STS 849/2013, 12 de Noviembre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10038/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:849/2013
Fecha de Resolución:12 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. PRUEBA. DENEGACIÓN. No cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas. Se condena a los acusados. Se estima parcialmente la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Emiliano Patricio , Moises Arturo , Esteban Primitivo , Alvaro Higinio , Jon Daniel , Landelino Gines , Landelino Manuel , Conrado Candido presentó escrito desistiendo del recurso de casación, dictándose auto de firmeza para el mismo en resolución de fecha 18 enero 2013, y Nemesio Teofilo , contra sentencia de fecha 30 de octubre de 2.012, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección Segunda , que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública y falsedad documental; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. XX.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 3 de Madrid, instruyó sumario con el número 115 de 2010, contra Emiliano Patricio , Moises Arturo , Esteban Primitivo , Alvaro Higinio , Jon Daniel , Landelino Gines , Landelino Manuel , y Nemesio Teofilo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, cuya Sección Segunda, con fecha 30 de octubre de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Desde Febrero de 2009, operaba una organización criminal asentada en España que se dedicaba a la importación de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, cocaína, procedente de la República Dominicana, utilizando para ello empresas "tapadera" que importaban contenedores de mercancía legal - -lajas de piedra - a través del puerto autónomo de Valencia.

En el marco de esta organización, Emiliano Patricio , se ocupaba de disponer en España la infraestructura necesaria para la llegada de los contenedores a través de empresas tapaderas, dando instrucciones para ello y Esteban Primitivo (que utilizaba el nombre y documentación personal, en concreto documento de identidad y permiso de conducir de la República Italiana a nombre de Silvio Cipriano ), aseguraba los contactos con los suministradores en la República Dominicana, siendo el enlace con el cartel dominicano, dirigiendo la organización en España junto a Emiliano Patricio .

Esteban Primitivo tenía varios domicilios en los que establecía su residencia indistintamente, en Valencia CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 - NUM002 y en Barcelona CALLE002 NUM003 , NUM004 NUM001 , donde vivía también su mujer Dolores Yolanda .

Estos contaban con el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . como persona de confianza, quien así mismo controlaba las empresas que en última instancia darían una apariencia de legalidad a la importación.

Landelino Manuel , como administrador único de las empresas que utilizaría la organización para la importación desde la República Dominicana de los contenedores en los que se iba a ocultar la sustancia estupefaciente, gestionaba los fletes y la documentación necesaria para la importación, siguiendo instrucciones del procesado rebelde Landelino Gines . Finalmente, Landelino Gines formaba también parte de esta organización como hombre de confianza de Emiliano Patricio , con quien estaba en permanente contacto, al igual que con Esteban Primitivo , realizando encargos puntuales que le eran encomendados relacionados con las actividades llevadas a cabo por la organización, estando al tanto de todas las operaciones de importación.

De otra parte, como miembros del cartel dominicano, operaban Moises Arturo en su calidad de suministrador de la sustancia en España, así como Jon Daniel Y Alvaro Higinio actuando ambos conjuntamente y con pleno conocimiento del desarrollo de las operaciones de importación de los contenedores que, desde la República Dominicana dirigía Moises Arturo también conocido como " Culebras " o Chispas , desplazándose a España para supervisar junto con Moises Arturo la llegada de la sustancia estupefaciente, cocaína, y coordinar la operación de recepción.

SEGUNDO .- Parte de la sustancia estupefaciente que la organización iba a importar desde la República Dominicana, iba destinada a la venta para unos individuos de origen italiano, a los que los miembros de la Organización identificaban como " Tirantes ".

La organización tenía previsto el envío de un contenedor conteniendo cocaína desde la República Dominicana, el cual tendría su entrada en el Puerto Autónomo de Valencia durante la última semana del mes de Mayo de 2009, si bien la sustancia estupefaciente no pudo ser enviada en el interior del contenedor, motivando que Emiliano Patricio buscase otra vía alternativa para poder suministrar la sustancia estupefaciente a los individuos italianos conocidos como los " Tirantes " manteniendo diversas conversaciones con tal finalidad.

El día 5 de junio de 2009 Conrado Candido Y Nemesio Teofilo (quien utilizaba el nombre y documentación de Gallito ), " Tirantes ", se citaron con Emiliano Patricio , quien acudió en un vehículo Peugeot 206, al domicilio de los italianos en la CALLE003 de Alboraya. Tras permanecer unos minutos en el referido domicilio, se introducen en su vehículo siendo seguido por Conrado Candido y Nemesio Teofilo en el vehículo Mazda 6, color negro, matrícula ....-HKD , hasta la calle Serra Agullent del término municipal de Paterna (Valencia), apeándose los tres de los vehículos. Sobre las 12Ž05 h. vuelven los tres portando cada uno de ellos una bolsa deportiva que introducen en el maletero del vehículo Mazda, tras lo cual los dos vehículos continuaron la marcha, hasta que el dispositivo policial de vigilancia interceptó el vehículo Mazda, que era conducido por Conrado Candido , el cual trató de escapar chocando contra los vehículos policiales, causándoles desperfectos tasados en 1.260,79 €.

En el momento de su detención, Nemesio Teofilo se identificó como Gallito mostrando una carta de identidad de la república italiana, nº OD .... a nombre de Gallito , expedida el 28 de junio de 2006 y válida hasta el 28 de junio de 2011 y permiso de conducir de la República Italiana nº NUM005 y NUM006 a nombre de Gallito , expedido el 28 de febrero de 2003 y válido hasta el 28 de febrero de 2013, siendo el primer documento íntegramente espúreo mientras el segundo, si bien el soporte del documento posee ciertas medidas de seguridad que lo hacen auténtico, los datos biográficos y administrativos así como la fotografía del titular, han sido incorporados con una máquina impresora láser color de uso común, documentos confeccionados con la finalidad de evitar ser identificado.

Se le ocuparon 4.300€ en el bolsillo del pantalón y en un bolso de mano que portaba, además de la documentación reseñada, entre otros efectos, un llavero con llaves de la finca y garaje del bloque número nueve de la CALLE003 de la localidad de Alboraya (Valencia) y cinco teléfonos móviles entre los que se encontraba uno de la marca Nokia, de color gris con número de abonado NUM007 , que era el número de teléfono mediante el cual contactaba con Emiliano Patricio para la adquisición de la sustancia estupefaciente.

Así mismo, en el maletero del vehículo, se hallaron las tres bolsas de deporte conteniendo cada una de ellas varios paquetes hasta hacer un total de 52 paquetes conteniendo una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 52.156 gramos con un grado de pureza del 75,81% y un valor en el mercado ilícito, en su venta por Kilos de 1.875.896,94 € .

Autorizada la entrada y registro por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valencia en la vivienda que compartían ambos italianos sita en la CALLE003 de la localidad de Alboraya (Valencia), se intervino:

- UN SOPORTE DE TARJETA DE TELEFONIA MOVIL, con el número de abonado NUM007 , anteriormente referido;

- OCHO TELEFONOS MOVILES con siete tarjetas de telefonía móvil.

- VEINTICINCO ROLLOS DE CINTA ADHESIVA, junto con bolsas de plástico de diferentes tamaños, una máquina para el envasado al vacío y guantes de látex que almacenaban para la confección de paquetes de cocaína en diferentes tamaños y pesos.

- DOS COPIAS DE DNI nº NUM008 de Emiliano Patricio

- ANOTACIONES de cuentas

- TRES BOLSAS DE VIAJE de características similares a las intervenidas en el maletero del vehículo Mazda 6, ....-HKD .

El 7 de junio de 2009, los propietarios del domicilio arrendado a los italianos informaron a la policía de que en un falso techo de la cocina habían encontrado 4 paquetes conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 4.030 gramos, con un grado de pureza del 76,4% y un valor en el mercado ilícito, en su venta por gramos de 367.315,15 €.

TERCERO.- Como consecuencia de la detención de los italianos, la organización pospuso sus envíos y adoptó mayores medidas de seguridad, manteniendo Moises Arturo informados al resto de los miembros de la organización dando también cuenta a la organización de la marcha de las operaciones Esteban Primitivo y de si los contenedores traían o no sustancia estupefaciente.

La organización había importado varios contenedores sin haberse acreditado la existencia de sustancia estupefaciente; en todas estas importaciones la dinámica era siempre la misma:

La empresa que exportaba lajas de piedra era "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con sede social en la República Dominicana; la empresa importadora de la piedra era "CORREDURIA DE METALES Y PIEDRAS S.L." - cuyo administrador único era Landelino Manuel - utilizando el domicilio de la otra empresa de Juan Sabino, "Sekur Tendencias" en Avda. de Cataluña nº 22 del Polígono industrial Pastoret en Monovar (Alicante), dado que ahí tenía alquilada una nave industrial. La sede de la primera empresa estaba en la calle Teniente Durán 23 de Elda.

Todos los contenedores llegaban al Puerto de Valencia siendo la empresa que realizaba los trámites aduaneros Trans Union.

Así las cosas, la organización preparó el envío de un contenedor, del mismo modo descrito anteriormente, conteniendo junto con la mercancía legal importada, "lajas de piedra", sustancia estupefaciente. Así, el 27 de julio de 2009 llegó al puerto de Valencia el contenedor TRIU 544336 5, procediéndose a la apertura e inspección del mismo por agentes del Grupo UDYCO, Vigilancia Aduanera y la Guardia Civil, hallando en su interior, en un doble fondo, 57 paquetes de una sustancia que, debidamente analizada, resultó ser cocaína con un peso neto de 54.636,2 gramos de cocaína con una riqueza de 75Ž6 % y otros 686 gramos de cocaína neta con una riqueza de 76Ž1%; la primera con un valor en el mercado ilícito en su venta por Kilos de 1.959.658,90 €; la segunda con un valor en el mismo mercado de 62.280.080 € en su venta por gramos.

Ante la llegada del contenedor conteniendo la partida de la droga Moises Arturo a/ Culebras , Chispas , Jon Daniel y Alvaro Higinio llegaron a España el día 27 de julio de 2009 desde la República Dominicana, manteniendo los tres una reunión el día 28 de julio de 2009, sobre las 17Ž50 h en el Paseo de la Alameda nº 54 de Valencia con Esteban Primitivo y Landelino Gines . al objeto de programar los pasos a seguir para su recepción, abandonando posteriormente la ciudad.

A las 10,45 h del día 31.07.2009, los tres fueron detenidos cuando procedían a abandonar el hotel Zenit en el Nº 8 de la calle Bailen de Valencia, ciudad a la que se habían trasladado nuevamente en ejecución del plan previsto.

A las 12 h. del día 30.07.2009 se detuvo a Landelino Manuel en la nave industrial en la que se iba a recepcionar el contenedor.

A las 14,25 h del mismo día se produjo la detención de Landelino Gines cuando salía de su domicilio sito en la AVENIDA000 NUM009 - NUM010 de la localidad de Torrente (Valencia), conduciendo el vehículo Audi A3, .... GZZ ; en el mismo día y domicilio de Landelino Gines se produjo la detención de Esteban Primitivo .

En el momento de su detención se ocupó a cada uno de los acusados entre otros efectos:

Moises Arturo , a/ Chispas , Culebras :

- DOS TELEFONOS MOVILES de la marca LG de color blanco y rojo

- UNA HOJA de color blanco con el logotipo "RENAISSANCE JARAGUA HOTEL&CASINO" con anotaciones de cifras y palabras "MARMOL" "GRES" "DINERO"

- UNA HOJA de color amarillo con anotaciones entre las cuáles figura la anotación " Chipiron NUM016 ", teléfono intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha, utilizado por Esteban Primitivo .

- UNA HOJA de cuaderno de color blanco con anotaciones entre las cuales figura la anotación " Chipiron NUM014 "

- UN FOLLETO INFORMATIVO de "RENFE" con las anotaciones "PASEO ALAMEDA 54 AVE FRANCIA"

Jon Daniel : Momentos antes de su detención se le observa lanzar un teléfono móvil a una papelera que al ser recuperado se trataba del teléfono móvil de la marca Alcatel de color rojo con número IMEI NUM011 - conteniendo la tarjeta telefónica nº NUM012 - intervenido judicialmente a Moises Arturo , con número de teléfono NUM013 , objeto de grabación y escucha.

- TELEFONO de la marca Alcatel color negro

- UN RECORTE DE HOJA de cuaderno , de color blanco con las anotaciones " Chipiron NUM014 " y " Vidal Felix NUM015 ", teléfono, este último intervenido judicialmente al procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . objeto de grabación y escucha.

- CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS (5.555€)

Alvaro Higinio :

-Un teléfono móvil de la marca Alcatel de color rojo

-Tarjeta telefónica de la compañía MOVISTAR con número de tarjeta NUM017 .

Esteban Primitivo (el cual se identificó ante la policía como Silvio Cipriano ). Detenido el 30.07.2009 en el domicilio de Landelino Gines :

- Carta de identidad de la República italiana nº NUM018 a nombre de Silvio Cipriano expedida en el 2007 y con validez hasta el 2012 y un carnet de conducir de la República Italiana nº NUM019 y NUM020 expedido al mismo nombre en el 2007 y con validez hasta el 4 de mayo de 2017, tratándose el primer documento íntegramente falso y el segundo, un soporte auténtico al que se han incorporado datos biográficos y una fotografía mediante impresora láser de color, documentos confeccionados con el fin de dificultar su identificación.

- Tarjeta de visita de la empresa U.P.V. de Emiliano Patricio , con anotaciones de nº de teléfono en el reverso.

- Un folio tamaño cuartilla con anotaciones y cuentas varias: "gordo y Chipiron ".

- Un teléfono móvil de la marca Sony Ericsson, con nº de serie NUM021 , con tarjeta SIM de la compañía Orange con nº de abonado NUM022 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha.

- Un teléfono de la marca LG con nº de serie NUM023 , con tarjeta SIM de la compañía Orange con nº de abonado NUM024 .

- Un soporte de tarjeta SIM de la compañía Orange del nº de teléfono NUM022 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha.

Practicada la entrada y registro en su domicilio de la CALLE002 NUM003 , NUM004 - NUM001 de Barcelona el 31 de julio de 2009, vivienda que compartía con Dolores Yolanda , se hallaron, entre otros efectos:

- Un ordenador portátil Packard Bell, con su cableado.

- Un trozo de papel con membrete FTCV-Federación de Tenis de la Comunidad

Valenciana- en el que en su dorso hay anotado " Esteban Primitivo NUM025 ".

- Un teléfono móvil SAMSUNG de color rojo y negro Movistar.

- Un soporte de una tarjeta Movistar.

- Dos mil ochocientos cincuenta (2.850) euros.

- Un teléfono Iphone 3G en su caja sin abrir MB-760Y/A

Landelino Manuel :

-Una tarjeta de Recargas de "Diamóvil" del nº NUM026 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha.

-Un teléfono móvil de la marca Samsung de color gris.

-Un teléfono móvil de la marca Nokia de color negro.

-Un teléfono movil de la marca Nokia de color negro y gris.

-Un teléfono móvil de la marca Sony Ericsson de color negro; tres de los cuales se corresponden con los intervenidos judicialmente, objeto de grabación y escucha, nº NUM026 , nº NUM027 y nº NUM028 .

En el registro efectuado en la nave de Monovar (Alicante) se hallaron:

- Un bote de pintura conteniendo pintura gris, rodeado de cinta adhesiva de color verde y un envoltorio plástico serigrafiado, en el que se lee claramente las palabras "República Dominicana".

- Un mini ordenador portátil, marca "ASUS", modelo "Eee 1000 H".

- Documentación varia, relativa a contenedores de carga utilizados para la importación y exportación de lajas de piedra entre las empresas SEKUR TENDENCIAS S.L. y Correduría de Metales y Piedras S.L. ambas dos con la misma sede social, con la empresa REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL, los cuales se detallan a continuación:

***ORDEN DE TRANSPORTE Y ALBARAN del contenedor con número GLDU4000571 con fecha de envío 18.08.2008, enviado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL". a la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL", por un valor de 9.586,40 €, por la carga enviada en su interior.

***ORDEN DE TRANSPORTE del contenedor con número MTFU4997129, con fecha de envío el 19.09.2008

***ORDEN DE TRANSPORTE Y ALBARAN del contenedor con número CLHU422063, con fecha de envío 8.01.2009, enviado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL. a la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL", por un valor de 9.586,40 € por la carga enviada en su interior.

***FACTURA de fecha 3.03.2009, de la empresa "TRANS UNION", con número 9103468 por valor de 1.835,70€, por el envío de un contenedor con número HBL96000517, por parte de la empresa " REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL", y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras, SL:".

***ORDEN DE TRANSPORTE, FACTURAS Y ALBARAN, del contenedor número MLCU4918467, enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL"con fecha 27.04.2009 por un valor de la carga 4.500€, recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL."

***ORDEN DE TRANSPORTE, FACTURA Y ALBARAN, y copia de la DOHA número I0900359, del contenedor número TRIU5760689, enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con fecha 28.05.2009 por un valor de la carga de 4.500€ y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL"

***ORDEN DE TRANSPORTES, FACTURAS, ALBARAN Y DOHA nº I0900412, del contenedor número GATU4377943, enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con fecha 10.06.2009 por un valor de la carga de 4.500€ y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL."

***ORDEN DE TRANSPORTE, FACTURAS, ALBARAN Y DOHA número I0900444, del contenedor número GATU4377943, enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con fecha 22.06.2009 por un valor de carga de 4.500€ y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL."

***ORDEN DE TRANSPORTE, FACTURAS, ALBARAN Y DOHA nº I0900444, del contenedor número FSCU4052594 enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con fecha 10.07.2009 por un valor de la carga de 4.500€ y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL."

***DOHA, FACTURA y copia de RECIBO DE PAGO de la entidad bancaria Cajamar, del contenedor nº TRIU5443365 , enviado por la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con fecha 5.07.2009 por un valor de la carga de 4.500€ y recepcionado por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL."

***FACTURAS Y ALBARANES de pago de diversas entidades financieras y por distintos montantes, ordenados por la empresa "Correduría de Metales y Piedras SL." y cuyo beneficiario resulta ser la empresa "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL"

Landelino Gines : Es detenido el 30 de julio de 2009, cuando salía de su domicilio en AVENIDA000 nº NUM009 de Torrente (Valencia) - en el que se encontraba el procesado Esteban Primitivo - a bordo del vehículo Audi A3 .... GZZ con el que intentó darse a la fuga ante la presencia policial circulando en dirección prohibida, arrojando dos teléfonos móviles que el mismo manifiesta a la policía que pertenecen a Esteban Primitivo .

-CUATRO (4) TELEFONOS DE LA MARCA NOKIA

-UNA BOLSA DE COLOR NARANJA

-UN (1) TELEFONO DE LA MARCA SAMSUNG

-UN (1) JUEGO DE LLAVES

-UNA (1) LIBRETA CON ANOTACIONES MANUSCRITAS, contando entre ellas con la anotación de uno de los Teléfonos de Seguridad utilizados por Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) nº NUM022 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha y ocupado a Esteban Primitivo en el momento de su detención.

-UNA FOTOCOPIA DE UNA CARTA DE IDENTIDAD ITALIANA a nombre de Moises Imanol , nacido en Tánger, el NUM029 .1968, con una fotografía que se corresponde con uno de los individuos italianos vistos por los funcionarios de la policía en las reuniones mantenidas con Esteban Primitivo y Emiliano Patricio .

-UNA HOJA MANUSCRITA en la que puede leerse literalmente:

Victoriano Evaristo

Módulo-9-BUEN TRATO

Miércoles se llevaron a 1 a Valdemoro-41-

26 - 52 - 57Kg.

Saber nombre. Joven encerrado en Picassent. Tema de 57.paq. Y el otro estaba buscado por la INTERPOL.

Alboraya. Semáforo.

Emiliano Patricio : En el momento de su detención el 18.08.09 se le ocupó:

- Dos mil ochocientos cinco (2.805) euros.

- Un teléfono móvil de la marca Nokia con nº de serie NUM030 con tarjeta SIM de la compañía Lebara móvil con nº de serie NUM031 .

- Un teléfono móvil de la marca Nokia con nº de serie NUM032 con tarjeta SIM de la compañía Lebara móvil con nº de serie NUM033 .

- Un trozo de papel con anotaciones de números de teléfonos móviles: " NUM034 Fernando Lazaro ; NUM035 Landelino Gines ; NUM036 Chipiron ; NUM037 Quico ; NUM038 Vidal Felix ", intervenidos judicialmente los tres últimos teléfonos, objeto de grabación y escucha.

En la entrada y registro en su domicilio sito en el nº NUM039 de la CALLE004 del Turia, Valencia, practicada el día 19 de agosto de 2009, se encontraron entre otros efectos:

- Tres folios, recibos a nombre de "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" sita en la Avda. de Bolivar nº 911 , de Santo Domingo, República Dominicana.

- Un soporte de tarjeta telefónica SIM de la compañía "Orange", (France-Telecom) número NUM040

- Una cartulina correspondiente a una tarjeta prepago de Orange del nº NUM041 intervenido judicialmente.

- Un teléfono móvil de la marca Nokia de color marrón

- Dos envoltorios de plástico de unos tres gramos conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco que sometidos a la prueba de "Drogotest" reacciona de forma positiva a la cocaína.

- Una reserva de billete de avión a nombre de Emiliano Patricio de Valencia a Madrid y de Madrid a Santo Domingo (República Dominicana) con nº de localizador NUM042 de fecha 17.12.2008

- Un papel con la anotación " NUM043 Fernando Lazaro " intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha.

- Una balanza de precisión de la marca "EKS" modelo "POKET SCALA" de color plateado y su caja.

- Una tarjeta SIM Vodafone con número NUM044 .

- Un soporte de tarjeta SIM con la compañía "Orange" del nº telefónico NUM045 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha.

- Una tarjeta SIM nº NUM046

- Cinco billetes de 100 dólares americanos.

- Treinta y tres billetes de 20 dólares americanos

- Dos billetes de cinco dólares americanos

- Tres billetes de un dólar americano.

- Una tarjeta SIM de "Amena" nº NUM047

- Un ordenador portátil Pákard Bell LUBA 30B00591901C972500

- Una agenda de tapas verdes y amarillas con la leyenda "Ruralcaja" con anotaciones en su interior.

- Un envoltorio de plástico de unos 7,9 gramos con una sustancia pulverulenta de color blanco que una vez aplicado el reactivo "Coca-test" reacciona de forma positiva.

- Una bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color marrón al parecer de una sustancia estupefaciente denominada "Cristal" la cual arroja un peso aproximado de 0,7 gramos.

- Un folio con anotaciones de cantidades y relación de las mismas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 1) Condenamos a los acusados Esteban Primitivo , Emiliano Patricio Y Moises Arturo , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas de las que cusan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, pertenencia a una organización delictiva y Jefatura, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 12 años de prisión y multa de cuatro millones de euros (4.000.000 €) con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su pare proporcional. Por Auto de fecha 22 de noviembre de 2.012 se aclara el fallo de la sentencia en el sentido de añadir al fallo, 1 dia de prsion a la pena impuesta a Esteban Primitivo y Emiliano Patricio h Moises Arturo .

2) Condenamos a los acusados Landelino Manuel , Landelino Gines , Jon Daniel Y Alvaro Higinio , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización delictiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 9 años de prisión y multa de cuatro millones de euros (4.000.000 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

3) Condenamos a los acusados Conrado Candido Y Nemesio Teofilo , como responsables en concepto de autores, de un delito contra la salud pública , en su modalidad de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 4 millones de euros (4.000.000 €) con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

4) Condenamos a los acusados Esteban Primitivo Y Nemesio Teofilo , como responsables en concepto de autores, de un delito continuado de falsedad endocumento oficial , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena para cada uno de ellos de 2 años de prisión y multa de 10 meses a razón e 10 euros diarios, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en su parte proporcional.

5) Absolvemos a la acusada Dolores Yolanda . Del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal, con declaración de oficio de la parte correspondiente de las costas procesales.

6) Acordamos el alzamiento de cuantas medidas cautelares existan contra Dolores Yolanda , en el presente procedimiento.

7) Se decreta el comiso de los siguientes efectos.

- Vehículo Mazda 6, matrícula ....-HKD

- Dinero intervenido

- Droga incautada

- Teléfonos móviles intervenidos

Efectos a los cuales se dará el destino legal.

A los condenados les será abonado el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Emiliano Patricio , Moises Arturo , Esteban Primitivo , Alvaro Higinio , Jon Daniel , Landelino Gines , Landelino Manuel , y Nemesio Teofilo , que se tuvvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representacies de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Esteban Primitivo

PRIMERO (designado como primero y segundo por el recurrente).- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE .

SEGUNDO (designado como primero, cuarto, quinto, sexto y septimo por el recurrente).- Al amparo del art. 850.1 LECrim ., en relación con el art. 24.2 CE .

.- Al amparo del art. 852 LECrim . por infraccion de los arts. 24.2 y 18.3 CE .

.- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

-Al amparo del art. 852 LECrim , por infraccion de los arts. 18.3 , 24.1 y 24.2 CE .

