de la Confederación Hidrográfica de 28 de mayo de 2007 revocando la medida cautelar de 31 de octubre de 2006 y sustituyéndola por otra nueva, consistente en precintar las instalaciones de rebombeo". Pero ahí, en esos particulares del expediente que se citan para defender esa subsanación, contenidos en folios que ya hemos citado, no vemos clara subsanación alguna, sino, más bien, las expresiones o las afirmaciones de las que nacen las contradicciones indicadas. Hay también en el acuerdo de 2011 la afirmación de que, en el expediente, "desde un principio se puso de manifiesto que se estaban regando superficies no autorizadas con aguas subterráneas de la unidad hidrogeológica 05.51". Pero en cuanto a esto último, lo único que llegamos a ver en el expediente es que esa mención del origen de la captación se hace en el informe obrante a los folios 29 y siguientes, sin ser seguida de la identificación a la que acabamos de aludir al concluir el análisis del acuerdo de 2007.

  4. Tampoco hallamos aquella explicación satisfactoria en el escrito de contestación a la demanda, pues sus argumentaciones son de nuevo las recogidas en los acuerdos analizados. Ni hay en los autos prueba alguna que aclare nuestras dudas, necesaria -y a cargo de la Administración demandada en un procedimiento sancionador- desde el momento en que el actor puso de relieve contradicciones que, en efecto, derivan del expediente administrativo. La presunción de certeza de algunas de las actuaciones de éste, invocada en algún momento, decae, claro es, si de él lo que se extraen son dudas razonables no despejadas sobre la realidad de la conducta imputada.

  5. Hay otras razones para la duda que tienen que ver con el sistema de riego de la finca alegado por el actor; que prescindimos de analizar por entender que ya es innecesario. Pero no lo es destacar por último dos circunstancias que en nada ayudan a despejar las incertidumbres: Una es la relativa al silencio sobre qué pasó por fin con la solicitud de autorización judicial para entrar en la finca, a la que se decidió acudir como medio para superar la prohibición de entrada opuesta por la propiedad, y de la que sólo se indica que el día 25 de abril de 2005 se inició la tramitación de dicha solicitud. Y, otra, que ni al expediente administrativo (en el que sólo obran dos que nada aclaran), ni a los autos, se han incorporado las muchas fotografías aéreas que anuncia el tenor de los folios 1, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 22 y otros de aquél, tomadas por causa de aquella prohibición a fin de poder constatar los hechos.

En definitiva, pesando sobre la Administración la carga de acreditar los hechos que imputa y sanciona, no llegamos a ver que, ni en el expediente, ni en los autos, haya desplegado la actividad precisa para despejar toda duda razonable sobre la realidad de aquellos. Duda que, en consecuencia, debe resolverse en contra de ella, estimando así el recurso jurisdiccional interpuesto contra sus resoluciones sancionadoras.

CUARTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA , en la redacción vigente en el día (26 de julio de 2011) en que se interpuso este recurso, no hacemos imposición de las costas causadas, pues no apreciamos que concurran las circunstancias de mala fe o temeridad a que se refería aquél.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Epifanio contra los acuerdos del Consejo de Ministros de 5 de octubre de 2007 y 17 de junio de 2011, que anulamos por no ser conformes a Derecho. Sin hacer imposición de las costas causadas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menendez Perez, todo lo cual yo el Secretario, certifico.

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