- Al amparo del art. 852 LECrim , por infraccion de los arts. 18.3 y 24.2 CE , en relacion con el art. 11.1 LOPJ .

TERCERO ( designado como octavo y noveno por el recurrente).- Al amparo del art. 852 LECrim , por infraccion del art. 24.2 CE .

- Al amparo del art. 862 LECrim . por infraccion del art. 25 CE . en relacion con los arts. 368 y 369 CP .

CUARTO (designado como decimo y undecimo por el recurrente).- Al amparo del art. 850 LECrim . en relacion con el art. 24.1 CE .

- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Emiliano Patricio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado su derecho a un proceso con todas las garantias art. 24.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado su derecho a la tutela judicial art. 24 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 850 LECrim . (en relacion con los arts. 741 y 203 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicacion de los arts. 368 y 369.5 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicacion indebida de los arts. 669 bis, parrafo 1º del CP . LO 5/2010.

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicacion indebida de los arts. 669 bis. 1º CP . LO. 5/2010.

RECURSO INTERPUESTO POR Moises Arturo

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 18.3 , 24.2 y 24.1 CE .y ello en aplicacion debida del art. 238.3 º y 11.1 LOPJ .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 24.2 y 24.1 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relación con los arts. 24.2 y 24.1 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

QUINTO .-Al amparo del art. 849 LECrim , por error de hecho en la apreciacion de la prueba.

SEXTO .- Al amparo del art. 849LECrim . por error de hecho en la apreciacion de la prueba.

SEPTIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.1 y 24.2 CE .

OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.1 y 24.2 CE .

NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.1 y 24.2 CE .

DECIMO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de los arts. 369 bis.1 º y 2º en relacion con los arts. 368 y 369.5 CP .

DECIMO PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.2 CE .

DECIMO SEGUNDO . - Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.1 y 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Landelino Manuel

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 852 LECrim , en relación con los arts. 18.3 , 24 y 53.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art.852 LECrim , en relación con los arts. 24.1 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim , en relación con los arts. 24.1 CE .

CUARTO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim , y arts. 18.3.24 y 53.1 CE .

QUINTO .-Al amparo del art.5.4 LOPJ . en relación con el art. 852 LECrim , y arts. 18.3.24 y 53.1 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relacion con los arts. 369 y 369 bis CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

OCTAVO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

NOVENO.- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Landelino Gines

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relacion con el art. 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . al haber existido infraccion del art. 120.3 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 850 LECrim , en relación con los arts. 24.1 CE . y art. 9.3 CE . referente a la interdiccion de la arbitrariedad asi como el art. 120.3 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 851 LECrim ,

QUINTO .-Al amparo del art.849.2 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . al considerar que se han infringido los arts. 66 , 368 , 369 y 369 bis del CP .

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro Higinio

PRIMERO .- Al amparo del art. 851.º LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art.5.4 LOPJ . y el art. 852 LECrim . en relación con el art. 24 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Jon Daniel

PRIMERO .- Al amparo del art 852 LECrim , por vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia del art. 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art.852 LECrim , por vulneracion del derecho a la presuncion de inocencia del art 24.2 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim , por vulneracion del principio acusatorio art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por indebida aplicacion del art. 369.2 bix CP , en su redaccion introducida por LO. 5/2010.

QUINTO .-Al amparo del art.849.1 LECrim . por indebida aplicacion del art. 21.6 CP , tras reforma operada por LO. 5/2010.

RECURSO INTERPUESTO POR Nemesio Teofilo

PRIMERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ , por ifnraccion del derecho al secreto de las telecomunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE , y arts. 24.1 y 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art.852 LECrim , en relacion con el art. 5.4 LOPJ , por ifnraccion del derecho al secreto de las telecomunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE , y arts. 24.1 y 24.2 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 852 LECrim , en relacion con el art. 5.4 LOPJ , por ifnraccion del art. 18.2 CE ,

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , en relacion con los arts. 24.1 y 24.2 CE . así como el art. 9.3 CE .

QUINTO .-Al amparo del art.5.4 LOPJ . en relacion con el art. 852 LECrim , por infraccion del art. 24 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relacion con el art. 66 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintinueve de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Esteban Primitivo

PRIMERO

El motivo primero al amparo de lo dispuesto por el art. 859.1 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE , respecto al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes en tiempo y forma y que la parte consideraba pertinentes y necesarias, en lo que se refiere a la denegación vinculada con el motivo segundo al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim , por infracción de los arts. 24.2 CE . en cuanto el derecho a la practica de la prueba necesaria y el propio principio de contradicción, al haberse destruido, con carácter previo a la formulación por parte del Ministerio Fiscal de su escrito de calificación, proposición de pruebas y de apertura del juicio oral, las muestras de las sustancias incautadas, imposibilitándose de tal modo, la practica de contraprueba a la prueba pedida por el Ministerio Fiscal respecto de dichas analíticas, faltando con ello prueba contradictoria, expresamente solicitada en tiempo y forma por la defensa, respecto de ese elemento del tipo del art. 368 en relación con los arts. 369.1.5º y 369 bis, párrafos primero y segundo, y no admitirse en la sentencia ahora recurrida la no concurrencia del elemento objetivo de tales preceptos.

En definitiva, el recurrente denuncia, por una parte, la infracción del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa al habérsele denegado determinadas pruebas, y por otra, la infracción de los derechos de defensa por no haberse podido efectuar prueba pericial contradictoria por haberse destruido las muestras reservadas en su momento para ello.

- Respecto a la denegación de prueba es doctrina jurisprudencial ( SSTS. 771/2006 de 18.7 , 181/2007 de 7.3 ), que "la formulación en tiempo y forma de una proposición de prueba no es bastante, aun siendo necesario, para originar en caso de inadmisión, el quebrantamiento de forma que se denuncia, es preciso además que la prueba merezca la calificación de «pertinente». Como ha recordado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 16 de abril de 1998 , la constitucionalidad, por virtud del artículo 24 de la Constitución Española del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba como inseparable del derecho mismo a la defensa no se configura como un derecho absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas propuestas por las partes, ya que como señala la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, el derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar, en cuanto a su admisión, la pertinencia de las propuestas «rechazando las demás» ( artículos 659 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), y en cuanto a su práctica la necesidad de las admitidas pero cuya realización efectiva plantea dificultades o dilaciones indebidas ( Sentencias del Tribunal Supremo 1661/2000 de 27.11 ).

No existe para el tribunal la obligación de admitir toda diligencia de prueba propuesta, o, en su caso, de suspender todo enjuiciamiento por imposibilidad de practicar una prueba anteriormente admitida. Es necesario que el Tribunal de instancia realice una ponderada decisión valorando los intereses en conflicto, decidiendo sobre la pertinencia de la prueba y su funcionalidad. Ha de valorarse, como se ha dicho, los intereses en juego: el derecho de defensa, la pertinencia de la prueba propuesta y, en su caso, la necesidad de realizar el enjuiciamiento impidiendo su demora.

Por ello, para una adecuada valoración del conflicto, la jurisprudencia ha proporcionado dos criterios, el de la pertinencia y el de la relevancia. Por la primera se exige una relación entre las pruebas y el objeto del proceso. La relevancia presenta un doble aspecto, el funcional, relativo a los requisitos formales necesarios para la práctica y desarrollo de la prueba y de la impugnación; y el material, relativo a la potencialidad de la prueba denegada con relación a una alteración del fallo de la sentencia ( STS. 136/2000 de 31.1 ). Así pues, para que tenga éxito un recurso de casación basado en este motivo, es preciso que "el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecen la calificación de "pertinentes", porque no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales". Y dos son los elementos a valorar al respecto: la pertinencia, propiamente dicha, y la relevancia de la prueba propuesta: «pertinencia» es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye «thema decidendi»; «relevancia» existe cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta, a cuyo tenor el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone, por ello ha de ser necesaria, es decir que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su practica ( STS. 21.5.2004 ).

Como ya hemos subrayado, la casación por motivo de denegación de prueba establecido en el art. 850.1 LECrim ., según se deduce de los términos de tal precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 792 y 793.2 LECrim . (Actuales arts. 785.1 y 786.2 LECrim .) y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional requiere las condiciones siguientes:

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 793; ap. 2 de la citada Ley actual art. 786.2). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3.º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4.º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa; y 5º) Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 , 705/2006 de 28.6 ).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que el Tribunal Supremo ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba o en su caso quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

En cualquier caso, la parte que propone la prueba debe preocuparse de que conste la eventual trascendencia de la prueba respecto del fallo de la sentencia, pues este motivo de casación no trata de resolver formales denegaciones de prueba sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión, de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado, debe argumentar consecuentemente que la resolución del proceso "a quo" podría haber sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS. 109/2002 de 29.1 ).

En el caso analizado, las pruebas denegadas, solicitadas en el apartado 1 "Mas documental pública" , apartado I a VII, del escrito de conclusiones provisionales de la defensa de 16.11.2011, se referían a la aportación de los expedientes completos nº NUM048 , NUM049 ) referidos a los alijos de droga, del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, con referencia a los asientos en libros o archivos referidos a los mismos y a las muestras de movimiento registrados en aquellos entre el 1.6.2009 y 30.11.2009, reservas de muestras de dicho periodo de tiempo, fecha en que se produce la destrucción de las muestras correspondientes a los expedientes de referencia, aportación del expediente abierto a consecuencia de la destrucción de tales muestras y medidas tomadas tras la constatación de dicha circunstancia, aportación de la copia del manual de garantía de calidad del Laboratorio de Servicios Farmacéuticos de la Delegación de Gobierno, así como certificación de la realización efectiva por dicho Laboratorio de los análisis efectuados en los expedientes referidos.

Dichas pruebas fueron denegadas por auto de la Sala de 16.3.2012, por cuanto carecían de la necesaria relevancia, dado que con anterioridad, el 15.10.2010, por error humano e informático por el Área de Sanidad se había procedido a la destrucción de las muestras conservadas para análisis contradictorios en el expediente, NUM050 ,lo que se hizo saber al Juzgado Central de Instrucción 3 por oficio de 26.11.2010, remitido en fecha 14.12.2010, y para el acto del juicio oral había sido citada la jefa del Área de la Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Autónoma de Valencia, quien fue sometida al interrogatorio por todas las partes (acta juicio oral 21.5.2012) y explicó de forma detallada como se produjo tal destrucción, en su origen accidental en base a un error humano, por lo que la prueba interesada en estos extremos resultaba innecesaria, dado que solo confirmaría el hecho de la destrucción y la existencia del error informático y humano que dio lugar a la misma, sin incidencia alguna en las pericias practicadas con anterioridad.

En cuanto a la pericial , la parte propuso la siguiente:

I.-Consistente en que por parte del Instituto Nacional de Toxicología, se emita informe pericial, elaborado por dos peritos químicos, cuantitativo y cualitativo de las muestras existentes de dos alijos correspondientes a los expedientes NUM048 y NUM049 , a cuyo fin se señala día y hora a fin de que por parte de dos funcionarios adscritos a dicho organismo se proceda a la recogida de las muestras, en el lugar en el que éstas se encuentren depositadas, debiendo requerirse al servicio Farmacéutico del Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, a fin de que determine el lugar donde se encuentras éstas, citándose a la defensa para que estuviese presente, caso de estimarlo oportuno, en la recogida de muestras, y en cualquier caso, se levante acta por parte del funcionario que haga la recogida de muestras, del peso de la muestra, situación de identificación, forma de conservación y lugar de conservación, facilitándose al mismo copia de los libros y registros correspondientes a dichas muestras y personas intervinientes en su obtención, manipulación y custodia.

Esta defensa es consciente de que de uno de los alijos, se trata de una prueba difícil de practicar, habida cuenta de la certificación de destrucción de muestras emitida por el Laboratorio de Valencia, pero venimos a solicitarla igualmente a los efectos legales oportunos.

  1. Consistente en que sean citados como peritos al acto del juicio oral, los que por parte del Instituto nacional de Toxicología lleven a cabo los informes anteriormente solicitados, y en el mismo, se proceda a su examen como peritos.

Ciertamente en la fecha de destrucción de la sustancia, noviembre 2010, se encontraba vigente el art. 367 ter LECrim , introducido por Ley 18/2006 de 5 junio, conforme al cual puede decretarse aquella destrucción, cuando resultare necesaria o conveniente por la propia naturaleza de la misma o por el peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia, previa audiencia al Ministerio Fiscal y de las partes, conservando en todo caso, siempre muestras suficientes para garantizar ulteriores actuaciones, lo que la defensa solicitó en la referida pericial.

Ahora bien a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba pertinentes ( art. 24.2 CE ), retomando lo ya expuesto, sobre la idea de la pertinencia -esto es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del proceso- se sobrepone, en último termino la de la "necesidad" que siga a lo indispensable o forzoso, de tal forma que deviene obligada la realización de determinada prueba a fin de evitar que pueda causarse indefensión. A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible, la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias, que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia, supuestos en que estarían incluidos casos como el presente en los que la practica de la prueba resulta imposible de forma absoluta por destrucción del objeto sobre el que debía practicarse, sin cumplir con las previsiones del art. 367 ter LECrim .

La cuestión por tanto, -decíamos en STS. 1044/2011 de 11.10 -, no debe examinarse desde la perspectiva de la denegación injustificada de una prueba pertinente, sino desde la valoración de las consecuencias que la imposibilidad de su práctica pudiera tener en relación a la condena del hoy recurrente pues sólo cuando la estrategia de la defensa con potencialidad transformadora de la decisión final, carezca de la información necesaria a partir del informe ya realizado, debería entenderse imprescindible la práctica del nuevo informe. Supuesto que no es el presente. La defensa en su impugnación no cuestiona el resultado de la prueba, ni la cualificación de los peritos, siendo así que la sustancia intervenida en el expediente NUM048 , 52.156 gramos y su inicial grado de pureza 75,81%, el nuevo análisis cualitativo resultaría irrelevante para el juicio de la subsunción, al superar ostensiblemente los 750 gramos establecidos jurisprudencialmente para el subtipo agravado de notoria importancia.

Consecuentemente habiéndose practicado el primer análisis por un Laboratorio oficial, constando que se hizo de forma individualizada de cada una de las partidas de cocaína, con especificación de cantidad y pureza, estando firmado por la Jefa del Área, señalándose expresamente que el análisis se hizo siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas para los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes, y habiendo comparecido al plenario su autor, siendo sometido a la contradicción de las partes, debe entenderse válido y suficiente para acreditar la existencia, cantidad y pureza de las sustancias intervenidas.

En efecto, como recuerdan las SSTS. 291/2012 de 26.4 , 963/2011 de 27.9 , que realiza un análisis muy pormenorizado de los criterios jurisprudenciales en relación con la práctica en el juicio de la prueba pericial toxicológica en delitos de tráfico de estupefacientes y sobre el valor probatorio de los dictámenes emitidos por Laboratorios oficiales en estos supuestos, con anterioridad a la Ley 38/2002, de 24 de octubre con entrada en vigor el 28 de abril de 2.003, que modificó el art. 788.2 de la Lecrim , la doctrina tradicional y mayoritaria de esta Sala del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, se plasmaba en numerosas resoluciones, entre otras la STS de 14 de noviembre de 2002 en la que, con cita de otras precedentes, señalaba que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y Laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria ( sentencias de 26 de febrero de 1.993 , 9 de julio de 1.994 , 18 de septiembre de 1.995 o 18 de julio de 1.998 , entre otras).

El fundamento de este criterio se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

La posibilidad que el acusado tiene de pedir la citación del perito al Juicio Oral para que allí emita su informe bajo los principios de contradicción e inmediación debe entenderse como una mera facultad, y no como una carga procesal del acusado para desvirtuar su eficacia: en efecto, siendo la regla general que la prueba pericial se practique en el Juicio Oral, y siendo lo contrario la excepción fundada en la aceptación expresa o tácita del informe obrante como documental en los Autos, al acusado le basta cualquier comportamiento incompatible con esa aceptación tácita para que la regla general despliegue toda su eficacia; por lo tanto podrá tanto pedir la comparecencia del perito, si así lo estima oportuno, como impugnar el dictamen documentado -aún sin necesidad de interesar la citación de quien lo emitió- si así lo considera mejor. En ambos casos, y solo en estos casos, el peritaje debe practicarse en el Juicio Oral, siendo en los demás suficientes los informes oficiales documentados.

El problema radicaba en perfilar los términos de la impugnación: a este respecto la doctrina jurisprudencial entendía que no necesitaba motivarse explicitando las razones de la discrepancia o de la impugnación, y que en caso de no motivarse no deja de ser tal la impugnación, en tanto que por sí misma desmiente su aceptación tácita, cualquiera que sea la causa en que se apoye.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 21 de mayo de 1999, ratificado el 23 de febrero de 2001, aprobó que siempre que exista impugnación se practicará el dictamen en el Juicio Oral aunque aquélla se funde en la negación de presupuestos de validez que en verdad concurran en el caso de que se trate.

La Ley 38/2002, citada anteriormente, estableció una nueva redacción del art. 788.2 Lecrim , según la cual en el ámbito del procedimiento abreviado tienen carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas.

Esta disposición legal ha sido objeto de dos corrientes interpretativas como recuerda la reciente STS núm. 963/2011, de 27 de septiembre : la primera reitera los criterios que han quedado consignados. Así, la STS de 21 de enero de 2.004 expone que " aun cuando la práctica de la prueba en el juicio oral admite salvedades excepcionales, y entre éstas se han incluido jurisprudencialmente los supuestos de análisis de droga realizados durante la Instrucción por laboratorios oficiales, esta excepción a la regla general procede cuando la defensa no ha cuestionado expresamente el resultado de los análisis, es decir cuando la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada sea una cuestión tácitamente admitida, por lo que la práctica de la prueba en el acto del juicio oral no se hace necesaria... En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, el documento sumarial pierde su eficacia probatoria autónoma, y la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal" . Y añadía "El Fiscal, que sin duda alguna conoce este criterio jurisprudencial, puede y debe prever que si los analistas o alguno de ellos que formen parte del equipo de especialistas que los elaboró no comparecen al Juicio Oral para ratificar esos dictámenes, la defensa del acusado impugne o repudie los análisis periciales practicados en instrucción por los laboratorios oficiales, lo que, por cierto, no es nada inhabitual, por lo que, en tal caso, tales dictámenes carecerán de eficacia probatoria en las mismas condiciones que cualquier prueba pericial".

En aplicación de esta doctrina jurisprudencial se dictó en el Ministerio Fiscal la Instrucción 7/2004, de 26 de noviembre, sobre " Citación para el acto del juicio oral de los peritos autores de informes sobre análisis de sustancias intervenidas en causas por delitos contra la salud pública ", que partiendo del criterio general de que " La doctrina del Tribunal Constitucional elaborada a partir de suSentencia 31/1981, de 28 de julio establece como regla general que la pruebade cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha dedesarrollarse en el juicio oral, como premisa básica para la legitimidad delproceso con las garantías debidas, conforme al art. 24.2 de la Constitución " así como de la doctrina jurisprudencial citada, establece como conclusiones que en el ámbito del proceso ordinario por delitos cuando ya durante la fase de instrucción la Defensa haya impugnado el informe pericial, los Fiscales habrán de interesar en su escrito de calificación la práctica de la prueba pericial con citación de los autores del informe y, en otro caso, los Fiscales, con carácter general, al proponer la prueba en las conclusiones provisionales, interesarán la citación como peritos de los autores del informe de análisis de droga, pero a esa petición de prueba añadirán por que en caso de que la Defensa no impugne en sus conclusiones provisionales la prueba pericial, se renuncia a su práctica y se interesa expresamente que no sean citados los peritos a juicio. Y en el ámbito del procedimiento abreviado y de los juicios rápidos habrá de partirse de que el dictamen sobre la sustancia intervenida recibe el tratamiento procesal de prueba documental, por lo que como tal deberá proponerse en el escrito de acusación, especificando el folio de las actuaciones donde se encuentra y en el supuesto de que el informe pericial sobre análisis de drogas sea impugnado por la Defensa, los Fiscales valorarán los aspectos cuestionados y en función de la entidad o razonabilidad de la impugnación propondrán, en su caso, la comparecencia de los peritos al acto del juicio.

Asimismo, en la STS de 27 de julio de 2009 , se dice: Los informes sobre naturaleza, peso y pureza de sustancias estupefacientes han tenido hasta ahora casi exclusivamente el tratamiento de prueba pericial. Y como tal la reiterada doctrina de esta Sala ha venido declarando la necesidad de su práctica en el Juicio oral, quedando sometida a las garantías propias de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, con la comparecencia del perito al acto de la vista oral. Tal principio general ha sido matizado por esta Sala (SS de 26 de enero de 1993 , 29 de abril y 9 de julio de 1994 , 5 de mayo , 18 de septiembre y 1 de diciembre de 1995 , 15 de enero de 1996 , 18 de julio de 1998 y 10 de junio de 1999 , entre otras muchas) al precisar en relación con los informes de laboratorios o instituciones oficiales que la falta de objeción del análisis pericial supone el tácito consentimiento al mismo, siendo entonces criticable la conducta de quien formula una extemporánea reclamación cuando no hay posibilidad de rectificar la situación que anticipadamente consintió o asumió; y que los dictámenes policiales procedentes de órganos o departamentos especiales del Ministerio de Sanidad, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen, han de merecer la consideración formal depruebas válidas a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia aunque no fueran ratificadas enel Juicio Oral, siempre que las partes prestaran su consentimiento expreso o tácito por ausencia de impugnación en tiempo hábil respecto del resultado o de la competencia o imparcialidad profesionalde tales peritos. La impugnación en su caso, no necesita motivarse explicitando las razones de discrepancia, ya que ésta, por sí misma desmiente la aceptación tácita del dictamen sumarial, cualquiera que sea la causa en que aquélla se apoye" .

Junto a esta corriente jurisprudencial convive otra, más estricta en cuanto a las exigencias a la defensa respecto del contenido de su impugnación pero más laxa desde el punto de vista probatorio, amparada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 25 de mayo de 2005 que decidió que " la manifestación para la defensa consistente en la mera impugnación de los análisis sobre drogas elaborados por organismos oficiales, no impide lavaloración del resultado de aquéllos como prueba de cargo cuando haya sido introducido en el juicio oral como prueba documental.... ". Esta segunda línea jurisprudencial, manteniendo las mismas líneas generales en cuanto a la exigencia de ratificación de los peritos en el juicio cuando se impugne su informe por la defensa, considera sin embargo que el dictamen pericial documentado en las actuaciones, elaborado por organismos oficiales, tendrá aptitud para configurar prueba de cargo documental suficiente para acreditar la naturaleza, cantidad y pureza de las sustancias si la defensa del acusado se limita a expresar su impugnación a secas, sin exponer, siquiera mínimamente, las razones de su no aceptación o no propone la práctica de alguna prueba sobre el particular. De manera que si la defensa del acusado consigna en su impugnación los motivos o circunstancias que sustenten su rechazo a los dictámenes oficiales, o propone prueba al respecto, será necesaria la comparecencia de los peritos al Juicio Oral para que, sometidos a contradicción y con la exigible inmediación, ratifiquen sus previos dictámenes.

En esta otra línea se expresan distintas sentencias de esta Sala, de entre las más recientes, la STS núm. 534/2009, de 1 de junio que desestima el recurso de casación interpuesto por la acusada y en la que cabe mencionar algunas consideraciones: "La defensa de la acusada, hoy recurrente, en su escrito de calificación, impugnó expresamente el análisis de la sustancia intervenida, en lo relativo al resultado del dictamen practicado, manifestando su discrepancia respecto de la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia analizada. Consecuentemente no cuestionó la capacidad técnica de los peritos informantes, ni los métodos seguidos, no se solicitó ampliación o aclaración alguna de éstos, ni se propuso un nuevo análisis contradictorio de aquél. En efecto en relación a las exigencias del fundamento material de la impugnación existen, ciertamente, algunas fluctuaciones jurisprudenciales, pudiéndose detectar dos tendencias: una más laxa que otorga operatividad a la impugnación pura y simple y otra estricta que exige que la impugnación sea acompañada de una argumentación lógica. La impugnación tuvo carácter meramente formal, pues ni en el momento de llevarla a cabo, ni en Juicio ni, incluso, en este Recurso, se explican las razones materiales por las que tal impugnación se produce, los defectos advertidos, las dudas interpretativas, etc. que le hacen a la Defensa ver la necesidad de la solicitud de comparecencia de los peritos informantes para poder someterles al interrogatorio correspondiente, en cumplimiento del principio de contradicción que se alega...", añadiendo que "...de acuerdo con doctrina ya reiterada de esta Sala, en ese mismo sentido, SSTS 04/07/2002 , 05/02/2002 , 16/04/2002 , la argumentación del recurrente, en este punto, no puede admitirse, ya que, como dicen las SSTS de 7 de julio de 2001 ,y 1413/2003 de 31 de octubre, una cosa es que la impugnación no esté motivada y otra distinta que la declaración impugnatoria sea una mera ficción subordinada a una preordenada estrategia procesal, cuyo contenido ni siquiera se expresa en el trámite del informe subsiguiente a elevar las conclusiones a definitivas, pudiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 11.1 y 2 LOPJ ... lo que permite corregir los abusos procesales como pueden ser las impugnaciones ficticias y meramente oportunas carentes de cualquier fundamento".

La STS núm. 704/2009, de 29 de junio , abunda en este criterio y reitera que "La impugnación de la defensa debe dejar claro el extremo impugnado y la razón de la impugnación, pues sólo cuando se ataca la competencia o capacidad profesional de los peritos o se interesan ampliaciones o aclaraciones sobre el contenido técnico del dictamen, puede considerarse como impugnación de prueba pericial".

En el caso actual cualquiera que sea el criterio, más o menos estricto, que se siga en cuanto a la naturaleza de la impugnación del dictamen pericial escrito que debe realizar la defensa para justificar la presencia en el juicio oral de los responsables del análisis, el motivo carece igualmente de fundamento. En efecto consta que en el caso actual comparecieron efectivamente en el acto del juicio oral los peritos responsables de los análisis cualitativos y cuantitativos de las sustancias estupefacientes intervenidas al recurrente, sometiéndose su dictamen a la debida contradicción en el acto del juicio, y respondiendo a todas las preguntas de las partes, por lo que no cabe duda alguna del valor probatorio de los análisis periciales realizados.

Los análisis se efectuaron conforme a los protocolos preestablecidos, según afirmaron directa y personalmente, en declaración formal previo juramento, los propios peritos actuantes, sin que quepa dudar en absoluto de dicha manifestación, que la defensa no cuestiona con indicio alguno en sentido contrario. No corresponde al Tribunal evaluar estos protocolos, de carácter científico, cuando no se aporta dato alguno por la parte recurrente que los cuestione, ni es necesario incorporar previamente como prueba documental la metodología específica de cada análisis, cuando los propios peritos están citados para comparecer personalmente ante el Tribunal y responder a todas las preguntas que les puedan formular las partes sobre el resultado y método del dictamen elaborado por los laboratorios oficiales, como así se ha hecho.

A mayor abundamiento como recuerda el Ministerio Fiscal en su documentado escrito de impugnación del recurso, además, la realización de análisis contradictorios puede ser solicitada por la parte pero necesita una mínima fundamentación que en el caso presente es inexistente ya que no se cuestiona ni la forma o método en que se realiza la pericia, ni las técnicas aplicadas, sino que se reitera la practica de una prueba pericial que durante la instrucción de la causa no se instó en ningún momento, teniendo en cuenta que los análisis de las sustancias fueron efectuados en fecha 26 de junio de 2009 respecto del Expdte. NUM048 , el día 21 de agosto de 2009 respecto del Expdte. NUM049 y el día 12 de febrero de 2010 respecto del Expdte. NUM051 , habiéndose declarado concluso el Sumario el día 27 de septiembre de 2010 (folio 4756 Tomo 17) y no se olvide que esa Excma. Sala (STS 457/2013, de 30 de abril ) ha señalado que es "...tras la ocupación y examen de los informes obrantes en la causa, cuando debería haber mostrado sus discrepancias si es que las tenía. Estudios científicos ponen de manifiesto que ulteriores comprobaciones o investigaciones destinadas a la cuantificación del principio activo de la droga, determinarán resultados sensiblemente diferentes de los obtenidos inicialmente y por tanto no fiables si los análisis se demoran más allá de dos meses desde la realización del primer examen", de forma que cuando el Tribunal de instancia expresamente señala que no se solicitaron a lo largo de la instrucción análisis contradictorios y no se cuestiona ni la técnica ni los procedimientos aplicados para ello, la pretensión al proponer lo que el propio recurrente señala como prueba imposible, no era la de aportar extremo relevante o necesario para la defensa sino para aprovechar, legítimamente, el error derivado de la destrucción de la droga reservada, como elemento justificador de una nulidad inexistente, más con ello no se evidencia la infracción de los derechos fundamentales denunciados como infringidos.

SEGUNDO

El motivo segundo (primero, cuarto, quinto, sexto y séptimo, según el recurrente) al amparo de lo dispuesto por el art. 850.1 LECrim , en relación con el art. 24.2 CE , respecto al derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, por haberse denegado diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma y que la parte consideraba necesarias.

-Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 24.2 y 18.3 CE , de los derechos fundamentales al proceso con las debidas garantías; a la presunción de inocencia; al Juez ordinario predeterminado por la Ley y al secreto de las comunicaciones.

-Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECrim , al no resolverse en la sentencia todos los puntos que han sido objeto de planteamiento por esta defensa, tales, la ocultación, por parte de los agentes actuantes en el primer oficio policial, de la existencia de intervenciones telefónicas previas en otro procedimiento judicial respecto del primero de los investigados y cuya intervención telefónica se solicita en ese oficio inicial, así como del hecho de que en ese otro procedimiento judicial se acordó el archivo del mismo contra Emiliano Patricio por no hallarse indicios delictivos.

-Recurso de casación al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por infracción de los arts. 18.3 , 24.1 y 24.2 CE , de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones, a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y al proceso con las debidas garantías.

-Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim por infracción de los arts. 18.3 y 24.2 CE , de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la presunción de inocencia, en relación con el art. 11 LOPJ .

1) Señala en primer lugar el recurrente que como prueba anticipada en su escrito de conclusiones provisionales propuso la solicitud de prueba en el apartado c) Documental pública I a V , en relación a los distintos procedimientos judiciales que se seguían contra el coacusado Emiliano Patricio , en concreto los procedimientos seguidos por el Juzgado de Instrucción 2 de Massamagrell, DP. 2113/2006 ; por el Juzgado de Instrucción 2 de Alcalá de Henares, DP, 2806/2005 , y Juzgado Instrucción 14 de Valencia, DP. 3161/2007, en los extremos relacionados a las peticiones policiales de intervención telefónica y si se acordaron dichas intervenciones, con copia de las transcripciones, así como oficios a la UDYCO de Valencia y Madrid, interesando cualquier investigación seguida contra el referido y caso de haber sido judicial izada el Juzgado en lo que fue desde el año 2007, solicitud de prueba que se acompañaba en el escrito de conclusiones provisionales de fotocopias de informes remetidos por la Policía al Juzgado de Instrucción de Alcalá de Henares en una investigación de 12.6.2006, y en la que consta la solicitud de cese de la misma el 19.6.2006, así como de fotocopia del auto del Juzgado Central de Instrucción 5, de 5.11.2009, sobre cuestión de competencia suscitada por dicho Juzgado con los Juzgados Instrucción 2 Massamagrell, DP. 2806/2006 y Juzgado Instrucción 2 de Alcalá de Henares DP. 2806/2005 .

La Sala de instancia denegó la practica de tales diligencias por auto de 31.1.2012, lo que, a juicio del recurrente, le causó grave indefensión, dado que acreditarían que el Sr. Emiliano Patricio en procedimientos judiciales anteriores tuvo intervenidas sus comunicaciones y al no haber comunicado al instructor esta circunstancia, supone una vulneración del proceso con todas las garantías y la nulidad radical de la totalidad de la investigación efectuada.

Queja del recurrente que no resulta admisible la propia documentación que por fotocopia aporta el recurrente se desprende que la investigación a que aquellos procedimientos se referían, se había iniciado respecto a otras personas y finalizaron en fechas muy anteriores a la de la solicitud efectuada por la Policía, inicio de la presente causa, febrero 2009.

Siendo así respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, sentencia 543/2011 de 15.6 , exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, son distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

Por ello -decíamos en la reciente STS. 543/2011 de 10.10.2012 , no hay prórroga, pues, si no son los mismos hechos. Y menos hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o íntima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente y los que dieron lugar a la incoación del nuevo procedimiento sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto. En ese caso, tanto el Juzgado como la Guardia Civil proceden con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria. La aceptación del argumento de los recurrentes equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores.

Por todo lo expuesto concluye referida sentencia "que es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo, es igualmente competente. En nuestro caso ambos juzgados podían ser competentes desde la óptica de una investigación criminal incipiente".

En el caso presente la policía en el oficio inicial no ocultó la existencia de investigaciones anteriores, por el contrario en el apartado DETENCIONES E INVESTIGACIONES ANTERIORES, se detalla como Emiliano Patricio es conocido por este grupo de investigación por su dedicación al tráfico de drogas, ya que ha sido detenido por este motivo en una ocasión y ha aparecido en distintas investigaciones realizadas con motivo de tráfico de drogas:

Emiliano Patricio , fue detenido por la Guardia Civil el 16-5-1998 en Valencia por tráfico de drogas, cuando le fue incautado un Kilogramo de hachís en su vehículo en Peaje de Puzol.

Investigando en el año 1997 por este grupo de investigación y Policía Judicial de Burjassot, en relación a una organización dedicada a la importación de cocaína, speed y éxtasis, organización encabezada por Emiliano Hermenegildo . Detenido por tráfico de drogas en dos ocasiones el 27-08-2001 en Valencia y el 16-12-1998 en Valencia.

Investigado en 1998 por el Grupo Udyco IV y la Brigada Central de Estupefacientes por su relación con una organización encabezada por Edmundo Domingo , detenido por tráfico de drogas de Vinaroz en 23-08-2008 los cuales se dedicaba a la importación de grandes cantidades de cocaína.

En el marco de la investigación dirigida por el Juzgado de Instrucción número 14 en diligencias previas 3161/2007, Emiliano Patricio fue visto con vigilancia llevada a cabo por este Grupo bajo el nombre de Operación Jota, donde se le vio contactar con las siguientes personas: Jon Valeriano , nacido en Colombia el NUM052 de 1956, hijo de Bernardo y Evangelina y con domicilio en C/ DIRECCION000 de Madrid (Madrid), titular del NIE NUM053 , Gumersindo Millan , nacido en Colombia el NUM054 de 1944, con domicilio en la AVENIDA001 nº NUM055 de Oviedo (Asturias), titular del NIE NUM056 , Silvio Gumersindo , nacido en Colombia el NUM057 de 1964 y domicilio en C/ DIRECCION001 nº NUM058 - NUM004 - NUM059 de Alcalá de Henares (Madrid) titular del NIE NUM060 , este último con antecedentes policiales por tráfico de drogas, los cuales dirigían una organización dedicada tanto al tráfico de drogas como a intentar estafar a medianos distribuidores con el fin de venderles importantes cantidades de cocaína y en la entrega cambiarla por azúcar o similares.

En el marco de estas investigaciones de detecta como estos tres individuos se desplazan el día 20 de noviembre de 2007 hasta Valencia y Castellón con la finalidad de ofrecer a distintos compradores 100 kilogramos de cocaína, para lo que mantienen diferentes reuniones con los posibles compradores, siendo en este marco cuando se detectan dos reuniones en el centro comercial Donaire y el Centro comercial el Saler entre Emiliano Patricio y estos tres individuos (VIGILANCIA UNO DEL ANEXO).

En diciembre de 2008 procede a la detención de Olegario Estanislao , titular del DNI NUM061 , nacido el NUM062 de 1973 en Riba Roja del Turia (Valencia), hijo de Vicente y Maria.

Abelina, con domicilio en la CALLE005 número NUM004 de Riba Roja (Valencia), por agentes de la Unidad GRECO (CNP) con sede en Ibiza, ya que al parecer en unión de cuatro personas mas se dedicaban a introducir cocaína en dobles fondos de zapatilla de deporte, importadas desde Argentina (país utilizado por las organizaciones para el depósito y traslado de esta droga con el fin de evitar los controles exhaustivo que sufren en la Unión Europea los ciudadanos que proceden o han viajado al país exportador por excelencia, Colombia). En la operación llevada a cabo por la Unidad mencionada, fueron intervenidos la cantidad aproximada de 2,3 kilogramos de cocaína, siendo la función realizada por Olegario Estanislao , la distribución y venta de la droga. Tras su detención se comprobó que en una agenda utilizado por Olegario Estanislao y bajo el nombre clave de " Cerilla " tenía anotado el número de teléfono NUM063 , siendo este el mismo número que se aporta en las informaciones recibidas sobre Emiliano Patricio y con el apodo de Cerilla , ya que anteriormente de residir en la zona de Riba Moja del Turia, Emiliano Patricio tenía fijado el domicilio en la localidad de Cerilla , en la CALLE006 numero NUM064 , donde fue detenido por la Guardia Civil.

Por otra parte y por lo que respecta a la persona que dice ser Silvio Cipriano se tiene serias dudas respecto a la realidad de esa identidad ya que su acento y aspecto físico no coinciden con las de un italiano, por lo que podría responder a otra identidad de la que se desconocen sus investigaciones anteriores.

Por tanto la prueba denegada no aportaría datos relevantes sobre los hechos objeto de la presente investigación, dado que al Instructor se le informó sobre los datos más próximos y actuaciones judiciales más recientes, en concreto esa investigación dirigida por el Juzgado Instrucción nº 14 Valencia, sin que puedan considerarse antecedentes más remotos como origen de las presentes actuaciones los procedimientos del Juzgado de Massamagrell DP. 2113/2006, del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcalá de Henares DP. 2806/2005 .

2) En cuanto a la falta de motivación del auto inicial de 9.2.2009 debemos recordar que como hemos dicho en numerosas sentencias (por todas SSTS. 503/2013 de 19.6 , 740/2012 de 10.10 ), el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

Desde el punto de vista de la motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones es necesario tener en cuenta la doctrina del Tribunal Constitucional, SS. 26/2010 de 27.4 , 197/2009 de 28.9 , y de esta misma Sala, SS. 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 , que viene afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga. Éstas deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ).

En primer lugar, la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que "la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre ; 5/2010 de 7 de abril ).

A este respecto no se trata de satisfacer los intereses de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ).

Junto con tales datos objetivos, debe determinarse con precisión el número o números de teléfonos que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y los periodos en los que deba darse al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( SSTC 49/1996, de 26 de marzo : 49/1999, de 5 de abril ; 167/2002, de 18 de septiembre ; STC 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo ).

En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo , SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 , entre otras), han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en su caso del Ministerio Fiscal, que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica.

Como señalan las sentencias de 26 de junio de 2000 , 3 de abril y 11 de mayo de 2001 , 17 de junio y 25 de octubre de 2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Como se recuerda en la STC 167/2002, de 18 de setiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva.

Así pues, la motivación en cuanto a los hechos que justifican la adopción de la medida, debe contemplar la individualidad de cada supuesto en particular, y puede hacerlo remitiéndose a los aspectos fácticos contenidos en el oficio policial en el que se solicita su adopción. No se trata desde luego de una práctica recomendable, a pesar de la frecuencia con la que se recurre a ella, pero no determina por sí misma la nulidad de lo actuado.

Asimismo el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación "lacónica" e incluso cuando se extiende el auto sobe impresos estereotipados, mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular, siempre que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( AT. 145/99 u SSTC. 239/99 y 8/2000 ), y recogiendo esta misma doctrina constitucional, esta Sala Tribunal Supremo ha venido a sostener que esta exigencia motivadora no es incompatible con una economía de razonamientos ni con una motivación concisa, escueta y sucinta, porque la suficiencia del razonamiento no conlleva necesariamente una determinada extensión, ni determinado vigor lógico o una determinada elegancia retórica ( STS. 4.3.99 ).

3) En el caso presente el auto inicial en su apartado de hechos hace un resumen de la primera solicitud policial en la que constan numerosos datos sobre las actividades delictivas de los investigados. Así detalla como consecuencia CTE las funciones asignadas AF Grupo de Estupefacientes de la Jefatura Superior de Policía de Valencia, se constató tanto por las vigilancias informaciones patrimoniales, o informaciones recibidas, la existencia da un grupo organizado do personas dirigido al parecer por una persona que porta documentación a nombra de Silvio Cipriano , nacido en Catania (Italia) oí NUM065 -67, paro por las vigilancias efectuadas tiene características físicas de ser sudamericana asta persona es usuario da los teléfonos NUM041 , NUM041 y NUM066 y utiliza dos domicilio irKfeiinfamente, en la ciudad de Valencia, uno en la C/ CALLE000 n* NUM067 y otro en las cercanías de la G/ DIRECCION002 C/ CALLE001 NUM001 - NUM002 - NUM068 , alguno de estos dos domicilios se utiliza para la manipulación de las sustancias estupefacientes que introducen en Valencia desde Barcelona, Madrid y directamente desde Sudáfrica, Asimismo de la vigilancia y demás gestiones policiales se averiguo que la persona que utiliza Silvio Cipriano para la distribución y enlace con tos distintos compradores del clorhidrato de cocaína es Emiliano Patricio , afincado en Riba Roja C/ CALLE004 NUM039 y que utiliza el teléfono móvil NUM063 y conduce los vehículos Mercedes GDI matrícula ....^.... LRC y el BMW matricula ..Y.YYY , Emiliano Patricio dispone do propiedades inmobiliarias y tiene a su nombre d os vehículos de alta gama» todeterreno BMWS RE1HE ..Y.YYY y audi AS 2.5 TDI matricula ....WWW , además del vehículo Mercedes con el que se le ha visto circular y no se te ha visto realizar actividad labora! remunerada» En la vigilancia practicada se observó a Emiliano Patricio en una ocasión acudiendo a la sede soda! de la empresa de seguridad Unión de Protección y Vigilancia SI con sede en Mofar, donde al parecer ha sido dado de alta, siendo administrador de la misma Augusto Tomas , persona con la que tiene relación de amistad, y que también ha sido investigado y detenido por trafico de drogas. Asimismo la persona que se ha identificado como Silvio Cipriano tiene alquilados dos pisos en las CALLE001 NUM001 - NUM002 - NUM068 y CALLE000 NUM000 - NUM068 , y tampoco se te ha visto realizar actividad laboral Por otra parte Emiliano Patricio ha estado detenido por tráfico de drogas y ha aparecido en distintas investigaciones por estos delitos* En cuanto a Silvio Cipriano portas circunstancias indicadas, se diría sobre su identidad.

Tanto uno como otro adoptan grandes medidas de seguridad en sus desplazamientos para evitar los seguimientos policiales, conciertan citas en lugares públicos y en los domicilios utilizados por Silvio Cipriano , acuden personas sin llevar ningún objeto y salen con una bolsa, o acceden llevando bolsas de deporte o mochilas y salen a los pocos momentos; en una de las ocasiones se paro a una de las personas que salían con una mochila y se le encontró 1 kg de una sustancia al parecer lidocaina utilizada como sustancia de corte. Asimismo ©n una de las vigilancias realizadas a las 16,40 h. del día 21 de enero los Agentes observaron a Silvio Cipriano saliendo cte su domicilio con una bolsa de basura y tirándola a un contenedor sito en la C/ CALLE000 NUM000 , siendo recuperada por uno de los Funcionarios Policiales y encontrando 'Varias bolsas de Mercadona con restos de comida rápida, se localiza una caja de teléfono móvil de la marca Nokia modelo 6210 al parecer libre ya que no tiene ninguna referencia a compañías telefónicas. Se localizan tres manuales de tarjetas de prepago de la compañía Vodafone con números de teléfonos NUM069 , NUM070 y NUM071 , Una factura de teléfono móvil y 5 tarjetas telefónicas.. Tres cajas de gomas elásticas» así como varios trozos de film transparente y bolsas de plástico anudadas con gomas"* Una vez se abrieron las bolsas de plástico en dependencias policiales, detectaron que desprendían fuerte olor a producto químico similar al clorhidrato de cocaína y algunas de estas bolsas se encuentran rotuladas con números pudiendo observarse en una de ellas el número 10. tanto las bolsas como las gomas son habitualmente utilizadas por las personas que se dedican al tráfico de drogas para los envoltorios de la sustancia estupefaciente. También contenía la bolsa una factura de un teléfono móvil al parecer liberado y 5 tarjetas telefónicas, siendo este un método habitual de las personas que se dedican al trafico de drogas, el cambiar cada poco tiempo de tarjeta telefónica con la finalidad de evitar la posterior intervención de sus teléfonos móviles. Asimismo se oteen/a en las vigilancias que realizan desplazamientos a Barcelona y en dirección a Alicante.

De lo expuesto resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, estando la resolución judicial debidamente motivada y completada por los datos ofrecidos por la UDYCO al Instructor, al que ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin duda debe reputarse afirmativo, dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud -cocaína-.

Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerdan las intervenciones telefónicas, en STS. 201 & 2006 y 415/2006 , decíamos que el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( arts. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la inferencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia.

TERCERO

El motivo tercero -designado como octavo y noveno por el recurrente- al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim , por infracción del art. 24.2 CE , del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el art. 852 LECrim , por infracción del art. 25 CE , del derecho fundamental al principio de legalidad, en relación con los arts. 368 y 369 CP .

Entiende el motivo que la sentencia recurrida vulnera el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE , por no concurrir los elementos del art. 368, 369.1.5 y 369 bis c) párrafo 1º y 1º, al no ser apta para tal fin la prueba que la sentencia explica en lo fundamentos segundo A y B, ya que en el caso no solo se trata de carencia de prueba directa, sino que existe, igualmente, una total carencia de prueba indiciaria, al no existir indicios plenamente acreditados de los que se deducen el hecho como consecuencia de un juicio de inferencia razonable.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos explicado en sentencias de esta Sala -SSTS. 503/2013 de 19.6 , 210/2012 de 15.3 , 52/2008 de 5.2 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" ( STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . que "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta... De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1 , FJ. 5).

En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio -y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

La sentencia de esta Sala Segunda nº 131/2010 de 18.1 , hace un compendio de la doctrina jurisprudencial sobre el control casacional de la valoración probatoria, en el sentido de que "ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa sin disponer de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el Tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde su punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el Tribunal de la instancia". Al objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de pruebas validas y licitas, de contenido incriminados, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el Juzgado de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una intima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la proyectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presencio, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes -lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que existe porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento subjetivo, que el Juez al valorar los medios de prueba adquiere sobre la veracidad de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio "in dubio pro reo". Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba".

Por otro lado a falta de prueba directa, hemos dicho en STS. 391/2010 de 6.5 , que, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

En definitiva el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha ostentado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

CUARTO

En el caso presente dado, que la sentencia de instancia considera dato de la participación de este acusado en la operación delictiva, las conversaciones telefónicas obrantes en autos de los teléfonos NUM041 , NUM066 y NUM022 de Esteban Primitivo , adveradas y cotejadas por el Secretario Judicial a los folios 513 y ss. e introducidas en el plenario mediante su audición, durante los meses de febrero a julio 2009, en las cuales Esteban Primitivo habla con diferentes interlocutores sobre el envío de los contenedores, envió que culmina con el contenedor portador de la cocaína e intervenido por la Policía el 29.7.2009, insiste el recurrente en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE , lo que ya ha sido rechazado en los motivos precedentes y alternativamente, considera que tal prueba, tal y como se practicó en el acto del juicio oral, vulneró el derecho al proceso con todas las garantías por no haber sido sometida su autoría a contradicción en el acto del juicio oral.

1 ) En primer lugar considera que los soportes de las intervenciones telefónicas no han estado a disposición de la Sala por cuanto solo consta al folio 448 del rollo certificación del Secretario de Gobierno de la Audiencia Nacional, en la que se afirma que las grabaciones, cuando son solicitadas en fecha 16.12.2011, no obraban en el archivo de efectos, al cual según oficio de remisión de la Sección 2ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional habían sido remetidas para su custodia.

Ahora bien, tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación "consta que el Juzgado Central de Instrucción nº 3 remitió a la Audiencia Nacional tres paquetes con 33, 40, 23 CDS respectivamente el 15.10.2010 (folio 16 rollo). Que

Dichos CDS se recibieron en la Sección Segunda de la Audiencia Nacional como resulta de la Diligencia de Constancia que expide el Secretario de dicha Sección en fecha 18.10.2010, en la que se hace constar su remisión al archivo de efectos de la Audiencia Nacional (folio 24 rollo), constando la efectiva constitución del deposito núm. 46/10 y la remisión de los efectos indicados (folios 27 a 32 rollo), constando el registro del Archivo de la Audiencia Nacional al folio 28 del rollo en fecha 4.11.2010, sin exclusión de objeto alguno, de forma que la existencia de los CDS en el archivo resulta de lo actuado y en presencia en el acto del juicio oral corresponde con la presencia de las piezas de convicción segunda para el juicio oral y remitida por el indicado archivo, pese a lo expresado en el folio 448 citado por el recurrente, de forma que en ningún caso existe duda acerca del lugar de permanencia de dichos CDS ya que solo han estado a disposición de los Sres. Secretarios de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, y del Secretario de Gobierno de la misma a través del Archivo de efectos, por lo que las referencias que hace el recurrente a los folios 4124 y 4125 carece de relevancia alguna cuando consta que lo documentado en dichos folios acaece en 26.1.2010, y a los efectos de realizar una copia para su remisión por el Juzgado de Instrucción de Valencia al Juzgado Central de la Audiencia Nacional, siendo así la posterior recepción de las actuaciones en el Juzgado Central de Instrucción 3 de los de la Audiencia Nacional, junto con los CDS que fueron posteriormente remitidos a la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, evidencia la carencia de razón de lo expresado por el recurrente.

2) En segundo lugar , considera el motivo que respecto de dicha prueba se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, al no haber sido objeto de prueba por parte del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, la autoría de las conversaciones, ninguno de los teléfonos atribuidos al Sr. Esteban Primitivo ha sido objeto de prueba documental en el sentido de acreditar su uso o propiedad, y se acogió a su derecho a no declarar por lo que el tribunal no pudo apreciar similitud o identidad entre la voz del mismo y las grabaciones escuchadas en el acto del juicio oral.

Impugnación del recurrente que no puede ser acogida.

La doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 362/2011 de 6.5 , 406/2010 de 11.5 , 924/2009 de 7.10 , tiene declarado que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad ( SSTS. 3.11.97 , 19.2.2000 , 26.2.2000 ). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes. En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1 .

En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.

En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, ( SSTS. 163/2003 de 7.2 , 595/2008 de 29.9 , que recuerda "en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso, por cuanto -con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión-, la identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido", o STS. 2384/2001 de 7.12 , en el sentido de que: "el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona. Ello sin perjuicio de que pudiera haberse propuesto la pericial de reconocimiento de voz, lo que no se efectuó por ninguna de las partes ni en concreto por la defensa de la recurrente" ( SSTS. 492/2012 de 14.6 , 440/2011 de 25.5 , 385/2011 de 5.5 , 901/2009 de 24.9 , entre otras).

No otra cosa sucede en el caso que se analiza en el que la sentencia pone de relieve una serie de circunstancias que acreditan la intervención de los acusados en las conversaciones, al mencionarse en ellas a alguien con sus nombres o apodos (" Chipiron ") como era denominado este recurrente, las continuas referencias a contenedores y sobre todo el denominador común de que todo lo que hablaban por teléfono se cumplía, como cuando Moises Arturo ( Chispas ), dice a Esteban Primitivo ( Chipiron ), que "estamos aquí llegando" (folio 4731), y la policía comprueba que es verdad, que ambos se reúnen en la terraza del Paseo La Alameda de Valencia.

3) Asimismo cuestiona el dato a que se refiere la sentencia de la ocupación en el momento de la detención del recurrente, del teléfono NUM022 , atribuido al mismo, cuando tal ocupación se llevó a cargo en el registro del domicilio del coacusado Landelino Gines , el cual se efectuó sin orden judicial, vulnerándose, por tanto, el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (folios 1486 y ss).

Queja infundada.

Consta que tras ser detenido el coacusado Landelino Gines (folios 1390-1392) a presencia de la letrada que le asistía, se le solicitó autorización para proceder a la entrada y registro de su domicilio, sito en AVENIDA002 nº NUM009 de Torrente (Valencia), accediendo a ello (folio 1465) llevándose a efecto la referida entrada en el domicilio del mismo el 30-7-2009. a las 21,15 horas, estando presente el detenido junto con su letrada (folio 1486), siendo detenido en dicho domicilio el hoy recurrente Esteban Primitivo , entregando los agentes que efectúan su detención al presentar a este en la Comisaría, entre otros efectos, el teléfono Sony Ericson con tarjeta Sim de la compañía Orange con numero abonado NUM022 (folio 1395), por lo que carece de fundamento la denunciada ilicitud a la obtención de este medio probatorio.

En efecto en el registro realizado directamente por la policía con sustento en el consentimiento del interesado, si está detenido será requisito imprescindible que dicho consentimiento se preste en presencia del letrado del detenido.

Así hemos dicho en muy reciente STS. 773/2013 de 22.10 , "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" ( STS 2-12-1998 ). Por tanto si el titular está detenido su consentimiento no será valido de carecer al concederlo de asistencia letrada ( SSTC. 196/87 , 252/94 , SSTS. 2.7.93 , 20.11.967 , 23.1.98 , 14.3.2000 , 12.11.2000 , 3.4.2001 ). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que se ha venido denominándose "la intimidación ambiental" o "la coacción que la presencia de los agentes de la actividad representan" ( SSTS. 831/2000 de 16.5 , 15.12.98 , 18.12.97 , 20.11.96 , 8.7.94 , 2.7.93 ).

Asistencia letrada, que como ya se ha expuesto, si se produjo en el caso presente.

4) Alega igualmente la vulneración del contenido y forma de llevar las escuchas, establecido en el auto de 9.2.2009 , y los posteriores de intervenciones telefónicas al no aportarse los datos que obren asociados a las comunicaciones, titularidad de las mismas, entidades financieras por donde se pagan las cuotas de contratación y mantenimiento de líneas, numero de cuentas corrientes si las hubiera, IMEI del aparato transmisor, repetidor que recogiera la llamada que se estuviera produciendo...vulneración inexistente por cuanto el Instructor no consideró indispensable algunos de estos datos a los efectos de la realización de la intervención, de forma que la policía no omitió información relevante al Instructor, y ningún dato de estas características ha sido utilizado en la sentencia para fundamentar el pronunciamiento condenatorio, y el recurrente no razona en que sentido tales datos hubieran afectado a su derecho de defensa.

-Cuestiona, seguidamente las testificales de los policías que efectuaron las vigilancias y que constataron como el 7.5.2009, Esteban Primitivo se reunió en un parque de Valencia con el coacusado Emiliano Patricio y el procesado rebelde, para tratar del tema del contenedor TRIU5760689 que llegó al puerto de Valencia el 25.5.2009, no conteniendo ningún tipo de sustancia estupefaciente, y la cita con Moises Arturo en una terraza del Paseo de Alameda de Valencia el 29.7.2009, vigilancias que confirmaron la realidad de los encuentros previamente concertados.

5) En cuanto a la pericial entiende que no se ha practicado pericial respecto del elemento objetivo del tipo en el juicio oral.

Cuestiona que los informes anteriores a la destrucción de las muestras solo aparecen firmados por un perito, Sr. Francisco Andres , contraviniendo, por tanto, lo establecido en la LECrim, respecto a la exigencia de dos peritos, sin que aquel perito compareciera al acto del juicio oral.

Olvida el recurrente que la duplicidad de peritos no es esencial ( SSTS. 935/2006 de 2.11 , 1313/2005 de 9.11 , 779/2004 de 15.6 ), señala la jurisprudencia, que "es cierto que el art. 459 LECrim . establece que durante el sumario todo reconocimiento pericial se haga por dos peritos. Sin embargo la infracción de esta disposición no determina la prohibición de valoración de la prueba pericial realizada por un solo perito, dado que la duplicidad de informes no tiene carácter esencial. Ello surge del propio texto del art. 459 LECrim . que establece que en determinadas actuaciones es suficiente con un solo perito y de la falta de una reiteración de esta exigencia entre las disposiciones que regulan el juicio oral. Pero además surge del hecho claro de que el tribunal contó de todos modos con un asesoramiento técnico ( SSTS. 161/2004 de 9.2 , ATS. 50/2008 de 17.1 ).

La intervención de un solo perito no afecta a la tutela judicial efectiva si no produce indefensión, de manera que habrá de ser el recurrente quien argumente y razone que la irregularidad que aduce ha quebrantado el derecho de defensa y ocasionado un menoscabo real y efectivo de ese derecho en que consiste la indefensión ( SSTS. 1313/2005 de 9.11 , 31/2008 de 8.1 ). El mero hecho de que el informe pericial haya sido ratificado en juicio por un solo perito no implica por sí solo la nulidad del mismo, ni la existencia de dudas acerca de su contenido o forma de realización. El tribunal contó con suficiente asesoramiento técnico sobre la naturaleza, peso y riqueza de la sustancia intervenida, ya que dicho informe fue ratificado y explicado por el perito. No existe pues, infracción de Ley ni se ha producido indefensión en el análisis de la prueba pericial.

En todo caso, en relación con esta cuestión, es preciso tener en cuenta también que en el procedimiento abreviado, la propia Ley establece que "el informe pericial podrá ser prestado por un perito ( art. 788.2 LECrim ) y que las garantías del proceso penal alcanzan tanto al proceso ordinario como a las distintas modalidades del abreviado, por lo que el número de peritos no puede considerarse requisito esencial del proceso con todas las garantías a que todo acusado tiene derecho, art. 24 CE . ( STS. 779/2004 de 15.6 ). En este sentido la STS. 376/2004 de 17.3 , señala que si para enjuiciar conductas susceptibles de ser castigadas con pena de prisión de hasta 9 años basta la intervención de un especialista, esta limitación numérica no infringe derecho constitucional alguno, pues las garantías fundamentales se extienden a todos y no cabria aceptar que por tratarse de procedimientos diferentes según la pena atribuida a los hechos objeto de enjuiciamiento a unos acusados se les garantiza la observancia del derecho y a otros no, pues por su propia naturaleza los derechos fundamentales y libertades básicas son universales ( SSTS. 97/2004 de 27.1 , 935/2006 de 2.11 ).

En cuanto a los informes emitidos por Laboratorios oficiales , ha de partirse de que son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, actuando con pautas de división del trabajo, por lo que el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999 consideró que cumplen con las exigencias del artículo 459 LECrim , aún cuando aparezcan suscritos por un solo perito ( SSTS núm. 1912/2000, de 7 de diciembre ; 848/2003 de 13 de junio , 1040/2005 de 20 de octubre ), lo que tiene su explicación, dice la Sentencia 83/2013 de 13 de febrero de 2009 en las particularidades de esta clase de prueba, generalmente consistente en la aplicación de procedimientos químicos o protocolos estandarizados, lo que unido a las garantías que ofrecen los organismos oficiales que los realizan, aporta las necesarias dosis de seguridad acerca de los resultados. Son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, están revestidos de unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria con independencia de la organización interna de los correspondientes servicios que es irrelevante a efectos probatorios. Por ello n el caso concreto que el perito que materialmente firmó los primeros informes no compareciera al plenario, carece de relevancia cuando sí lo hizo la Jefa de Laboratorio explicando que se trataba de una actuación en equipo, un trabajo multipersonal, supervisado por ella todos los trabajos realizados y siendo ella la responsable del trabajo realizado.

6 ) En cuanto al tipo cualificado por el que ha sido condenado el recurrente -art. 369 bis c) párrafo primero y párrafo segundo , organización y jefatura, considera que tampoco existe en la fundamentación jurídica de la sentencia, prueba alguna de los elementos que integran los tipos cualificados.

Como hemos dicho en SSTS. 628/2010 de 1.7 , 362/2011 de 6.5 , 629/2011 de 23.6 , el Código no contiene una definición auténtica, previa y concreta, de los términos organización o asociación. (La LO. 5/2010 de 22.6, en el nuevo articulo 570 bis considera, a los efectos de este Código , organización criminal, la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada, se reparten tareas y funciones, con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas "por lo que el nuevo texto ya no hace referencia a la transitoriedad de las organizaciones puestas al servicio del delito, novedad congruente con la regulación introducida por el art. 369 bis que se aparta de su inmediato precedente representado por el art. 369.1.2, que castigaba la pertenencia a una organización o asociación"... incluso de carácter transitorio que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos, aún de modo ocasional".

Pero la nueva definición, en su esencia, es también acorde con la línea jurisprudencial mayoritaria ( STS. 749/2009 de 3.7 ), en el sentido de que: "los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos, con posibilidades de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegura la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización y que dificulten de manera extraordinaria la persecución de los delitos cometidos, aumentando al mismo tiempo, el daño posible causado. La existencia de la organización no depende del número de personas que la integren, aunque ello estará condicionado, naturalmente, por las características del plan delictivo; lo decisivo es, precisamente, esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una "empresa criminal" ( SSTS de 19-1 y 26-6-95 ; 10-2 y 25-5-97 ; y 10-3-2000 ).

Otras resoluciones ( SSTS 899/2004, de 8-7 ; 1167/2004, de 22-10 ; y, 222/2006 ) sintetizan los elementos que integran la nota de organización en los siguientes términos: a) existencia de una estructura más o menos normalizada y establecida; b) empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d) distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) tener finalmente, la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

La organización imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y recuerda la STS de 27-1-2009, núm. 16/2009 ), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

Conocida jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 24 de junio de 1995 , 10 de marzo de 2000 y 12 de junio de 2001 ) tiene declarado que existe organización para delinquir cuando se acredite la concurrencia estable de una pluralidad de personas, dotadas de una articulación interna, con reparto, normalmente jerarquizado, de papeles y la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.

La concurrencia de un conglomerado de personas estructurado para llevar a cabo de manera eficaz una actividad, sugiere, al menos en principio, una forma de organización, y desde luego, no improvisada ni ocasional, dada la envergadura de la operación y la importancia de los medios empleados ( STS de 18-9-2002, núm. 1481/2002 ).

Ahora bien (Cfr. STS de 23-1-2003, núm. 57/2003 ), para evitar una desnaturalización de lo que se ha de ser entendido como organización, esta Sala ha procurado buscar criterios que integren su contenido evitando que la misma pueda ser de aplicación tanto al famoso cártel que opera internacionalmente como grupo que opera en un barrio y se dedica al tráfico, pues ambos supuestos no presentan la misma antijuricidad. Por ello, se ha dicho por esta Sala, debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad ante los hechos a los que se aplica.

Ha de partirse de la acepción que proporciona el Diccionario de la Real Academia organización significa "establecer o reformar una cosa, sujetado a reglas el número, orden, armonía y dependencia de las partes que lo componen o han de componerlo".

La jurisprudencia en interpretación de esta agravación, ha distinguido entre participación plural de personas, encuadrable en el ámbito de la coautoría, y aquella otra que se integra en la modalidad agravada. En su virtud ha afirmado que la mera presencia de varias personas con decisión común en la ejecución de unos hechos típicos del delito contra la salud pública indica una pluralidad de personas que son autores o partícipes en el hecho delictivo, pero no tiene por qué suponer la aplicación de la agravación específica derivada de la organización.

La pertenencia a una organización no puede confundirse con la situación de coautoría o coparticipación ( SSTS de 30-6-92 , 5-5- 93 , 21-5-97 , 4-2-98 , 28-11-01 ). La existencia de personas, aún coordinadas, no supone la existencia de una organización en cuanto aliud y plus, frente a la mera codelincuencia (Cfr. STS de 25-2-97 , 4-2-98 , 1-3-00 ), que no se satisface con la mera reunión de personas para delinquir ( STS. 19.2.2003 ) y así en STS. 278/2006 de 10.3 , se reconoce una situación de codelincuencia en un supuesto de tres participes, escasa cuantía de la droga ocupada y sin más medios que los propios para la manipulación.

Por tanto -decíamos en reciente STS. 312/2011 de 29.4 - es necesario que esta pluralidad de personas previamente puestas de acuerdo para difundir la droga se encuentran coordinadas entre sí, normalmente con una estructura jerárquica que determina la existencia de unos jefes, administradores o encargados, cuya mayor responsabilidad penal está prevista en la legislación ahora vigente, con distintas tareas encomendadas a cada uno de los partícipes que no tienen porqué ser siempre las mismas para cada persona, todo ello con una cierta duración o permanencia en el tiempo.

Debe añadirse que aunque por desgracia sea frecuente y ello constituya la forma más grave en esta modalidad de delito, no es necesario que la banda se mueva en un amplio espacio geográfico, a veces con conexiones a nivel internacional o mundial, ni tampoco que tenga un organigrama complejo tipo "mafia", ni menos aún que se adopte una determinada forma jurídica que sirva de fachada para tapar estas actividades que necesitan de la clandestinidad para poder ser más eficaces y burlar así mejor la vigilancia de los distintos Estados, así como que tampoco se excluye esta especial figura delictiva por el hecho de que la misma organización se dedique, además, a otras actividades lícitas ( STS. 57/2003 de 23.1 ).

En definitiva no depende esta figura delictiva del mayor o menor número de personas que la integran, de reglas o estatutos preestablecidos, de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente ( STS. 5.12.2006 ).

Interpretación jurisprudencial que adaptada a la nueva regulación, obliga a tener en cuenta las siguientes consideraciones ( STS. 141/2013 de 15.2 ):

  1. La agravación se produce exclusivamente cuando quienes ejecutan las conductas descritas en el art 368 CP . pertenecen a una organización criminal.

  2. Ha de operarse con la definición legal de organización que ahora se plasma en el nuevo art. 570 bis antes transcrita.

  3. La organización ha de estar integrada, en consecuencia, por un mínimo de tres personas, no siendo suficiente con dos ( art. 570 bis del C. Penal ).

  4. Se ha suprimido de la agravación para la ejecución del delito el consorcio meramente transitorio u ocasional, ajustándose así el subtipo a la exigencia de estabilidad que impone el nuevo art. 570 bis del C. Penal al definir la organización.

  5. La agravación no comprende a quienes simplemente formen parte de un grupo criminal, tal como aparece definido en el art 570 ter.

  6. Se amplían las conductas que se especificaban en el antiguo 369.1.2º, pues allí se exigía la pertenencia del culpable a una organización que tuviera como finalidad difundir tales sustancias y productos, mientras que la actual redacción de la agravación del art. 369 bis cubre la totalidad de las conductas previstas en el art 368 (actos de cultivo, elaboración o tráfico, así como promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal), que van más allá de la simple distribución material. Se recogen, pues, sustancialmente en la definición legal los caracteres que asumía la jurisprudencia supra citada, en cuanto que se requiere una pluralidad de personas (tres o más), estabilidad en el tiempo, y una actuación concertada y coordinada con distribución de tareas y reparto de roles o funciones entre sus distintos componentes.

  7. Ha de sopesarse también que el nuevo art. 570 bis 1 del C. Penal equipara punitivamente a quienes participan activamente en la organización con los que forman parte de ella o cooperan económicamente o de cualquier otro modo .

  8. El nuevo subtipo agravado de organización previsto en el art. 369 bis del CP suscita complejos problemas concursales con la nueva regulación de las organizaciones criminales en el art. 570 bis, dada la posibilidad de que se dé un concurso de normas entre el nuevo subtipo agravado de organización (art. 369 bis), de una parte, y de otra el concurso del delito contra la salud pública (arts. 368 y 369) con el nuevo tipo de organización criminal, con sus relevantes agravaciones específicas de penas ( art. 570 bis, apartados 1 y 2). Tal concurso de normas habrá de resolverse, con arreglo al art. 570 quáter.2, aplicando el supuesto que tenga asignada una mayor pena ( art. 8.4 del C. Penal ). ( SSTS. 334/2012 de 25.4 , 732/2012 de 1.10 ).

7) En cuanto a la agravación del Jefe, encargado o administrador, el art. 369 bis párrafo 21, el fundamento -SST. 312/2011 de 29.4, 628/2010 de 1.7- descansa en el hecho de que va a recaer sobre personas cuya actividad en el momento del tráfico es menor, puesto que a mayor riesgo de la actividad delictiva, más alejados se encontrarán los verdaderos cerebros de la operación y de ahí que resulte difícil la detención de los mismos. Según la doctrina por "jefe" debe entenderse la persona que da ordenes a los otros miembros de la organización; "administrador" es el sujeto al que se le confía la gestión económica de la organización, y "encargado" es la persona que tiene a su cuidado cierta cosa o la persona que dirige un negocio en representación del dueño del mismo.

Cuando el legislador ha querido dar una relevancia agravatoria a los grupos que se estructuran de manera jerárquica o simplemente organizada, con distribución de funciones, está pensando en un ente que de alguna manera se ha formado con la pretensión de dedicarse al trafico de estupefacientes y éste es el objetivo común que es conocido por todos los integrantes, que se suman a la organización y que admiten y se comprometen a desempeñar los respectivos papeles adjudicados. Por ello el Código, con lógica, establece la diferencia penológica entre jefes, administradores o encargados y los que se supone meros auxiliares o colaboradores, que, por supuesto, no reúnen las notas distintivas de los otros y no tienen ni capacidad de decisión ni de administración ni, por supuesto, son encargados en el sentido jurídico natural de esta expresión ( STS. 1671/2003 de 15.12 ).

Por ello son jefes "aquéllos que dentro de la más o menos marcada jerarquización existente en el grupo organizado, destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos, o en suma impartir órdenes o dirigir las actuaciones de otros". Puede, por tanto, haber en una organización o asociación más de una sola persona que ejerza la jefatura, sea administrador o gestor de la misma, o de facto se encargue de tales cometidos, compartiendo roles directivos con otros ( STS. 808/2005 de 23.6 )).

En la STS. 628/2010 de 1.7 se destaca los problemas de prueba con los que se van a encontrar los tribunales para comprobar y acreditar si una persona tiene o no verdadera capacidad de ordenar a otros dentro a la organización a efecto de la aplicación de esta agravante. Ello llevará en muchos casos a afirmar la importancia de la prueba indiciaria ya que normalmente no será posible acreditar a través de prueba directa cuál es la estructura interna de la banda, los medios concretos con los que cuenta, las conexiones entres sus miembros, el cometido de cada sujetó o la jerarquización del grupo.

La STS. 340/2001 de 30.7 , al tratar a la aplicación de esta circunstancia señala: "que si bien es cierto que el tipo penal no requiere que la jefatura esté constituida por una sola persona, sino puede serlo por varias en distribución horizontal de cometidos, no todos los partícipes deben ser incluidos en tal agravación, sino únicamente aquellos que por su superior posición en el entramado de la organización delictiva tengan capacidad de decisión sobre los restantes, impartiendo las instrucciones necesarias que serán sucesivamente cumplidas por los distintos niveles de atribución en las tareas organizativas. Naturalmente, una interpretación lógica y coherente de la norma impedirá que todos los citados niveles adquieran a efectos de punibilidad la condición de "jefatura" en la organización, sino únicamente aquellas personas que estén ocupando los niveles más altos en el entramado criminal".

En cuanto a sus efectos, en estos casos no se puede olvidar que los jefes, administradores o encargados de la organización ya tendrán elevada la pena, dado que necesariamente concurrirá la agravante del art. 369 bis 1 ya que difícilmente podrá hablarse de jefes... si previamente no existe la organización dedicada a la ilícita actividad, por tanto el arbitrio judicial debe jugar un papel muy importante a la hora de individualizar la pena.

8) En el caso presente la sentencia recurrida considera probado: Desde Febrero de 2009, operaba una organización criminal asentada en España que se dedicaba a la importación de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, cocaína, procedente de la República Dominicana, utilizando para ello empresas "tapadera" que importaban contenedores de mercancía legal - -lajas de piedra - a través del puerto autónomo de Valencia.

En el marco de esta organización, Emiliano Patricio , se ocupaba de disponer en España la infraestructura necesaria para la llegada de los contenedores a través de empresas tapaderas, dando instrucciones para ello y Esteban Primitivo (que utilizaba el nombre y documentación personal, en concreto documento de identidad y permiso de conducir de la República Italiana a nombre de Silvio Cipriano ), aseguraba los contactos con los suministradores en la República Dominicana, siendo el enlace con el cartel dominicano, dirigiendo la organización en España junto a Emiliano Patricio .

Esteban Primitivo tenía varios domicilios en los que establecía su residencia indistintamente, en Valencia CALLE000 NUM000 y CALLE001 NUM001 - NUM002 y en Barcelona CALLE002 NUM003 , NUM004 NUM001 , donde vivía también su mujer Dolores Yolanda .

Estos contaban con el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . como persona de confianza, quien así mismo controlaba las empresas que en última instancia darían una apariencia de legalidad a la importación.

Landelino Manuel , como administrador único de las empresas que utilizaría la organización para la importación desde la República Dominicana de los contenedores en los que se iba a ocultar la sustancia estupefaciente, gestionaba los fletes y la documentación necesaria para la importación, siguiendo instrucciones del procesado rebelde Landelino Gines . Finalmente, Landelino Gines formaba también parte de esta organización como hombre de confianza de Emiliano Patricio , con quien estaba en permanente contacto, al igual que con Esteban Primitivo , realizando encargos puntuales que le eran encomendados relacionados con las actividades llevadas a cabo por la organización, estando al tanto de todas las operaciones de importación.

De otra parte, como miembros del cartel dominicano, operaban Moises Arturo en su calidad de suministrador de la sustancia en España, así como Jon Daniel Y Alvaro Higinio actuando ambos conjuntamente y con pleno conocimiento del desarrollo de las operaciones de importación de los contenedores que, desde la República Dominicana dirigía Moises Arturo también conocido como " Culebras " o Chispas , desplazándose a España para supervisar junto con Moises Arturo la llegada de la sustancia estupefaciente, cocaína, y coordinar la operación de recepción.

Seguidamente en el fundamento de derecho primero razona, así mismo, en relación con el ilícito penal estudiado , la Sala considera la conducta desarrollada por los acusados, excepto Conrado Candido y Nemesio Teofilo , encuadrable en el seno de una organización delictiva; en este sentido, los elementos que integran la nota de organización pueden ser sintetizados en los siguientes términos: a)existencia de una estructura más o menos formalizada y establecida; b)empleo de medios de comunicación no habituales; c) pluralidad de personas previamente concertadas; d)distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones; e) existencia de una coordinación; f) debe tener, finalmente , la estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado apetecido ( SSTS.18 de septiembre de 2002 ; 899/2004, de 8 de julio y 1167/2004 , de 22 de octubre); en este caso como dice la STS 763/2007 , de 26/2009 "la distribución clandestina de grandes cantidades de cocaína no es imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesional dedicada a tal objeto. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugiere un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podía llevarse a efecto"; elementos todos ellos que se dan en el entramado relatado en el "factum".

Por último, la cualidad de jefe (jefatura) de la organización se da igualmente en autos al señalar la Jurisprudencia recaer la calificación de jefe o encargado en aquellas personas que destaquen por dar instrucciones, facilitar medios, preparar alojamientos u otras que, en suma, consistan en dirigir las actuaciones de otros ( STS 10.11.94 ); cualidad asumida por los acusados Emiliano Patricio , Esteban Primitivo Y Moises Arturo , siendo los principales responsables del entramado organizado para la importación de la droga, como tendremos ocasión de comprobar.

Y así en relación a este acusado la Sala, fundamento jurídico segundo, apartado B (Pág. 34 a 36), considera evidente su vinculación con la importación de los contenedores culminando con el portador de la droga; teniendo, un papel destacado en la organización creada para ello valorando las conversaciones telefónicas obrantes en autos de los números telefónicos NUM041 , NUM066 , y NUM022 , objeto de grabación y escucha a Esteban Primitivo , adveradas y cotejadas por el secretario judicial e introducidas en el plenario mediante su audición, destacando las mantenidas con los coacusados Emiliano Patricio , Casimiro Dario , Moises Arturo las entrevistas mantenidas en Valencia el 7.5.2009 con Emiliano Patricio y un procesado rebelde, y el 28.7.2009, con este último y con Moises Arturo , Jon Daniel y Alvaro Higinio , y finalmente, los efectos ocupados en el momento de su detención, quedando acreditado de todo ello su participación en la importación de la cocaína, teniendo un papel relevante como dirigente de la organización en España junto con su socio Emiliano Patricio con capacidad para decidir sobre el resultado de la operación, siendo el enlace con el cartel dominicano como se desprende de las conversaciones y gestiones con Emiliano Patricio , el procesado rebelde y Moises Arturo , este último uno de los responsables de la organización en la República Dominicana.

Consecuentemente no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el Tribunal de instancia a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles; quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de cada una de las pruebas, olvidando, que el problema no es que no haya mas pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto - como recuerda la STS. 18.7.2013 - el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente.

QUINTO

El motivo cuarto (designado como décimo y undécimo por el recurrente) recurso de casación al amparo de lo dispuesto por el art. 850 LECrim , en relación con el art. 24.1 CE . en cuanto al derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, habida cuenta de que no se ha admitido a la parte la alegación formulada en su día respecto de los hechos referidos a que el delito del art. 392 en relación con el art. 391.1 y 2 CP , estaban siendo enjuiciados en la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Rollo 67/2010 , sumario 36/2010, lo que ha motivado la vulneración del principio non bis in idem existiendo con fecha anterior a la presente sentencia, otra sentencia condenatoria firme por el mismo hecho delictivo, sin que se resuelva en la sentencia respecto a la duplicidad de acusación planteadas. Recurso de casación al amparo del art. 850.3 LECrim , al no resolverse en la sentencia ahora recurrida, la cuestión planteada por la defensa en cuanto a la existencia de otro procedimiento penal y apertura de juicio oral respecto del delito del art. 392 en relación con el art. 390.1.1 º y 2º CP .

Así el recurrente señala "en el acto de juicio oral, acreditó la existencia de acusación y apertura de juicio oral por el mismo delito ante la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el Rollo de Sala 61/2010, Sumario 36/2010, igualmente del Juzgado Central de Instrucción n° 3 de la Audiencia Nacional. derivado de las D.P. 146/2010 del Juzgado Central de Instrucción n° 3, incoadas tras inhibición de las D.P. 476/2009 del Juzgado de Instrucción 10 de Valencia.

Estando pendiente de dictado de dicha sentencia desde fecha 22 de mayo de 2012, en fecha 11 de julio de 2012 la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, dictó sentencia n° 60/2010 en el Sumario 36/2010 , Rollo 67/2010, del Juzgado Central de Instrucción 3, derivado de las D.P. 146/2010 incoado por inhibición de las D.P.476/2010 del Juzgado de Instrucción 10 de Valencia, en cuyo fallo se condena a D. Esteban Primitivo como autor responsable de un delito de falsificación en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1 1° y 2° a la pena de 1 año de prisión y multa de 12 meses.

Como documento n° 1 se acompaña al presente escrito de formalización, sentencia dictada en fecha 11 de julio de 2012 por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Varios meses después del dictado de esta sentencia y siendo ya firme, se dicta en fecha 30 de octubre de 2012 la sentencia ahora recurrida, condenando a mi representado nuevamente por el mismo hecho, la incautación al mismo de documentos de identidad a nombre de Silvio Cipriano , en el registro efectuado por el Juzgado de Instrucción 10 de Valencia en las D.P. 476/2009, que una vez inhibido a los Juzgados Centrales de Instrucción, dio lugar a la incoación del Juzgado Central de Instrucción 3 a las D.P. 146/2009 que con posterioridad y mediante auto de fecha 9 de junio de 2010 se transformaron en sumario 63/2010 y 36/2010.

A la vista de tal duplicidad de condena por el mismo hecho delictivo como se observa de la lectura de la sentencia ahora recurrida y de la dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, esta parte presentó aclaración mediante escrito de fecha 31 de octubre de 2012, escrito obrante al Rollo de Sala y, tras la cual, se dictó providencia en fecha 7 de noviembre de 2012, por la cual, se acuerda no haber lugar a lo solicitado en aplicación del art. 161 LECrim ."

El motivo debe ser parcialmente estimado.

  1. El Tribunal Constitucional -por todas 91/2008 de 21,-77- ha reiterado que el principio non bis in idem se configura como un derecho fundamental, integrado en el art. 25.1 CE , con una doble dimensión material y procesal. La material o sustantiva impide que un mismo sujeto sea sancionado en más de una ocasión con el mismo fundamento y por los mismos hechos, toda vez que ello supondría una reacción punitiva desproporcionada que haría quebrar, además, la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones . La procesal o formal proscribe, en un sentido originario, la duplicidad de procedimientos penales en caso de que exista la triple identidad del sujeto, hecho y fundamento. Ello implica la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo con efecto de cosa juzgada, ya que, en el ámbito de lo definitivamente resuelto por un órgano judicial, no cabe iniciar un nuevo procedimiento, pues se menoscabaría la tutela judicial dispensada por la anterior decisión firme y se arroja sobre el reo la carga y la gravosidad de un nuevo enjuiciamiento. Por tanto, la falta de reconocimiento del efecto de cosa juzgada puede ser el vehículo a través del cual se ocasiona dicha lesión. Igualmente, se ha destacado que el TC tiene competencia para revisar el pronunciamiento de los órganos judiciales sobre la existencia de la triple identidad requerida de sujeto, hechos, y fundamento, en cuanto constituye el presupuesto de la interdicción constitucional de incurrir en bis in idem y delimita el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 25.1 CE , o para analizarla directamente, pero siempre dentro del respeto a los límites de la jurisdicción de amparo, de modo tal que se han de comparar los ilícitos sancionados, partiendo de la acotación de los hechos realizada por los órganos judiciales, y tomando como base la calificación jurídica de estos hechos realizada en la resolución judicial, dado que, de conformidad con el art. 44.1 b LOTC , en el examen de la vulneración de los derechos fundamentales el TC no entrará a conocer "de los hechos que dieron lugar al proceso" en el que se ocasionaron las vulneraciones que se alegan en amparo, y, dado que el art. 117.3 CE atribuye a los Jueces y Tribunales la potestad jurisdiccional, siendo, por consiguiente, tarea atribuida a éstos la delimitación procesal de los hechos como su calificación jurídica conforme a la legalidad aplicable ( STS 2/2003, de 16-1 , FM.5).

    Las sentencias de la Sala Segunda del TS 487/2005, de 29-5 , y 806/2007 de 18-10 , recuerdan como la STC 334/2005 de 20-12 , ha vuelto a insistir en que el núcleo esencial de la garantía material del non bis in idem reside en impedir el exceso punitivo en cuanto sanción no prevista legalmente. De tal modo que no cabe apreciar una reiteración punitiva constitucionalmente proscrita cuando, aun partiéndose de la existencia de la imposición de una doble sanción en supuestos de identidad de sujeto, hechos y fundamento, en la ulterior resolución sancionadora se procede a descontar y evitar todos los efectos negativos anudados a la previa resolución sancionadora, ya que, desde la estricta dimensión material, el descontar dichos efectos provoca que en el caso concreto no concurra una sanción desproporcionada ( STS 229/2003 , 149/2003 , SSTC 513/2005 , 395/2004 , 141/2004 ).

    En similar sentido la SSTS 1207/2004, de 11-10 , 225/2005, de 24-2 , conforme al Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 19-5- 2003, tiene declarado que el principio "non bis in idem" se configura como un derecho fundamental, integrado en el derecho del principio de legalidad en materia penal y sancionadora del art. 25-1 CE que Ens. Vertiente material impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento ( STC 2/2003 de 16-1 ) y que en una de sus conocidas manifestaciones supone que no recaiga duplicidad de sanciones -administrativa y penal- en los casos en que se aprecia identidad de sujeto, hechos y fundamento, según se declaró ya en la STC 2/81, de 30-1 . La garantía material de no ser sometido a bis in idem sancionador tiene como finalidad evitar una reacción punitiva desproporcionada, en cuanto dicho exceso punitivo hace quebrar la garantía del ciudadano de previsibilidad de las sanciones, pues la suma de la pluralidad de sanciones crea una sanción ajena al juicio de proporcionalidad realizado por legislador y materializa la imposición de una sanción no prevista legalmente ( STC 180/2004, de 7-11 ; 188/2005, de 4-7 ; 334/2005, de 201-2 ; 48/2007, de 12-3 ).

    En este sentido la STS. 505/2006 de 10.5 recuerda, la única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS. 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismo hechos, derecho que es una manifestación de principio "non bis in ídem", y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el articulo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.77, según el cual "nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

    Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. STS. de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

    Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

    1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

    2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

    El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

    Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.

  2. Aplicando la doctrina expuesta al caso presente los hechos por los que el hoy recurrente ha sido enjuiciado y condenado por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en causa 63/10, rollo 115/10, sentencia 43/2012 de 30.10.2012 , se refiere a que cuando Esteban Primitivo (el cual se identificó ante la policía con Silvio Cipriano y fue detenido el 30.7.2009, en el domicilio de Landelino Gines se le ocuparon:

    -Carta de identidad de la República italiana nº NUM018 a nombre de Silvio Cipriano expedida en el 2007 y con validez hasta el 2012 y un carnet de conducir de la República Italiana nº NUM019 y NUM020 expedido al mismo nombre en el 2007 y con validez hasta el 4 de mayo de 2017, tratándose el primer documento íntegramente falso y el segundo, un soporte auténtico al que se han incorporado datos biográficos y una fotografía mediante impresora láser de color.

    Hechos que fueron subsumidos en el delito continuado de falsificación en documento oficial, art. 392 en relación art. 390 y 74 CP , y los hechos por los que fue juzgado y sentenciado por la Sección 1ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en causa 36/2010 rollo 67/2010, sentencia 60/2012 de 11.7.2012 , se refieren a que en el momento de la detención el día 18.8.2009, de Jon Cesareo se le ocupó un DNI y carnet de conducir a nombre de Jenaro Pascual , en el que puede observarse la fotografía de Esteban Primitivo (a) Silvio Cipriano . Hechos subsumidos en un delito de falsificación en documento del art. 392 en relación con el art. 390 CP .

    Se trata, por tanto de hechos distintos que se refieren a documentos diferentes y el que un hecho haya sido juzgado aisladamente y con anterioridad al resto, ello no justifica la aplicación del instituto de la cosa juzgada porque los hechos de la presente causa no han sido juzgados por ser hechos distintos y por tanto, no hay riesgo de vulneración del "non bis in idem".

    -No obstante lo anterior si debemos plantearnos si los hechos objeto del presente procedimiento podrían haber constituido un delito continuado en relación con los que fueron enjuiciados con anterioridad por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, en la causa 36/10.

    Pues bien, aun admitiendo desde el punto de vista del derecho sustantivo la posibilidad de agrupar en una única infracción continuada los hechos que han dado lugar a esta sentencia de la Audiencia Nacional, Sección Segunda de fecha 30 octubre 2012 , con aquellos que fueron objeto de enjuiciamiento en la anterior de 11.7.2012, de la Sección 1ª, la posición jurisprudencial (STS. 505/2006 de 10.5 , 24.1.2002), sigue insistiendo en la necesidad de un requisito procesal a adicionar a los requisitos sustantivos, extraídos del artículo 74, para apreciar la figura del delito continuado, como recuerda la STS. 2522/2001 de 24.1.2002 "es indispensable la unidad de proceso - sentencias de 17 abril y 12 julio de 1985 o 21 de abril 1989 -. No puede haber, pues, cosa juzgada, pues no hay identidad de hechos. Los hechos introducidos en el segundo proceso son materialmente distintos. De esa forma se da prevalencia a una visión predominantemente naturalista del objeto del proceso penal. Por ello se han propuesto doctrinalmente paliativos, más o menos imaginativos, de esas consecuencias: moderación de la pena en el segundo proceso atendiendo al arbitrio que concedía el artículo 69 bis CP. 1973 ; o utilización analógica del mecanismo previsto en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; o incluso la institución del indulto como sugiere la sentencia de 11 mayo de 1999 de esta Sala .

    El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de abordar el problema en su sentencia 221/1997, de 4 diciembre . La premisa de partida es clara e incontestable.

    "Si se constata adecuadamente el doble castigo penal por un mismo hecho a un mismo sujeto y por idéntica infracción delictiva, tal actuación punitiva habrá de reputarse contraria al artículo 25.1 de la Constitución , sin que la observancia de este mandato constitucional pueda quedar eliminada o paliada por la naturaleza más o menos compleja del delito cuya imputación ha determinado la doble condena penal. Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen del tan indeseado efecto sea de carácter sustantivo o se asiente en consideraciones de naturaleza procesal".

    Pero la sentencia acaba por ratificar la decisión de la jurisdicción ordinaria, no solo por entender que la cuestión de si existía conexión espacio-temporal entre unos y otros hechos a los fines de establecer la existencia de un único delito continuado no era materia propia de esa jurisdicción constitucional, sino también por considerar que en rigor los hechos de uno y otro proceso eran diferentes y por tanto no había identidad fáctica.

    En conclusión, sigue diciendo la sentencia citada de 24.1.2002 , la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de procesos y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos y que, como consecuencia de ello, no admite en estos casos la excepción de cosa juzgada en la medida en que no hay identidad fáctica ( SSTS. 751/1999, de 11 mayo , o 934/1999, de 8 junio ), y la misma sentencia 500/2004 de 20.4 , citada en el recurso que precisa que el previo enjuiciamiento separado e individualizado de los hechos analizados en la primera sentencia, impide que en aquellos hechos ya enjuiciados se integren o se injerten otros de idéntica factura pero que son enjuiciados con posterioridad y que por ello, no obstante la posible continuidad inicial que podría haberse contemplado, ésta ha quedado rota por aquel previo enjuiciamiento, concluyendo que la razón de no existir tal excepción de cosa juzgada es doble, una de tipo procesal y otra de tipo sustantivo. De tipo procesal porque el previo enjuiciamiento efectuado por la primera audiencia impide la continuidad delictiva respecto de los hechos enjuiciados con posterioridad, aunque en sede teórica todos, unos y otros podrían haber sido objeto de un enjuiciamiento único. De tipo sustantivo, porque los hechos posteriores no son idénticos a los anteriores.

    Consecuentemente no procede la aplicación de la cosa juzgada.

  3. Pero la cuestión que ahora puede plantearse es la de fijar las consecuencias penológicas de la intervención en un hecho delictivo calificado de continuado, cuando por hechos similares ya ha sido condenado por el mismo delito, de manera que, de haberse tramitada conjuntamente se hubiera dictado una única sentencia por el delito, comprensiva de todos los hechos unificados en la continuidad. En estos casos la pena que le corresponde por su intervención en los hechos ahora enjuiciados no puede exceder de la señalada por el Código.

    Así se ha pronunciado la STS. 896/2011 de 6.7 que cita la STS. 751/99 de 11.5 , en un caso, -gestor que se apropia del dinero entregado por su principal para el pago de obligaciones fiscales, hecho por el que fue condenado, y, posteriormente fue juzgado por aprovechamiento del dinero entregado por el mismo principal para el pago de cuotas de la Seguridad Social-, declaró la improcedencia de la aplicación del instituto de la cosa juzgada, y juzgó los hechos cometidos con posterioridad al previo enjuiciamiento de otro hecho semejante, excluyendo el enjuiciamiento global de todos como delito continuado dado el previo enjuiciamiento de uno de ellos, lo que impedía la aplicación de la continuidad, bien que la demasía en cuanto a la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos los resolvió con base a la petición de un indulto, rechazando la tesis de la sentencia de instancia que dictó un fallo en el que el pronunciamiento penal lo integró a modo de adición en el fallo de la primeramente dictada.

    La misma doctrina viene a sostenerse en la STS de 24 de enero de 2002 núm. 2522/01 - en la que se concluye afirmando "que la doctrina jurisprudencial uniforme y pacífica niega la posibilidad de delito continuado cuando no hay unidad de proceso y es imposible la acumulación por existir ya sentencia firme en uno de ellos....", expresándose que en estos casos no cabe la excepción de cosa juzgada en la medida que no hay identidad fáctica, y que es clara la razón de justicia material que inspira la construcción de la sentencia analizada: se trata de no hacer recaer sobre el imputado las consecuencias adversas de un doble enjuiciamiento y una doble pena por hechos que podrían haberse beneficiado de un único enjuiciamiento y una única pena, pero el camino trazado es claramente inadecuado y erróneo.

    Esta solución es similar a la que se ha adoptado jurisprudencialmente en los supuestos de concurrencia de sanciones administrativas y penales respecto a un mismo hecho, en los que la sentencia penal ha de tener en cuenta la sanción administrativa impuesto para que el rigor sancionatorio, penal y administrativo, no supere la medida de la culpabilidad contemplada en la norma.

    La cuestión deducida, una vez zanjada la no aplicación de la excepción de cosa juzgada, es determinar cuál sea el limite penológico para no comprometer la proporcionalidad de las penas. Pueden caber dos soluciones, y las dos han sido adoptadas por Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Una primera, es la de establecer que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera, solución que se adopta en la STS de 20.4.2004 "de suerte que fijada la pena que le correspondería por su intervención en los hechos ahora enjuiciados, se le descuente la pena que se le impuso en aquella sentencia porque bien pudo haberse enjuiciado todo en un único procedimiento". Añade la anterior resolución, que estima que debe ser el propio sistema judicial quien analice y valore las razones de justicia, sin traspasar el problema al poder ejecutivo, vía indulto, en el que pueden operar razones de oportunidad que pueden no coincidir con las de justicia material existentes. Otra solución fue la adoptada en la STS 18.10.2004 , en la que se declara que en estos supuestos el límite sancionador no debe verse superado por la previsión normativa prevista en el Código penal, esto es, las penas impuestas en las sentencias condenatorias no deben superar el marco penal correspondiente al hecho delictivo.

    En este caso, los recurrentes han sido condenados por un delito continuado de estafa agravada por la notoria cantidad de la defraudación.

    Esta segunda es la solución que también ha adoptado la STS de 23-11-05 al considerar mas respetuoso con el principio de proporcionalidad en cuya virtud las penas impuestas no puedan superar el marco penal previsto por el legislador penal en el ejercicio de sus competencias legislativas, fijando una ordenada evaluación de los intereses en conflicto.

    Consecuentemente hemos de atender a las previsiones legislativas que fijan el marco penal abstracto correspondiente al hecho delictivo. Se trata de un delito de falsedad documental del art. 392 en relación con el art. 390.1, que conforme a dicho precepto le corresponde unas penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

    Además se ha apreciado la continuidad delictiva, por lo que conforme al art. 74.1 CP , las penas deben ser impuestas en su mitad superior y llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, lo que nos llevaría a un marco punitivo entre 1 año, 9 meses y 1 día (limite mínimo a la mitad superior) a 4 años y 6 meses prisión (limite máximo mitad inferior pena superior en grado) y una multa de 9 a 18 meses.

    Las penas impuestas en la presente causa han sido de 2 años prisión y multa de 10 meses.

    Por otro la sentencia Sección 1ª Sala Penal de la Audiencia Nacional condenó a este recurrente a las penas de 1 año prisión y multa de 12 meses.

    Siendo así y siendo claro que los hechos contemplados en las sentencias anteriores pudieron ser enjuiciados conjuntamente en el mismo proceso dentro del delito continuado imputado en la presente causa, la suma total de las penas impuestas, en cuanto a la prisión, tres años no supera el máximo imponible, aun sin hacer uso de la posibilidad prevista en el art. 74.1 CP , de imponer la pena superior en grado en la mitad inferior, por lo que la de dos años impuesta en la presente causa no vulnera el principio de culpabilidad. Por el contrario en cuanto a la pena de multa, la suma de las impuestas en las dos causas, 22 meses, excede de las previsiones legales, por lo que debe ser suprimida, teniendo en cuanta que en la causa 36/2010, Sección 1ª, la impuesta 12 meses supone el máximo previsto en el art. 392.

    El motivo, por lo expuesto, debe ser estimado en este concreto extremo.

    RECURSO INTERPUESTO POR Emiliano Patricio

SEXTO

El motivo primero por conculcación de los derechos fundamentales, art. 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado su derecho a un proceso con todas las garantías.

El motivo señala que dentro de estas garantías está la legalidad de las escuchas telefónicas, que los funcionarios policiales consideraron imprescindibles para la investigación llevada a cabo, que incurren en nulidad por la falta de motivación del auto inicial, la ocultación de información del Juez Instructor, la aportación de datos manifiestamente falsos en relación a la solvencia del recurrente, así como la falta de transcripción de las escuchas originales y la "perdida de las grabaciones originales, infracciones que posteriormente desarrollará remitiéndose a motivos posteriores, sin que nada se argumente autónomamente en orden a la denunciada ilicitud.

SEPTIMO

El motivo segundo (B para el recurrente) por conculcación de derechos fundamentales con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, causando indefensión ( art. 24 CE ), y recurso de casación por conculcación derechos fundamentales con sede procesal en el art. 5.4 LOPJ , toda vez que se ha conculcado un derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE ) por aceptarse como base de la formación de la causa y argumentación del fallo diligencias probatorias ilegalmente obtenidas, por ser la misma argumentación para ambos casos.

En primer lugar el recurrente refiere la vulneración de derechos fundamentales por causa de dilaciones indebidas en el proceso por exceso en el plazo para dictar sentencias, por cuanto el art. 203 LECrim , señala el plazo de 3 días para el dictado de las sentencias desde que hubiera finalizado la vista, si bien este plazo puede ser ampliado por excusa del Tribunal que debe constar en la misma sentencia haciendo constar que se han cumplido todos los plazos legales, salvo el señalado para dictar sentencia por los motivos que asigne.

En este caso desde la finalización de la vista oral, mayo 2012 hasta la fecha sentencia 30.10.2012 , pasaron sin excusa alguna por el Tribunal sentenciador, 5 meses, lo que supera ampliamente el plazo legal, postulando que por ello la atenuante de dilaciones indebidas, art. 21.6 CP , citando en apoyo a su pretensión la STS. 23.2.2004 .

La reforma del CP. operada mediante LO. 5/2010 de 22.6, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, ha introducido como nueva atenuante en el art. 21.6 , las dilaciones indebidas en unos términos que, como ha señalado la doctrina coinciden sustancialmente con las pautas que venia aplicando la jurisprudencia de esta Sala para operar con la atenuante de dilaciones indebidas ( STS. 201/2012 de 26.4 ). Dispone el art. 21 6º que constituirá circunstancia atenuante: " La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa".

La atenuante exige, por tanto, cuatro requisitos : 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida.

Como hemos recordado en la sentencia 77/2011 de 23 de febrero , el preámbulo de la Ley Orgánica 22 de Orgánica 5/2010 de junio establece que " se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

Por tanto la jurisprudencia de esta Sala deberá ser tenida en cuenta para la interpretación de la nueva circunstancia 6ª del art. 21 y dicha doctrina jurisprudencial sostiene que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena ( la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS. 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas , y las que en ellas se citan).

Se ha exigido en ocasiones que quien invoca las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordaba la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , " no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 , 301/1995 , 100/1996 y 237/2001 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , que " en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Esta falta de unanimidad en la exigencia de la denuncia previa, ha de resolverse hoy a la vista del texto legal en el sentido de que la denuncia previa no constituye un requisito ineludible para apreciar la atenuante, pues la norma no lo exige, sin perjuicio de su valoración jurisdiccional en el ámbito del comportamiento del imputado, a los efectos de apreciar el carácter indebido (es decir procesalmente inexplicable) de la demora.

Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio , 890/2007 de 31 de octubre , entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso. Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009 ).

Aplicando, al caso actual la nueva norma legal, y la doctrina jurisprudencial anterior que hemos expuesto, es procedente la desestimación del motivo. En efecto como señala el Ministerio Fiscal para la apreciación de esta circunstancia no basta el mero incumplimiento de los plazos, de muy difícil ejecución en los casos de sentencias especialmente complejas. Cuando se trata de sentencias dictadas en asuntos que afectan a una pluralidad de hechos delictivos y a un número elevado de acusados, como sucede con la actual, ha de tenerse en cuenta que en ocasiones la propia deliberación se puede prolongar "de facto" varias semanas, y la redacción puede revestir gran complejidad, como puede apreciarse por la propia complejidad del recurso.

Es cierto que un plazo de cinco meses para dictar sentencia es excesivo, aun tomando en consideración la inhabilidad del mes de agosto. Pero el mero retraso en sentenciar constituye una irregularidad que no determina por si misma la aplicación de la atenuante cuando el retraso esté relacionado con la complejidad de la causa (sent. 560/2011, de 31 de mayo). Y en el caso actual la acentuada complicación del proceso, que afectaba a diez procesados distintos de muy complejo estudio por la multitud de testimonios incorporados, explica las razones de la dilación.

Esta Sala ha admitido la concurrencia de la atenuante por demora en la publicación de la sentencia en supuestos extremos, por ejemplo en la sentencia 1324/2009, de 9 de diciembre , en la que la demora fue de dieciocho meses, o 151/2005, de 7 de febrero (un año y ocho meses) y no se ha apreciado en otros supuestos de demoras inferiores justificadas por la complejidad de la causa (sent. 560/2011, de 31 de mayo, 1326/2009, de 30 de diciembre y 2147/2001, de 12 de noviembre).

En el caso presente tras la celebración del juicio, la sentencia no ha quedado definitivamente redactada hasta octubre 2012 (cinco meses). Pero estos datos objetivos han de combinarse con otros también objetivables, pese a su complejidad la causa se ha ventilado en un plazo razonable y el tiempo invertido en la elaboración de la sentencia (del que habría que descontar el periodo vacacional) es también razonable a la vista de la dificultad de algunas de las cuestiones que habían de abordarse -la misma extensión de los recursos interpuestos así lo acredita la necesidad de ir analizando, como se hace de forma modélica, individualizada y ordenadamente cada uno de los comportamientos; y la realidad de que esa tarea es laboriosa si se quiere hacer, como se ha hecho (la mera lectura de la sentencia, clara y sistemática, lo demuestra), con la dignidad que exige el justiciable y la función; tarea que ha de ser combinada, lo que no es fácil, con la atención de otros asuntos encomendados al Tribunal con personas concernidas que también tienen derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. ( STS. 303/2012 de 30.10 ).

Por tanto, siendo dilaciones indebidas las procesalmente inexplicables, en el caso actual la complejidad de la causa explica procesalmente, aunque no justifique plenamente, la demora de la sentencia. Demora que ni se aprecia que le haya ocasionado un específico perjuicio al recurrente... la pena impuesta, tras aplicar un tipo agravado que se aprecia en la sentencia, art. 368 CP (sustancia que causa grave daño a la salud), art. 369.1.5 (cantidad notoria importancia), art. 369 bis 1º (organización), y art. 369 bis 2º (Jefatura) lo ha sido en el mínimo imponible, por lo que ningún efecto práctico en orden a la penalidad tendría la atenuante cuestionada.

OCTAVO

El motivo tercero c) del recurrente, por infracción de precepto constitucional del art. 5.4 LOPJ , en cuanto que en la sentencia dictada se contraviene lo dispuesto en el art. 24.2 CE , en lo referente a la presunción de inocencia, no habiéndose practicado prueba de cargo alguna ni expresado los criterios racionales que han guiado a la valoración de la prueba, que podría haberse efectuado con arreglo al principio in dubio pro reo y haber sido suficiente para la ruptura de este principio habiéndose infringido con esta actuación también lo previsto en el art. 120.3 CE , al no haberse motivado suficientemente la sentencia, conforme prescribe el art. 5.4 LOPJ .

Retomando lo ya expuesto en el análisis del motivo tercero del anterior recurrente en orden al alcance de la presunción de inocencia en casación; la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que se dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria - art. 9.3 CE -, actualmente mas acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permítale reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14.5 del Pacto de Derechos civiles y Políticos. En este sentido la STS. 728/2008 de 18.11 recuerda que "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva en el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no sólo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe sólo al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirma en la STC 145/2005 de 6.6 , existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o demostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnerara el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los supuestos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC 189/98, de 28.9 , 120/99, de 28.6 , 249/2000, de 30.10 , 155/2002, de 22.7 , 209/2002 de 11.11 , 163/2004, de 4.10 ).

Por ello, una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la Sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC 151/97, de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE y convierte el problema de motivación, reparable con una nueva, en un problema de presunción de inocencia, sólo reparable con su anulación definitiva.

De ahí que puede afirmarse que por exigencias del modelo cognitivo constitucional la motivación fáctica, adquiere, al menos, la misma centralidad que previamente tenía la motivación en derecho.

El incumplimiento de dicho deber o su cumplimiento defectuoso ya no sólo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC 5/2000 , de 139/2000 , 148/2000 , 202/2000 ) , STS 16.2.2005 , por la que se absuelve a una condena en la instancia porque la motivación, al no contemplar referencia alguna a la prueba de descargo, no satisfizo en forma adecuada el estándar de justificación que le era exigible.

Por último en cuanto a la suficiencia de la motivación, la STC. 94/2007 de 7.5 , recoge los rasgos fundamentales de la doctrina consolidada de dicho Tribunal en relación con la exigencia de motivación de las resoluciones judiciales "Sirviéndonos a este fin de la precisa síntesis contenida en la STC 314/2005, de 12 de diciembre , cabe subrayar que: «1) El requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; 2) El deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC 14/1991 , 175/1992 , 105/1997 , 224/1997 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( STC 165/1999, de 27 de septiembre ) y, en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC 147/1999, de 4 de agosto y 173/2003, de 29 de septiembre ); 3) La suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que requiere examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC 2/1997, de 13 de enero ; 139/2000, de 29 de mayo )».

En definitiva solo podrá considerarse que la valoración judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectuada cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

NOVENO

En el caso actual el tribunal a quo de forma individualizada detalla la prueba de cargo en relación a este recurrente Pág. 31 a 34).

"Así en relación con su participación en la operación delictiva, Emiliano Patricio manifestó en su declaración de 21.08.2009 (Fs. 3369- 3371) ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Cerilla no conocer a Esteban Primitivo , ni a Landelino Manuel , ni al procesado rebelde J.L. y que tampoco conoce a Nemesio Teofilo ni a Conrado Candido ; ante la Sala declaro que " no ha participado en ninguna de las operaciones de tráfico de droga que se le imputan. No ha realizado las llamadas y conversaciones telefónicas que le ha preguntado el MinisterioFiscal, ni ha participado en ellas ".

Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario.

En primer término , en relación con la operación de trafico de droga con los italianos Nemesio Teofilo y Conrado Candido su vinculación es evidente al proporcionarles los 52 paquetes de cocaína hallados en el maletero del vehículo Mazda como veíamos anteriormente a tenor de las manifestaciones del testigo funcionario del C.N.P. nº NUM072 , Inspector efe de UDYCO Grupo 5.

En este sentido, también el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM073 manifestó a la Sala que " recuerda en las vigilancias se ve a Emiliano Patricio reunido con personas italianas; que fue las que fueron detenidas después , aunque cree que había alguno más. Además, les habían visto en el mismo vehículo, Mazda 6 negro, en el que luego fueron detenidos, ya se conocía este vehículo.

El día de la detención de los italianos recuerda que participó en el dispositivo; estuvieron en la c/ Mare Nostrum esperando a que llegaran; llega Emiliano Patricio en el vehículo -que era el coche pequeño, el de su mujer- entró Emiliano Patricio en el domicilio; después de un tiempo, primero salió Emiliano Patricio , y después salieron del garaje las dos personas que después detuvieron con el Mazda 6; les siguieron hasta la zona de Paterna, al centro comercial Kinepolis y entraron en una zona de menos gente; el jefe de zona entró también en la vigilancia y vio como los vigilados aparcaban los dos vehículos; el dicente se quedó por la zona de alrededor; el jefe ordena que los funcionarios se acerquen a donde estaban a la espera que saliesen; entonces salieron las tres personas con una bolsa cada una ; meten las bolsas en el Mazda y Emiliano Patricio se mete en su vehículo y los italianos en el Mazda, salieron dirección Valencia, uno detrás el otro; se hizo seguimiento; y una vez en Valencia Emiliano Patricio se va por otro camino a ellos; entonces el jefe de grupo da la orden de que se les detenga; se interceptan con un vehículo por delante y otro por detrás; el Mazda lo conducía Conrado Candido ; en ese momento el Mazda enviste al coche de Policía de delante y al de detrás; se queda encajonado; no puede salir; y entonces se les detiene . El dicente detuvo a Conrado Candido . Se les incautan tres bolsas con 52 paquetes de cocaína en el maletero".

En segundo termino , en relación con la operación de tráfico de droga a través del contenedor TRIU 5443365, desde la República Dominicana a España (Puerto de Valencia) intervenido por la policía el 27.07.2009, teniendo un papel relevante en el entramado creado con tal finalidad , su vinculación es evidente a tenor del abundante acervo probatorio obrante en autos.

Dato importante en este sentido lo constituyen las conversaciones telefónicas obrantes en autos en los números telefónicos nº NUM063 , nº NUM071 , nº NUM074 y NUM045 , objetos de grabación y escucha, intervenidos a Emiliano Patricio - adverados y cotejados por el Secretario judicial a los folios 513 y ss. e introducidas en el plenario mediante su audición- durante los meses de febrero a julio de 2009, en las cuales Emiliano Patricio habla con diferentes interlocutores sobre la operación de compraventa de droga con los italianos y sobre el envío de diferentes contenedores que culmina con el de la cocaína intervenida por la policía; así, Emiliano Patricio habla con Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) sobre unos jamones que piensan regalar al italiano para ganarse su confianza, así como mantener una serie de reuniones y explicarle la trama, hablando posteriormente con el italiano sobre el tema de la droga, quedando para tratar de solucionarlo. (conversaciones registradas el 17.02.2009 en el nº NUM071 . (Fs.1302-1303).

Emiliano Patricio habla también con el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . disgustado porque no les han enviado, en el contenedor que estaba en camino, la sustancia estupefaciente que estaba esperando para servir a los italianos, diciendo Emiliano Patricio a Landelino Gines . que el " Birras " tiene toda la razón del mundo al estarle " dando la vara " (conversaciones registradas los días 12.05.2009 y 18.05.2009 en el nº NUM074 . Fs. 1346-1347 y 444-445); así las cosas, Emiliano Patricio habla con un desconocido de acento gitano, a fin de poder surtir sustancia estupefaciente a sus compradores italianos, en tanto en cuanto le llega el contenedor (conversación registrada el 28.05.2009 en el nº NUM045 . F 523). El día 5.06.09 eran detenidos los italianos Conrado Candido y Nemesio Teofilo , portando en el maletero del vehículo en el que circulaban 52 paquetes de cocaína que, previamente, como veíamos, les habían sido suministrados por Emiliano Patricio .

En el marco de este entramado Emiliano Patricio , mano derecha de Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ), organizaba en España toda la infraestructura necesaria para la llegada de los contenedores que eran exportados desde la República Dominicana por la empresa " Reynaldo G. Exportadora Comercial ", encargada de enviar la sustancia estupefaciente oculta en el interior de mercancía legal; en este sentido, el procesado Landelino Manuel habla con su hijo quien le dice que acaba de hablar con Emiliano Patricio diciéndole que el barco salió ayer - refiriéndose a uno de los contenedores - no habiendo recibido todavía la documentación, diciéndole el padre que el contenedor debía enviarlo a la calle Cataluña nº 22 del polígono industrial de Pastoret de Monovar -conversación registrada el día 1.04.2009 en el nº NUM028 intervenido a Landelino Manuel objeto de grabación y escucha F. 1322 -donde efectivamente fue descargado sin detectarse sustancia estupefaciente (contenedor MLCU491867.F 1332).

Emiliano Patricio se reúne con los procesados Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano "El Chipiron ") y el rebelde Lorenzo Ildefonso . ante la llegada prevista al puerto de Valencia de otro de los contenedores -contenedor TRIU-5760689 (F.1338)- en un parque sito en frente del domicilio de Esteban Primitivo en Valencia el 7.05.2009 (conversaciones registradas el día 7.05.2009 en el nº NUM074 , Fs.1339-1340); sin embargo, tampoco en este contenedor sería enviada la sustancia estupefaciente tal y como le dice el procesado rebelde Landelino Gines . a Emiliano Patricio (conversación registrada el 12.05.2009 en el nº NUM074 . (Fs. 1346-1347), con el consecuente disgusto por parte de ambos, acordando pedir explicaciones a Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) al estar corriendo con los gastos de la operación sin recibir la cocaína (conversaciones registradas el día 14.05.2009 en el nº NUM074 , Fs. 1347- 1348); el citado contenedor fue entregado en " Sekur Tendencias SL " el día 29.05.2009, siendo recepcionado por Landelino Manuel en la nave de Monovar sita en el polígono industrial de Pastoret (F. 1353). También, ese mismo día 12.05.2009 Emiliano Patricio había hablado con el procesado Moises Arturo " Culebras " quien le había dicho la oportunidad de abrir una nueva ruta comercial con España para importar droga a través de una empresa importadora de pescados y mariscos con el fin de que hiciera las gestiones necesarias para localizarla, hablando Emiliano Patricio con el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . para ello (conversaciones registradas el 12.05.2009 en los números NUM063 y NUM074 , (Fs. 1345-1346).

Con motivo de la detención de los clientes italianos de Emiliano Patricio - Conrado Candido y Gumersindo Millan - Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) decide paralizar por un tiempo prudencial el envió del contenedor con droga que estaba preparado para salir desde la República Dominicana con el fin de poder averiguar el alcance de las investigaciones policiales sobre Emiliano Patricio , manteniendo conversaciones en dicho país con los suministradores de la droga, una de ellas con el procesado Moises Arturo ( Chispas , " Culebras ") (conversaciones registradas los días 10 y 11.06.2009 en el nº NUM075 intervenido judicialmente a Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ), objeto de grabación y escucha; dato importante es que a Moises Arturo ( Culebras ), cuando es detenido, se lo ocupa una hoja de color blanco con la anotación " Chipiron NUM075 ," teléfono utilizado por Esteban Primitivo objeto de grabación y escucha: conversaciones adveradas y cotejadas por el secretario judicial a los Fs. 513 y ss. e introducidas en el plenario mediante su audición, (Fs. 1370-1372), del resultado de las cuales se paraliza el envió de la sustancia estupefaciente continuando la operación en próximos envíos.

Como consecuencia de las investigaciones policiales, a raíz de la detención de los italianos, Emiliano Patricio viajó al extranjero siguiendo en contacto con Silvio Cipriano diciéndole que volvería cuando tuviese buenas noticias, refiriéndose a la próxima llegada del contenedor portador de la cocaína (conversación registrada el 14.07.2009 en el nº NUM022 ocupado a Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) en el momento de su detención, intervenido judicialmente y objeto de grabación y escucha, introducida en el plenario mediante su audición, (F. 1379)

Conversaciones todas ellas en las que interviene el acusado al concurrir las circunstancias - en cuanto a su identificación - a las que se hacía referencia con motivo de la cita de la S.T.S. 492/12 de 14 de junio , mencionándose en ellas nombres ( Emiliano Patricio ) o apodos de los interlocutores ( Chipiron -apodo de Esteban Primitivo - Chispas o Culebras - apodos de Moises Arturo ), todos ellos miembros de la organización, ocupándose teléfonos a Emiliano Patricio en su detención desde donde había efectuado las llamadas , como el número NUM045 , continuas referencias a contenedores con mercancía legal o con droga y sobre todo el denominador común en cuando a que todo lo que hablaban por teléfono luego se cumplía, como se desprende de la lectura de las conversaciones; incluso en la reunión de Emiliano Patricio con Esteban Primitivo y el procesado Lorenzo Ildefonso . en un parque sito enfrente del domicilio de Esteban Primitivo en Valencia el 7 de mayo de 2009, ante la llegada al puerto de otro contenedor (F. 1138), Emiliano Patricio dice que " lleva el mercedes pequeñito " ; efectivamente, Emiliano Patricio conducía un mercedes como corroboro ante el tribunal el funcionario del C.N.P. nº NUM076 .

El día 27.07.2009 llegó al puerto de Valencia el contenedor TRIU 5443 365 procedente de la república Dominicana exportado por Casimiro Dario . Exportadora comercial, siendo inspeccionado por la Policía Judicial el 29.07.2009 interviniéndose en su interior en un doble fondo 57 paquetes de cocaína en bolsas de plástico termoselladas (F. 1383) y que pesada en su totalidad arrojó la cantidad de 65 kgs.

Dato corroborador de la actividad delictiva de Emiliano Patricio , anteriormente mencionada, lo encontramos en los efectos hallados en su domicilio de la CALLE004 del Turia, Valencia (acta 19.08.2009. Fs. 2610 y ss), entre los que se hallaron:

- TRES FOLIOS, recibos a nombre de " REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" sita en la Avda. de Bolívar 911, de Santo Domingo, República Dominicana, sociedad exportadora del contenedor portador de la cocaína.

- DOS envoltorios de plástico de unos tres gramos conteniendo una sustancia pulverulenta de color blanco que sometidas a la prueba de " Drogotest" reacciona de forma positiva a la cocaína.

- UNA RESERVA de billete de avión a nombre de Emiliano Patricio de Valencia a Madrid y de Madrid a Santo Domingo (República Dominicana) con número de localizador NUM042 de fecha 17/12/2008.

- UNA balanza de precisión de la marca " EKS" modelo "POKET SCALA" de color plateado y su caja.

- UN envoltorio de plástico de unos 7,9 gramos con una sustancia pulverulenta de color blanco que una vez aplicado el reactivo " Coca-test " reacciona de forma positiva.

- UNA bolsita de plástico conteniendo en su interior una sustancia de color marrón al parecer de una sustancia estupefaciente denominada "Cristal" la cual arroja un peso aproximado de 0Ž7 gramos.

- UN folio con anotaciones de cantidades y relación de las mismas.

(acta 19.08.2009, F.2610 y ss)

Asimismo, en el domicilio que compartían los procesados italianos sito en la CALLE003 de la localidad e Alboraya (Valencia), se intervinieron dos copias del D.N.I. de Emiliano Patricio nº NUM008 (acta Fs. 714 y ss), una vez fueron detenidos el 5.06.2009 ".

Pruebas todas que a juicio de la Sala sentenciadora acreditan la participación del acusado, valoración que en modo alguno se presume como arbitraria o carente de fundamento, en cuanto especifica las pruebas y elementos de juicio sobre los que fundamenta su decisión, que no puede considerarse irracional o manifiestamente errónea. La parte se muestra disconforme con el resultado de dicha valoración, pero ello no afecta a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, desde el momento en que la sentencia impugnada ha explicitado de forma suficiente la razón de su fallo condenatorio.

DECIMO

En relación a la segunda impugnación , se cuestionan los autos iniciales de intervención telefónica al ser obtenidos por parte de la policía aportando datos falsos con inexactitudes y exageraciones en la información incluida en la solicitud de intervención telefónica ocultando información al Juez instructor sobre investigaciones anteriores, faltado a la verdad en cuanto a la situación patrimonial de Emiliano Patricio y exponiendo vigilancias y seguimientos por las que el recurrente no ha sido imputado ni procesado, todo ello vicia de ilicitud, por conexión de antijuricidad, la totalidad de las pruebas derivadas de las intervenciones.

Reiterando lo ya expuesto en relación al motivo primero del anterior recurrente - Esteban Primitivo - el oficio policial inicial no ocultó datos del recurrente, por el contrario detalló las detenciones e investigaciones anteriores en relación al mismo y las actuaciones judiciales más recientes y, que aunque el recurrente cuestione esos datos iniciales, debe recordarse que lo son a efectos del inicio de la investigación y la intervención telefónica y no a los efectos de una sentencia condenatoria.

Respecto a la realidad de los datos del oficio policial en relación a los seguimientos y actividades del recurrente descritas en el oficio policial, tienen constancia real y con ocupación física de extremos relevantes para la investigación -aun cuando para el recurrente le parezcan jocosos- como son los objetos y elementos abandonados por el anterior recurrente- en la basura, que junto con los restantes datos aportados en las vigilancias resultan suficientes como indicios, racionalmente bastantes, para que la decisión del Instructor, autorizando la medida de intervención estuviera justificada, máxime cuando la sentencia recurrida destaca la ausencia de vinculación con los procedimientos anteriores que refiere el recurrente en los siguientes términos.

"La defensa de Emiliano Patricio también solicito la nulidad de todas las actuaciones "al estar basadas las primeras intervenciones telefónicas en datos y documentos no obrantes en la causa, no aun a través de testimonio, y sobre los que no se ha podido ejercer el derecho de contradicción y defensa, concretamente en agenda ocupada a Olegario Estanislao y (folio 3 de las actuaciones) con lo que se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías y causa indefensión".

La cuestión no puede prosperar.

El procedimiento no trae causa de un procedimiento anterior contra Emiliano Patricio ; es un procedimiento nuevo.

Según declaró ante el tribunal el testigo funcionario del C.N.P. NUM072 , Inspector Jefe UDYCO Grupo 5, "a finales del mes de Noviembre-08, por informaciones recibidas, hay una persona llamada Emiliano Patricio con una persona sudamericana que se dedican a vender droga"; asimismo, el testigo, funcionario del C.N.P. n° NUM077 , declaró ante el Tribunal que "era Jefe de Grupo" y que "se reciben informaciones a cerca de una persona sudamericana que residía en valencia que se estaba dedicar do a introducir importantes cantidades de cocaína en Valencia. Les dan un apodo, " Chipiron ", y dos domicilios, y se relacionaba con una persona española llamada Emiliano Patricio ; también les dan la matrícula del vehículo de Emiliano Patricio , que cree era un BMV serie 3. Se conocía a Emiliano Patricio porque había habido investigaciones en las que había aparecido esta persona. Los domicilios eran en la c/ CALLE000 de Valencia y luego les dicen que se traslada de domicilio.

Entonces ellos localizan a Emiliano Patricio y, a través de las vigilancias a éste, llegan a Silvio Cipriano , " Chipiron ". El testigo añadió que "esta investigación empieza por información recibida en la Unidad sobre un individuo sudamericano y sobre Emiliano Patricio , sobre los dos; la persona que estaba por encima era el individuo sudamericano y a la vez les hablan de Emiliano Patricio , era una información en bloque. Son fuentes confidenciales, la identidad formal de esta/s persona/s no se conoce; es una fuente anónima que les lleva a identificar a unas personas y comprobar unos hechos. Les dan información sobre la descripción de ese individuo sudamericano y algunos teléfonos; luego ellos sacan más teléfonos a lo largo de la investigación. El teléfono de Emiliano Patricio se lo da la fuente anónima; el teléfono de Emiliano Patricio nunca ha estado intervenido por su grupo y, que él tenga constancia, por otro grupo tampoco".

El testigo siguió diciendo que "se tuvo conocimiento de los teléfonos que se piden en la primera solicitud de intervención de la fuente anónima algunos y otros de su trabajo. Las actuaciones que se hacen son que, por ejemplo, uno de los teléfonos aparecía en una agenda"; por lo tanto, la investigación ya estaba -no comienza con el hallazgo de la agenda y en base a ella se solicitan las primeras intervenciones telefónicas como alega la defensa del procesado- el dato de la agenda solo corrobora uno de los teléfonos de Emiliano Patricio ".

El motivo por lo expuesto, se desestima.

DECIMO PRIMERO

El motivo cuarto (d) según el recurrente, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el art. 851.1 inciso primero LECrim ., al existir abierta contradicción entre los hechos manifestados en la sentencia recurrida y los documentos aportados por la parte, tanto en la instrucción como en el juicio oral.

El motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

Como la jurisprudencia ha recordado en SSTS. 773/2013 de 22.10 , 285/2011 de 20.4 , 121/2008 de 26.2 , 754/2007 de 2.10 , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre si, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3 ).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos:

  1. que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

  2. debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre si, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

  3. que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el factum y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

  4. la contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 "como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas".

Prevenciones todas omitidas por el recurrente que presentó la contradicción con los documentos alegados por la parte y en el desarrollo del motivo hace referencia a un supuesto error en la apreciación de la prueba, art. 849.2 LECrim , lo que nada tiene que ver con el vicio procedimental denunciado.

DECIMO SEGUNDO

El motivo quinto e) según el recurrente por quebrantamiento de forma al amparo de lo previsto en los arts. 741 en relación con el art. 203 LECrim , no habiéndose salvado en la sentencia el exceso de plazo para dictar sentencia.

El motivo no señala en qué concreto motivo de los previstos en los arts. 850 y 851 LECrim . -quebrantamiento de forma- basa su impugnación, lo que seria suficiente para desestimar el motivo al infringir lo preceptuado en el art. 874 LECrim , que preceptúa que las diferentes razones de la impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentarán debidamente separados y numerados, máxime cuando el recurrente en el desarrollo del motivo se limita a reiterar lo ya expuesto en el motivo primero de su recurso.

DECIMO TERCERO

El motivo sexto -f) según el recurrente- por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368 y 369.5 CP . al condenar al recurrente por un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud y notoria importancia, sin que hayan sido incorporadas a la causa pruebas válidamente obtenidas para mantener esta acusación. Se llega a la condena del recurrente no porque sea inocente o culpable, sino porque ha ocurrido o no el supuesto delito, aunque no sepa de la existencia de éste, ni estuviese al tanto de que fuese a suceder, porque no sabía nada.

El recurrente desnaturaliza la vía casacional elegida por cuanto, este motivo, como se dice en la STS 589/2010, de 24-6 , obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim .

En efecto, como se dice en la STS. 121/2008 de 26.2 , el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim . ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el mas absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

Por ello, con harta reiteración en la practica procesal, al hacer uso del recurso de casación basado en el art. 849.1 LECrim . se manifiesta el vicio o corruptela de no respetar el recurrente los hechos probados, proclamados por la convicción psicológica de la Sala de instancia, interpretando soberana y jurisdiccionalmente las pruebas, más que modificándolos radicalmente en su integridad, alterando su contenido parcialmente, lo condicionan o desvían su recto sentido con hermenéutica subjetiva e interesada, o interpolarse frases, alterando, modificando, sumando o restando a la narración fáctica extremos que no contiene o expresan intenciones inexistentes o deducen consecuencias que de consuno tratan de desvirtuar la premisa mayor o fundamental de la resolución que ha de calificarse técnicamente en su tipicidad o atipicidad y que necesita de la indudable sumisión de las partes.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Exigencia no cumplida por el recurrente que cuestiona la valoración de las pruebas efectuadas por el tribunal de instancia, no respetando los hechos probados.

DECIMO CUARTO

Los motivos séptimo y octavo -G y H según el recurrente- por infracción de Ley, por aplicación indebida respectivamente de los arts. 369 bis.1 CP ... LO. 5/2010 y 369 bis. 2 CP. al haberse condenado al recurrente por pertenencia a una organización delictiva y jefatura a la misma, sin pruebas de la misma y dicha jefatura.

Los motivos reiteran lo ya suscitado en el motivo tercero del anterior recurrente, contradiciendo el contenido del relato fáctico, que la sentencia considera probado en base a la prueba que ha sido expuesta en el análisis del motivo articulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, esto es que "por todo ello, queda acreditada la participación del procesado Emiliano Patricio en los hechos relatados en el "factum" teniendo un papel relevante en la adquisición de la droga para los procesados italianos y en la importación de la cocaína desde la República Dominicana organizando en España la infraestructura necesaria para la llegada de los contenedores a través de empresas tapaderas, dando instrucciones para ello, contando con el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . y con capacidad para decidir sobre el resultado de la operación como se desprende de las conversaciones y gestiones con Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano " Chipiron "), el procesado rebelde Landelino Gines . y Landelino Manuel y Moises Arturo ( Chispas " Culebras ").

De todo ello puede concluirse la realidad de una estructura jerarquizada, con vocación de permanencia en el tiempo, constituida por más de dos personas, que lleva a cabo utilizando estructuras societarias interpuestas y mecanismos de transporte internacional, las conductas descritas en el hecho probado, estableciéndose una clara subordinación entre los distintos integrantes en la toma de decisiones y en la realización de los concretos actos ejecutivos, que evidencian la existencia de la organización y la condición de jefe en el recurrente, junto con otros dos acusados.

El motivo, por lo razonado, deviene improsperable.

RECURSO INTERPUESTO POR Moises Arturo

DECIMO QUINTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim , por haberse conculcado el derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, y en concreto de las telefónicas ( art. 18.3 CE ) y haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho reconocido en el art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado indefensión al recurrente, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional reconocido en el art. 24.1 CE , lo que conlleva la nulidad de todas las intervenciones y escuchas telefónicas y por ello la nulidad del fallo y consecuentemente la absolución y ello en aplicación debida del art. 238.3 y 11.1 LOPJ , pues no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente violentando derechos fundamentales. Sostiene el recurrente la nulidad del auto judicial por el que acuerda la intervención inicial respecto del coprocesado Emiliano Patricio , al ser una intervención prospectiva, sin fundamento alguno por cuanto éste acusado en las investigaciones anteriores nunca fue detenido, ni puesto a disposición judicial, lo que prueba que el teléfono que se le intervino a Emiliano Patricio NUM063 , no tenia una utilización delictiva cuando se ordenó la intervención. Hay una contradicción en cómo la policía tuvo conocimiento de ese teléfono, a partir de cuya intervención se consiguió conocer otros teléfonos, ya que en el atestado se dice que el teléfono se obtuvo gracias a que aparecía en una agenda telefónica de un tercero, Olegario Estanislao , que fue detenido, mientras que en su declaraciones jefe del grupo policial afirmó que fue un aviso anónimo, por lo que concluye el recurrente que la policía conoció dicho numero NUM063 gracias al conocido como sistema "Sitel" que permite las escuchas telefónicas de forma aleatoria y fuera de todo control judicial.

1) Como ya se ha explicitado en el análisis del motivo segundo del recurso interpuesto por el coacusado Esteban Primitivo los datos suministrados al instructor en el oficio policial inicial que se recogen en el auto acordando la intervención telefónica constituían indicios suficientes para justificar esta decisión, por lo que no puede sostener la nulidad denunciada y menos aun de la del resto de la prueba por la pretendida conexión de antijuricidad inexistente.

Asimismo es necesario recordar que, como hemos dicho en recientes SSTS. 83/2013 de 13.2 , 974/2012 de 5.12 , en los autos que restringen derechos fundamentales, el tipo de juicio requerido cuando, aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante , o lo que es lo mismo, prescindiendo metódicamente del resultado realmente obtenido como consecuencia de la actuación policial en cuyo contexto se inscribe la medida cuestionada. Porque este resultado, sin duda persuasivo en una aproximación extrajurídica e ingenua, no es el metro con el que se ha de medir la adecuación normativa de la injerencia. De otro modo, lo que coloquialmente se designa como éxito policial sería el único y máximo exponente de la regularidad de toda clase de intervenciones; cuando, es obvio, que tal regularidad depende exclusivamente de que éstas se ajusten con fidelidad a la Constitución y a la legalidad que la desarrolla. Lo contrario, es decir, la justificación ex post , sólo por el resultado, de cualquier medio o forma de actuación policial o judicial, equivaldría a la pura y simple derogación del art. 11.1 LOPJ e, incluso, de una parte, si no todo, del art. 24 CE . ( STS. 926/2007 de 13.11 ). Esa obligada disociación del resultado finalmente obtenido de sus antecedentes, para analizar la adecuación de éstos, considerados en sí mismos, al paradigma constitucional y legal de pertinencia en razón de la necesidad justificada, es, precisamente, lo que tiñe de dificultad la actividad de control jurisdiccional y, con frecuencia, hace difícil también la aceptación pública de eventuales declaraciones de nulidad. Como ponía de manifiesto la sentencia de esa misma Sala de 21 de septiembre de 1999 , que, a la vez, señalaba el alto significado pedagógico de decisiones de esa clase cuando dictarlas resulte obligado en una correcta lectura de los preceptos de referencia. Por ello, en el caso presente el auto inicial de la intervención telefónica debe valorarse a la vista de los elementos y datos disponibles en el momento de su adopción, sin que la insuficiencia de los resultados obtenidos o la existencia posterior de otras pruebas, que desvirtúen su contenido incriminador o incluso su misma relevancia jurídica, afecten a la legitimidad inicial de la medida restrictiva del derecho fundamental.

2) En cuanto a la forma de obtención del número de teléfono NUM063 atribuido a Emiliano Patricio , tal cuestión ya ha sido analizada en el motivo tercero del recurso interpuesto por este recurrente. No obstante esta Sala Segunda Tribunal Supremo ha destacado en SSTS. 773/2013 de 22.10 , 83/2013 de 13.2 , 362/2011 de 6.5 , 628/2010 de 1.7 , 406/2010 de 11.5 , 6/2010 de 27.1 , que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegitimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención del numero telefónico no puedepresumirse , supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta , aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En esta dirección las SSTS. 249/2008 de 20.5 , 940/2008 de 18.12 , señalan en casos en que se cuestionaba el modo a través del cual la Policía obtuvo los teléfonos y que ello supone injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones:

"ninguna razón se expresa ni se infiere de las actuaciones que pueda sustentar esa alegada irregular obtención de los números de los teléfonos cuya observación se solicitó y fue judicialmente autorizada..." "no existe razón o elementos que permitan sostener que los números de teléfonos cuya observación se solicita se hubieran obtenido con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, ya que no consta acreditado que para ese fin se hubiera accedido al contenido de las conversaciones sin autorización judicial, ni se hubiera sobrepasado los límites a los que se hace mención en la sentencia citada 249/2008, de 20 de mayo , para la recogida o captación técnica del IMSI sin necesidad de autorización judicial".

Asimismo la STS. 960/2008 de 26.12 recordó: "Se alegan sospechas sobre el modo en los que se obtuvieron los primeros números de los teléfonos y del terminal móvil número ..., especialmente éste numero ya que su observación fue determinante para la intervención de la droga, sin que les convenzan las alegaciones realizadas por los funcionarios policiales de que los obtuvieron de los listados de telefónica, de las intervenciones judiciales previas, de observaciones físicas al marcarlos y de gestiones en oficinas públicas y bancos.

No hay datos o elementos que permitan concluir que existieron gestiones ilícitas y vulneradoras de derechos fundamentales por parte de la policía. Los funcionarios policiales, en sus declaraciones en el acto del juicio oral, se refirieron a modalidades perfectamente legítimas para obtener esa información, sin que pueda presumirse lo contrario porque otros funcionarios no tuvieran información o no lo pudiesen precisar por el tiempo transcurrido".

3) Siendo así las referencias del recurrente el uso del sistema Sitel que permite las escuchas telefónicas de forma aleatoria y fuera de todo control judicial, como hemos dicho en SSTS. 629/2011 de 23.6 , 105/2011 de 23.2 , 703/2010 de 15.7 , "La cuestión ha sido objeto de anteriores pronunciamientos por esta Sala en los que se ha declarado la acomodación del sistema a las exigencias de legalidad constitucional. En la STS 1215/2009, de 30 de diciembre , se declaró la acreditación del contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, por su incorporación al proceso salvo prueba en contrario sobre su autenticidad. Se trata de documentos con fuerza probatoria como lo ha admitido la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo complementariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ).

La incorporación de las conversaciones telefónicas mediante modernos sistemas digitalizados no plantea mayores problemas sobre su correspondencia que el de la necesidad de la acreditación de su documentación con la conversación efectivamente intervenida. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en su art. 230 , permite la acreditación de la correspondencia entre lo grabado y lo incorporado al juicio por su acomodación a lo dispuesto en la normativa aplicable, lo que no es obstáculo para que la parte pueda cuestionar esa correspondencia y, en su caso, interesar mayores exigencias que acreditan la regularidad de la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y su incorporación al proceso, de cara a conformar una correcta acreditación de un hecho esencial en el proceso penal, en este caso, la correspondencia entre lo efectivamente intervenido y la constancia documental, no siendo admisible que, habiéndose aquietado a la constancia documental de la intervención telefónica, se cuestione en casación esa documentación sobre la base de nuevas exigencias, no planteadas en la instancia, para asegurar la correspondencia de la documentación y las intervenciones telefónicas.

Las exigencias del sistema de interceptación, según el amparo legislativo que regula su funcionamiento, son suficientes para asegurar la observancia del art. 230 de la LOPJ . Esas garantías resultan de la distinción entre órganos administrativos que intervienen en la interceptación, la escucha, y los que realizan la investigación del hecho delictivo, de manera que el órgano policial de investigación recibe lo que otro órgano ha grabado de acuerdo al sistema de interceptación. Esa distinción entre órganos de investigación e interceptación evita riesgos de alteración de sus contenidos que pudieran plantearse dado el desconocimiento por el órgano de escucha del objeto de la investigación. También, la propia digitalización de la interceptación permite asegurar que cualquier hipotética manipulación dejará rastro de su realización, lo que, en principio, se evita mediante la fijación horaria, haciendo imposible su manipulación, pues, como dijimos, esa constatación horaria evidencia la manipulación que pudiera realizarse.

El motivo por lo razonado debe ser desestimado.

DECIMO SEXTO

El motivo segundo por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 LECrim , por haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado al recurrente indefensión, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional protegido y reconocido en el art. 24.1 CE , lo que conlleva la nulidad e impugnación de los 96 Cds con las presuntas grabaciones de conversaciones telefónicas y la totalidad de sus transcripciones.

En el desarrollo del motivo solicita tal nulidad en no haber acreditado documentalmente -como acordaba el primer auto de intervención de 9.2.2009, la titularidad real y efectiva de los teléfonos intervenidos- al realizarse la primera autorización por el instructor de forma prospectiva y no deductiva al no estar basada en datos o informaciones no verificados ni constatados por los funcionarios policiales, no haber informado los policías actuales al Juez instructor del contenido de las intervenciones telefónicas, al no haber aportado al Juzgado las grabaciones originales hasta meses después de haber sido concedida la primera intervención, habiéndose autorizado otras intervenciones y prorrogas sin control y escucha previa por la autoridad judicial de las grabaciones ya existentes; no haberse cotejado por el Secretario Judicial la totalidad de las grabaciones originales aportadas a la causa, no haber realizado prueba fonográfica o de voz de que permita atribuir las llamadas a las personas indicadas en los atestados policiales, cuando ninguno de los policías que declararon en el plenario explicaron las razones de la identificación del recurrente cuando nunca se le vio ni se le conocía físicamente; los 96 Cds con las grabaciones originales fueron entregados por el Juzgado de Instrucción 10 de Valencia al Inspector jefe del Grupo nº NUM072 , el 26.1.2010, bajo la fe pública del Secretario judicial, sin que conste ni exista su devolución al juzgado ni a la causa.

El motivo se desestima.

  1. - En primer lugar la falta de control judicial no puede referirse a que la medida de intervención telefónica se extendiera a números del que no constaba su titular o éste fuese equivocado y sobre los que no habría tal dato de las operadoras de telefónica. En STS. 503/2013 de 19.6 hemos dicho que el hecho de que con la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- no supone indeterminación subjetiva alguna. En ese sentido la STC 150/2006, de 22-5 , puntualiza que "más allá de ello, y aunque en varias sentencias se ha hecho referencia, como expresión del alcance subjetivo de la medida, al a importancia de identificar las concretas personas investigadas como usuarios del teléfono intervenido ( STC 171/99 de 27-9 ; 138/2001, de 18-6 , 184/2003, de 23-10 ) del conjunto de la jurisprudencia de este Tribunal, construida fundamentalmente para dar respuesta a casos en que se plantea otro tipo de problemas, no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo d la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orientan a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto a la identidad de los titulares o usuarios de las líneas intervenidas. A la vista de los avances tecnológicas en el ámbito de la telefonía -por ejemplo, con la aparición de teléfonos móviles y tarjetas prepago, que dificultan la identificación de los titulares y usuarios, facilitando el intercambio de teléfono-, esas exigencias resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadores para la investigación de delitos graves, especialmente cuando estos se cometen en el seno de estructuras delictivas organizadas".

    Y sigue diciendo la TC de referencia que "...la reciente STC 104/2006, de 3-4 , FJ 5, en un supuesto en el que, al igual que en el presente, se produce un error en la identificación inicial por parte de la policía judicial del usuario del teléfono móvil intervenido, corregido en los informes remitidos al órgano judicial sobre los resultados obtenidos en el primer periodo de intervención, de los que resulta el nombre del usuario real del teléfono, se afirmó que tal error carece de relevancia constitucional, porque sólo hubo una línea de teléfono móvil intervenida, identificada en la resolución judicial de autorización por el único dato fiable existente en ese momento -su número -dada la modalidad prepago de la tarjeta con la que funcionaba".

  2. - Efectuada esta precisión previa, debemos recordar que ciertamente el control judicial de las intervenciones se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones, SSTS. 924/2009 de 7.10 , 56/2009 de 3.2 , lo que implica que el Juez debe conocer y controlar el desarrollo de la ejecución lo que supone que al acordar su práctica debe establecer las condiciones precisas para que tal afirmación sea real ( STS. 1056/2007 de 10.12 ). En este sentido la doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido que la falta de control se produce y puede dar lugar a la lesión del derecho "si no se fijan períodos para dar cuenta al Juez de los resultados de la intervención (STC 82/2002, de 22 de abril ) o si, por otras razones, el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes del desarrollo y del cese de la intervención o no conoce los resultados de la investigación ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre ; 202/2001, de 15 de octubre , 205/2002, de 11 noviembre ; 184/2003 de 23 octubre ), diciendo ésta última que "...si bien el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas SSTC 49/1996, de 26 de marzo ; 121/1998, de 15 de junio ), para considerar cumplido el requisito de que las intervenciones se ejecuten bajo control y supervisión judicial es suficiente con señalar que los Autos de autorización y prórroga fijaban términos y requerían de la fuerza policial ejecutante dar cuenta al Juzgado del resultado de las intervenciones, así como que el órgano judicial efectuó un seguimiento de las mismas.

    Consecuentemente de lo anterior se desprende que el Juzgado debe tener siempre conocimiento del desarrollo de las intervenciones telefónicas ya autorizadas, pero que la remisión de las transcripciones no fuese en su inicio integra y que la relación se llevase a cabo por la propia policía judicial, no empece a que el control judicial anterior de los autos acordando las nuevas intervenciones o las prorrogas no fuese efectivo.

    En efecto como hemos recordado en la STS. 745/2008 de 25.11 ningún precepto legal impone al Juez de Instrucción la obligación de oír las grabaciones de las conversaciones intervenidas para acordar la prorroga de las intervenciones ya autorizadas, siendo patente que el Juez puede formar criterio de tales efectos por medio de la información escrita o verbal de los funcionarios policiales que hayan interesado y practiquen la intervención ( STS. 1368/2004 de 15.12 ).

    Así se ha pronunciado esta Sala en SS. 28.1.2004 , 2.2.2004 , 18.4.2006 y 7.2.2007 , precisando que: "Desde luego es cierta la necesidad de conocer el resultado de las conversaciones, pero ni la sentencia del Tribunal Constitucional dice, ni esta Sala ha exigido, que deba oír las conversaciones directamente el juez o leer su transcripción. Lo esencial es que aquel efectúe el juicio de ponderación y de proporcionalidad en base a los datos que la policía le facilite, si los estima suficientes. En nuestro caso, dadas las necesidades de la investigación, el juzgador estimó convincente y adecuado el informe policial petitorio, en el que se le instruía verazmente del resultado de la medida injerencial y de la necesidad de ampliarla, así como de la marcha de las investigaciones. La credibilidad que al Instructor le merecía la labor policial, en este cometido, no carece de apoyo racional si pensamos en la especial responsabilidad que recae sobre los miembros de la policía que actúan a las órdenes y bajo la dirección del juez en la investigación de las causas penales, amén de que cualquier discordancia entre el contenido de las conversaciones, en breve tendría que aflorar cuando aquéllas se transcribieran. Siendo así, el único obstáculo que teñiría de ilicitud constitucional la ampliación de las intervenciones telefónicas sería la nulidad de las primeras, si las segundas se basaban en aquéllas. La intervención ulterior estaría viciada de ilegitimidad si estos nuevos datos o circunstancias objetivas aportadas, que pretenden fundamentar la nueva solicitud de ampliación. hubieran sido conocidas a través de una intervención telefónica ilícita."

    Como tiene dicho ya con reiteración esta Sala, al margen de que los aspectos relativos a la incorporación del resultado de las diligencias a las actuaciones se refieren tan sólo a las exigencias de la eficacia probatoria de sus propios contenidos pero, sin que en ningún caso, ello pueda suponer la nulidad del material derivado de las mismas, el aludido "control" de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas que, no lo olvidemos, se encuentran a su disposición, sino que, basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización.

    Por ello la alegación de que el Juez no ha efectuado las oportunas comprobaciones para acordar las prorrogas constituye una mera afirmación de la parte. Lo relevante es que conste en las actuaciones que el servicio policial especializado que por delegación del Instructor realiza materialmente las escuchas, ya que es obvio que éstas no se pueden materializar por el propio Juez, entregó al Instructor los elementos probatorios necesarios para poder valorar la conveniencia de la prórroga.

    En este momento procesal, no se trata todavía de utilizar el resultado de las intervenciones como medio de prueba en el juicio, sino que el Juez controle el proceso de intervención y decida, conforme a su propio criterio profesional y en atención a los datos que se le proporcionan, la procedencia de la continuidad de la investigación.

  3. - Asimismo un puntual incumplimiento del plazo fijado para la aportación de las cintas no supone por sí solo inexistencia de control judicial, cuando la medida de intervención estaba sometida a un límite temporal y el Juez tuvo conocimiento, en todo caso, de los resultados (STS. 986/2011 de 4.10 ). En este sentido las SSTS. 485/2012 de 13.6 y 1277/2006 de 21.10 , precisaron que el que las cintas se aportaran con retraso sobre el exigido, con sus transcripciones, carece de trascendencia constitucional, pues aun con ese retraso las tuvo a disposición el juez y las partes para ejercitar su defensa, por lo que el retraso no tuvo inferencia en lo derechos fundamentales.

    - En el caso presente la sentencia de instancia (Pág. 23) destaca como durante la instrucción de la causa se adjuntaron junto con las distintas solicitudes de intervención y/o prorrogas, las transcripciones relevantes que la policía destacaba, así como distintos CDS por parte de los funcionarios policiales, lo que lleva al tribunal a entender cumplidas las exigencias jurisprudenciales en cuanto se remitieron al instructor "... los soportes de grabación de las conversaciones intervenidas, siendo cotejadas y adveradas por el Secretario Judicial como consta en las actuaciones a los folios 428, 513, 514, 516, 517, 536, 537, 541, 542, 543, 544 y 545, constando unido el CD-Rom, al folio 4116 por providencia de 19.1.2010 (f. 4117), conteniendo la totalidad de las grabaciones de los distintos números de teléfonos utilizados por los investigados durante el periodo autorizado para su intervención".

  4. - Respecto a la identificación de los acusados y la falta de prueba fonométrica de voz, así como las incidencias relativas a la presencia o no de los CDs en el deposito de efectos de la Audiencia Nacional, tales cuestiones ya han sido analizadas en el motivo tercero del recurso interpuesto por el coprocesado Esteban Primitivo , reiterando lo ya expuesto en orden a su improsperabilidad.

  5. - La cuestión relativa a la posible falta de autenticidad del contenido de los CDs y la posibilidad de su manipulación, ha sido analizada en sentencias de esta Sala -por todas STS. 629/2011 de 23.6 - en el sentido de que "dado que el concepto de grabación "original" ha evolucionado del sistema tradicional (cinta magnética que contenía grabaciones de una interceptación) al actual sistema SITEL (discos ópticos de gran capacidad con datos de un gran numero de interceptaciones y que por sus características técnicas la información que contienen dichos discos sólo se puede acceder si están conectados al sistema central y únicamente a través de éste), se implantó un sistema de firma desasistida y que asocia a cada archivo que se produce en SITEL un archivo de firma que garantiza que el archivo a comprobar no se ha modificado, ni en un solo bit, desde el momento en que se grabó en SITEL, tanto si se hace la comprobación en el sistema central, como si se hace en los CD o DVD en los que se vuelca la información para su entrega a la autoridad judicial.

    En cuanto a la intervención telefónica autorizada judicialmente, la operativa de la interceptación según informe del Área de Telecomunicación de la División de Coordinación Económica y Técnica de la Dirección General de la Policía y Guardia Civil de fecha 6.5.2009: "el sistema SITEL (Sistema de interceptación legal de las Comunicaciones) diseñado para destituir las carencias del anterior sistema de interceptación se construye sobre la base de enlaces punto a punto con las Operadoras de telefónica, que transmiten la información correspondiente a la interceptación que dichas operadoras realizan en su sistema, para almacenarse en el Sistema Central del Cuerpo Nacional de Policía.

    Los enlaces punto a punto establecidos, permiten únicamente la entrada de información procedente de la Operadora, la cual, automáticamente, es almacenada por el sistema Central en el formato recibido, con características de sola lectura, sin intervención de los agentes facultados y queda guardada con carácter permanente en el sistema Central de almacenamiento a disposición de la autoridad judicial.

    Para garantizar el contenido de la información, dichos ficheros son firmados digitalmente, utilizando el formato de firma electrónico denominado PKCS&7 Dctache, utilizando un certificado Camerfirma (como entidad certificadora autorizada) emitido para el Cuerpo Nacional de Policía y que se asocia a la máquina SITEL para que pueda firmar de forma desasistida los ficheros relativos al contenido e información asociada de la interceptación

    Una vez que en el sistema central se realiza el proceso de firma, se genera un nuevo fichero que contendrá la firma electrónica, y que verificará tanto el contenido de la comunicación, como los datos asociados a la misma. Así, el sistema de firma electrónica altera el contenido del archivo original que se está firmando.

    Los usuarios del sistema, los grupos operativos encargados de la investigación, no acceden en ningún momento al sistema central de almacenamiento, recogiendo únicamente un volcado de esa información con la correspondiente firma electrónica digital asociada, transfiriéndolo a un CD o DVD para su entrega a la autoridad judicial garantizando de esta manera la autenticidad e integridad de la información almacenada en el sistema central.

    Como hemos dicho en S. 1215/2009 de 30.12, el sistema SITEL no exige la presencia permanente de una persona escuchando en tiempo real las conversaciones intervenidas. Su tecnología permite sustituir esa presencia personal por un sistema de grabación de alta seguridad y de difícil o, por no decir imposible, manipulación sin que la persona que la realice sea detectada por su clave y personalmente identificada con mayor seguridad que en un sistema tradicional de cintas analógicas.

    La parte no alude expresamente a la manipulación del contenido de los discos de CD, pero debemos advertir que su alteración es mucho más difícil que el de las cintas del sistema anterior. Si en alguna ocasión las partes personadas estimasen que los discos depositarios de la grabación no respondían a la realidad, deberán explicar suficientemente en que basan su sospecha, en cuanto que están acusados de un hecho delictivo de los funcionarios que se encargan del control del sistema SITEL.

    El Reglamento que desarrolla la Ley de Protección de Datos, publicado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de Diciembre, dedica especial atención a las medidas de seguridad de los sistemas informáticos que pueden almacenar datos, que clasifica según su mayor o menor intensidad. El Reglamento contempla medidas de seguridad de nivel alto, que describe en el artículo 101 al disponer que la identificación de los soportes se deberá realizar utilizando sistemas de etiquetado comprensibles y con significado que permita a los usuarios con acceso autorizado a los citados soportes y documentos identificar su contenido y que dificulten la identificación para el resto de las personas. Estas medidas de seguridad están previstas y son parte de las garantías que ofrece SITEL. No es exigible, en todo caso, el cifrado de los datos ya que permite utilizar otro mecanismo que garantice que dicha información no sea accesible o manipulada durante su transporte. El artículo 104 insiste en las mismas previsiones, considerando de alta seguridad, tanto el cifrado como cualquier otro mecanismo que garantice que la información no sea inteligible o manipulada por terceros.

    En todo caso, no es absolutamente descartable una posible manipulación pero su demostración tiene que nacer de datos objetivables e irrefutables. Las objeciones deben hacerse a partir del momento en que se alza el secreto de las grabaciones y las partes tienen expedita la vía, para solicitar su audición. Una mínima coherencia profesional, les obliga a plantear esta cuestión en el debate en la instancia, cosa que no han solicitado las defensas de ninguno de los acusados. Por ello, la cuestión de la autenticidad de los contenidos de los soportes CD se debe plantear con antelación al juicio oral para que pueda ser adecuadamente debatido.

    Se ha dicho que estos discos, dadas las características de la tecnología digital, pueden ser alterados mediante sofisticadas operaciones de laboratorio. Esta objeción no se descarta, ahora bien, así como en el antiguo sistema la manipulación, los cortes eran posibles sin saber de forma cierta quien los había realizado materialmente, en el sistema S.I.T.E.L se deja huella identificadora del manipulador ya que debe facilitar su clave de identificación para entrar en el disco duro. En este caso, nos encontraríamos ante un delito que de confirmarse su existencia a posteriori podría dar lugar a la revisión de la sentencia. Del mismo modo que hemos dicho que los análisis de los laboratorios oficiales gozan de una garantía de autenticidad y buenas prácticas, lo mismo se debe decir de este sistema, salvo prueba en contrario.

    Por ello -sigue diciendo la STS. 1215/2009 - el contenido de los DVD sobre los que se han volcado las grabaciones impresas en el disco duro, gozan de presunción de autenticidad, salvo prueba en contrario. Se trata de documentos cuya fuerza probatoria es indiscutible y así se admite por la jurisprudencia de esta Sala al permitir en su día, la aportación del contenido de las grabaciones en formato cassette. La fuerza probatoria está avalada incluso legalmente acudiendo cumplimentariamente a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este cuerpo legal establece, en el caso de los documentos públicos (artículo 318 ), la admisión de los soportes digitalizados, dejando a salvo, como es lógico la posible impugnación de su autenticidad ( artículo 267 Ley Enjuiciamiento Civil ). En estos casos la ley contempla la posibilidad de llevar a los autos el original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

    En todo caso, consideramos que estas disposiciones establecidas en el ámbito de un conflicto privado no obligan a traer como original todo el sistema informático centralizado. El sistema de escuchas telefónicas, que se plasma en un documento oficial obtenido con autorización judicial y autenticado su contenido por la fé pública judicial goza de valor probatorio, salvo que mediante pericia contradictoria se demuestre la falsedad o alteración de las conversaciones grabadas.

    Nada de esto se ha producido en el caso examinado por lo que hay que presumir que la actuación policial ha sido correcta: Lo contrario supondría crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal: la nulidad presunta porque la legitimidad no puede presumirse, lo que no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

    El motivo, consecuentemente se desestima.

DECIMO SEPTIMO

El motivo tercero por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 LECrim , al haberse conculcado el derecho esencial a los medios de prueba para la defensa, art. 24.2 CE , y por haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado indefensión, y ello al conceder y autorizar la Sala dar a la parte una copia de los 96 CDs con grabaciones de conversaciones telefónicas que debían estar en la causa, para con posterioridad denegar dicha entrega, habiendo realizado esta parte el oportuno recurso el 31.1.2012, contra dicha denegación de entrega, recurso que fue inadmitido, si bien se le otorgó la consideración de protesta a dicho recurso por Providencia de 6.2.2012.

Ciertamente como hemos dicho SSTS. 139/2009 de 24.2 , 111/2010 de 24.2 y 629/2011 de 23.6 , entre otras muchas, la Constitución, entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el "derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim . obligan al Tribunal "a quo" a dictar auto "admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás".

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en:

  1. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión.

    La STC. 198/97 dice: "el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una inducción material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional".

  2. El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

    La STC. 25/97 precisa: "el art. 24.2 CE . permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas.

  3. Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final.

    La STC. 178/98 recoge "quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo".

    En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:" En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia".

    Por ello como hemos dicho en SSTS. 802/2007 de 16.10 y 566/2008 de 2.10 , la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE , se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de 28.11 ).

    Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1, se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

    A)Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

    La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).

    No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).

    En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).

    Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

    1. Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).

    Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.

    Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

    Esta sería la situación contemplada en el presente caso. En efecto la prueba solicitada -copia de los 96 CDs con la totalidad de las intervenciones telefónicas -era en principio pertinente, pero además de la pertinencia, ha de examinarse la relevancia de la prueba propuesta.

    Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: "tema adiuvandi", juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

    Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

    Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95 , 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91 ), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95 ), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

    Y en el caso analizado la parte debió acreditar que la posterior denegación de la entrega a la totalidad de los CDs, sustituyéndola por las transcripciones de las conversaciones señaladas por el Ministerio Fiscal como objeto de prueba de la acusación y cuya audición en el juicio oral había solicitado, le ocasionó efectiva indefensión y como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación si bien, la defensa del recurrente, solicitó en fecha 18/10/2011 la entrega de los CDs (folio 274 del rollo), más sin embargo no suscita cuestión alguna con referencia al tramite de calificación que le había sido conferido por la Sala y ampliado en cuanto al plazo para su realización (folios 182 y 12¡88 del rollo), pues en fecha 14 de junio de 2011 (folio 391 y ss) formuló su escrito de calificación provisional, sin solicitar la suspensión del tramite por no habérsele entregado tales CDs o por serle indispensables para la defensa del recurrente, es mas, no impugna la proposición de prueba efectuada por el Ministerio Fiscal referida a la audición de las conversaciones señaladas en su escrito de calificación.

    Por lo tanto, la razón que señala el recurrente a lo largo del desarrollo del motivo en torno a que tal solicitud venia determinada para efectuar adecuadamente el derecho de defensa en el extremo relativo a conocer si las voces que pudieran constar en las grabaciones correspondían o no al recurrente y si las transcripciones efectuadas eran fidedignas y se correspondían con la realidad de lo intervenido, en nada afectaron a la efectiva formulación del escrito de calificación provisional en el que tales aspectos no se consideraron por el recurrente como relevantes y, en cuanto a la correspondencia de la voz grabada con la del recurrente, lo cierto es que la decisión de defensa adoptada en el acto del juicio oral negándose a contestar a pregunta alguna del Ministerio Fiscal y el hecho de no efectuar la defensa solicitud alguna de prueba fonográfica, solo hubiera correspondido efectuarla a la propia defensa en trámites previos al de la calificación provisional, de forma que al no hacerlo así no resulta la pretendida indefensión cuando en el acto del juicio oral se oyen las concretas conversaciones, únicas utilizadas como prueba por el Ministerio Fiscal, es ese concreto medio de prueba el que el tribunal valora, careciendo las transcripciones de valor probatorio ya que es la escucha directa de la conversación la que lleva al convencimiento del tribunal, de forma que aun reconociendo que la denegación de la entrega de los CDs no fue oportuna, la constancia de los datos de las conversaciones en las actuaciones y el conocimiento de las que estrictamente se pretendían utilizar como de cargo, permitían el correcto ejercicio de la defensa sin indefensión, aun sin la entrega de los referidos CDs por lo que procede la desestimación del motivo.

    En efecto no es posible confundir la prueba que se debe producir en el juicio oral con las diligencias de investigación sumariales, con la consecuencia de que la denegación de la practica de pruebas en la fase instructora o de investigación no determina por regla general, la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, desde el momento en que las diligencias pedidas y denegadas en la instrucción pueden ser propuestas de nuevo para su practica en el juicio oral (vid. Art. 314 LECrim .), lo que la defensa no hizo en su escrito de conclusiones provisionales ( STS. 688/2013 de 30.9 ).

DECIMO OCTAVO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 850.1 LECrim , por haberse denegado por auto de 30.1.2012 una diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por esta parte, era pertinente, y en concreto la no admisión de la prueba anticipada solicitada en el escrito de defensa, "comisión Rogatoria a Santo Domingo, en la República Dominicana, para que por las autoridades Policiales, Aduanera y Portuarias se certifique el interior del contenedor TRIU 5443365 fue debidamente inspeccionado antes de su salida de Puerto de Haina (Santo Domingo) sin que el mismo contuviese ningún tipo de sustancia estupefaciente ni de ilícita mercancía", habiéndose realizado la oportuna protesta ante la denegación de la prueba mediante escrito de 10.2.2012, y que se tuvo por formulada y admitida dicha protesta por providencia de 15.2.2012, lo que conlleva que se haya conculcado el derecho esencial a los medios de prueba para la defensa, derecho protegido en el Art. 24.2 CE , y se haya infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho reconocido en el Art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado al recurrente indefensión, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional protegido y reconocido en el Art. 24.1 CE , lo que conlleva la nulidad de la causa y consecuentemente absolución del recurrente y ello en aplicación debida del Art. 238.3 LOPJ .

El motivo se desestima.

Aunque la queja se encauza por la doble vía apuntada - art. 850.1 LECrim . por quebrantamiento de forma- y art. 852 LECrim . derecho a utilizar los medios de prueba para la defensa, el motivo ha de ser analizado desde la primera perspectiva. El Art. 852 LECrim , no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error iu procedendo ( SSTS. 430/2000 de 17.3 , 1073/2012 de 29.11 , 327/2013 de 4.3 ) La invocación del Art. 852 en lugar del Art. 850.1 LECrim , no permite escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así sobraba el art. 850 LECrim , y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851; siempre cabria canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 LECrim , sin necesidad de requisito adicional alguno.

Como primera consecuencia es que la petición de absolución por la denegación de la prueba resulta totalmente improcedente, pues en los casos de quebrantamiento de forma, la sentencia de esta Sala se limita a anular la que es objeto de impugnación y a reenviar la causa al tribunal de instancia para que, teniendo en cuenta lo declarado por el tribunal de casación y subsanada la falta denunciada, la sustancie y termine con arreglo a derecho ( art. 901 bis

  1. LECrim .).

Y como segunda consecuencia debemos subrayar que la casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim , según se deduce de los términos del precepto de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2 LECrim . y de la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones que a continuación se indican:

  1. º La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado (art. 786.2). 2. º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa. 5. º Que la formula protesta por la parte proponente contra la denegación ( SSTS. 1661/2000 de 27.11 ; 869/2004 de 2.7 ; 705/2006 de 28.6 ).

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ).

La protesta tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

Requisitos estos ciertamente cumplidos por el recurrente, pero la denegación de la prueba fue correcta por innecesaria, la propia parte señala que en su escrito de petición de libertad de 7.12.2010 aportó la documentación relativa al Historial de tránsito del contenedor en el que aparece que éste sale del Puerto del Río Haina en República Dominicana con destino a Cartagena de Indias en Colombia y de allí a Valencia, y al estado de Inspección que sufrió el contenedor antes de salir de Rió Haina, constando que fue inspeccionado y que por tanto no llevaba ningún tipo de sustancia estupefaciente ni de ilícita mercancía.

La prueba, por tanto, podía ser pertinente, pero resultaba innecesaria a la vista de la situación procesal de la causa, las dilaciones que su práctica comportaría y que el propio recurrente ha articulado en motivo por error en la apreciación de la prueba basado precisamente en esos documentos aportados.

DECIMO NOVENO

El motivo quinto por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECrim . por existir evidentes errores en la apreciación de la prueba basados en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador "a quo" y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

Los particulares de lo documentos que se designan y que muestran el error en la apreciación de la prueba son:

-el documento nº 2 aportado en el escrito de 7.12.2010 de petición de libertad del recurrente que consta en la pieza de Responsabilidad personal. Documento que es el Historial del Transito del contenedor TRIU 544336 5.

-el documento nº 3 aportado en el mismo escrito de 7.10.2010, relativo al acta de Inspección del contenedor.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en reciente STS. 539/2013 de 27.6 , el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien, la doctrina de esta Sala (SSTS. 6.6.2002 y 5.4.99 ) viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entro otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Por ello el error ha de ser trascendente o con valor causal para la subsunción, como también de manera muy reiterada señala la jurisprudencia de esta Sala (SSTS. 26.2.2008 , 30.9.2005 ), por lo que no cabe la estimación de un motivo orientado en este sentido si se refiere la mutación a extremos accesorios o irrelevantes. Y esta trascendencia o relevancia se proyecta, en definitiva, sobre la nota de la finalidad impugnativa. El motivo ha de tender bien a anular una aserción del relato histórico de la sentencia o a integrarlo con un dato fáctico no recogido en él, de manera que en cualquiera de ambos casos, la subsunción de la sentencia sometida a recurso queda privada del necesario soporte fáctico.

En el caso actual los documentos señalados no evidencian el error denunciado.

El Historial de Transito lo que acredita es que el contenedor permaneció en el Puerto de Rió Haina (Santo Domingo) desde el 29.6 al 3.7.2009, con cargo a Reynaldo Exportadora, que posteriormente, con cargo a Tel-donal salió con destino a Cartagena (Colombia), y finalmente desde este último con destino a Valencia (España), pero no contradice el hecho probado de que la organización se dedicaba a la importación de cocaína, procedente de la República Dominicana, utilizando para ello empresas tapadera que importaban contenedores de mercancía legal lajas de piedra- a través del puerto autónomo de Valencia, y así el 27.7.2009 llegó al puerto de Valencia el contenedor TRIU 544336 5.

-y el documento referido a la inspección del contenedor solo acredita que fue inspeccionado sin resultado positivo pero no con que medios se realizó, ni que el contenedor no hubiera sido preparado previamente a su carga- no olvidemos el tipo de ocultación de la droga en un doble fondo que precisó para su descubrimiento herramientas de gran potencia- y menos aun que por haber realizado escala en Colombia hubiera sido manipulado fuera de origen, al no constar que se hubieran violentado los precintos del contenedor.

En todo caso los documentos señalados en modo alguno acreditan lo que pretende el recurrente, esto es, que no era el jefe del cártel dominicano, conclusión a la que llega la Sala valorando otras pruebas.

VIGESIMO

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador y que no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

El documento que designa es el nº 1 aportado con escrito de 7.12.2010 de petición de libertad de Moises Arturo : Listado de vehículo Mercedes Benz para su exportación, listado que también consta al folio 4007 aportado con escrito de 4.12.2009.

Se dice en el motivo que el desplazamiento a España del recurrente y dos familiares Jon Daniel , y Alvaro Higinio fue por razones medicas -enfermedad de Jon Daniel - y de negocio -estudio de un negocio de exportación de vehículos Mercedes Benz a la República Dominicana- como pone de manifiesto en el referido listado, y no para hacerse cargo de la llegada del contenedor.

El motivo se desestima.

Retomando lo ya expuesto en el motivo precedente, los requisitos que la doctrina de esta Sala viene exigiendo para la prosperabilidad de este motivo son ( SSTS. 778/2007 de 9.10 , 629/2011 de 23.6 ):

1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim .;

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares en los que se deduzca inequívocamente el error padecido y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo sino un hecho para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Pues bien en el caso analizado el documento carece de literosuficiencia en cuanto su contenido y la pretendida finalidad del viaje a España no es incompatible con lo que llega el tribunal de análisis del resto de las pruebas.

VIGESIMO PRIMERO

El motivo séptimo por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 849.1 LECrim , por haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho reconocido en el art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado al recurrente indefensión, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional protegido ene. Art. 24.1 CE , y ello en relación con los documentos 1, 2 y 3 del escrito de 7.12.2010 de petición de libertad que consta en la pieza de responsabilidad personal.

Afirma el motivo que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal "a quo" es errónea y equivocada tal como resulta de los documentos referidos remitiéndose y dando por reproducido en su totalidad el contenido de los motivos 5 y 6, añadiendo que de la documentación incautada referida a la exportación de contenedores realizada por Casimiro Dario . Exportadora encontrada en la localidad de Monovar (Alicante) folios 1479 a 1483 como en el domicilio particular de uno de los imputados (folio 3022 a 3024), no aparece ningún dato relativo al recurrente; su total carencia de antecedentes policiales y penales tanto en España como en su país de origen; y que esta cuente con los necesarios recursos económicos que hacen que no tenga necesidad de delinquir aportando con el multicitado escrito de 7.12.2010 declaraciones juradas correspondientes al ejercicio 2009 y 2010 prestadas por el secretario de la mercantil "Distribuidora Comercial Rió Yuna C.por A, que pone de manifiesto que el recurrente es el Presidente-Tesorero de dicha mercantil con ingresos fijos anuales unos 44.560 más variables por beneficios.

El recurrente con cita de los documentos relacionados en los motivos 5 y 6 y las declaraciones juradas del Secretario de una Sociedad dominicana que solo acreditaría las disponibilidades económicas del recurrente, entiende producida la vulneración del proceso con todas las garantías y el derecho a la tutela judicial efectiva, pero olvida que dado que la lesión aducida trae causa de un error facti, la STC. 2/2011 de 13.2 , recuerda que: "para que un error llegue a determinar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva es preciso que concurran varios requisitos: 1) En primer lugar, se requiere que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica de la resolución judicial pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido su sentido de no haberse incurrido en el error. 2) Es necesario, en segundo lugar, que sea atribuible al órgano judicial, es decir, que no sea imputable a la negligencia de la parte, pues en caso contrario no existirá en sentido estricto una vulneración del derecho fundamental, tal y como presupone el art. 44.1 b) LOTC 3) En tercer lugar, ha de ser de carácter eminentemente fáctico, además de patente, es decir, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales por conducir a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia. y 4) Ha de producir, por último, efectos negativos en la esfera del ciudadano, de modo que las meras inexactitudes que no produzcan efectos para las partes carecen de relevancia constitucional" ( STC 29/2010, de 27 de abril ).

VIGESIMO SEGUNDO

El motivo octavo por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 LECrim . por haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho reconocido en el Art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado indefensión, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional protegido y reconocido en el art. 24.1 CE , y ello en relación con el acta de 11.8.2009 de Recepción en el Área de Sanidad de Valencia de la sustancia intervenida en el contenedor registrado en el Puerto de Valencia el 29.7.2009, al haberse roto la cadena de custodia y haber sido impugnada dicha Acta.

Se dice en el motivo que el acta de Registro del contenedor o acta de la Diligencia de apertura controlada del contenedor en el que participaron la Secretaria del Juzgado Instrucción 10 de Valencia, cuatro policías (números NUM072 , NUM078 , NUM079 , NUM080 ), el agente de aduanas NUM081 , y el Guardia Civil NUM082 , en dicho Acta (folio 1441), consta que se recogen 57 paquetes que pesados dan un peso bruto de 65 kgs, señalándose en el acta "que se hace cargo la fuerza actuante de la sustancia intervenida, pero sin que conste de qué manera, a donde se lleva y cómo y por quien se guarda y custodia.

Al folio 224 consta como en el expediente NUM049 el día 11.8.2009, se deposita un decomiso en el Área de Sanidad de Valencia consistente en 56 paquetes de sustancia blanca con un peso de 54.636,20 gramos brutos y 1 paquete de sustancia blanca con peso de 686 gramos brutos.

Se observa por tanto que desde el día 29.7.2009 en que se incauta la sustancia presuntamente estupefaciente, en el contenedor hasta el 11.8.2009, en que se deposita en Sanidad, pasan 14 días sin saberse donde y por quien ha estado guardada y custodiada, y de los 65 kgs. brutos intervenidos el 29.7, se depositan en el Área de Sanidad, el 11.8, un total de 55,322 gramos, esto es 9 kgs. y 668 gramos brutos menos, por consiguiente, se ha roto claramente la cadena custodia y la sustancia intervenida y la depositada no son la misma sustancia, sino que procede de otro decomiso.

El motivo se desestima.

Como hemos dicho en STS. 629/2011 de 23.6 , destaca la doctrina la LECrim. regula la "cadena de custodia" desde las funciones de los sujetos que intervienen en la investigación criminal. Ello ha supuesto que en buena medida la regulación del procedimiento de custodia haya quedado confiada a la buena práctica de quienes intervienen en la investigación criminal y en consecuencia, que las diferentes reformas hayan ido alterando las diferentes funciones de estas personas para ir alcanzando objetivos exigidos por el avance de las formas de investigar el delito.

Los arts. 326 , 334 y 335 LECrim . exigen del Juez que recabe los efectos y objetos del delito, extendiendo una diligencia en la que se haga constar el lugar, el tiempo y la ocasión en que se encontrasen, describiéndolos de manera minuciosa.

No obstante, diversas previsiones legales, flexibilizadas aun más por la jurisprudencia, han posibilitado el que estas funciones hayan ido quedando en manos de la policía. En este sentido el art. 126 Constitución establece que "La Policía Judicial depende de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente (...) en los términos que la ley establezca", el art. 548 LOPJ . señala que el Juez podrá impartir a la Policía Judicial órdenes para "que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifiquen en condiciones que garanticen su autenticidad", y el art. 282 LECrim . señala que la Policía Judicial debe poner a disposición del Juez de instrucción, los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiera peligro, señalando la Ley dos funciones de la policía judicial:

  1. La investigación criminal científica ( art. 18 RD. 769(87); y b) Aseguradora del cuerpo del delito ( arts. 282 y 292 LECrim . y art. 4 RD. 769/87 ) que se desarrollan bajo la supervisión y posibles ordenes que puedan dar la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal ( art. 10 RD. 769/87 ).

Para el caso del procedimiento abreviado explícitamente se encomienda la función de recogida de muestras a la Policía Judicial ( art. 770.3 LECrim .).

Lo cierto es que, como decimos, la Ley y la propia Jurisprudencia han ido delegando la intervención judicial en los momentos de la recogida y custodia de piezas de convicción. Todo ello justificado en aras de que lo hagan personas especializadas de cara al correcto análisis del elemento de convicción. Y así la jurisprudencia ha señalado que la puesta a disposición judicial no es directa, sino que es suficiente con el depósito del objeto en un organismo oficial: quedando éste bajo disposición judicial.

En todo caso la jurisprudencia interpreta de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, ambos de la LECrim . señalando que deben verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la Seguridad del Estado de 13 de marzo de 1986, art. 11.1.g; y Real Decreto de Policía Judicial de 19 de junio de 1987 , art. 4º).

En los supuestos en que sin ordenarlo el Juez Instructor y sin existir riesgo de que la prueba se pierda o desaparezca, intervenga la policía y conforme a sus protocolos proceda a la recogida y práctica documentada de la diligencia, poniéndola en conocimiento del juez y aportando a la causa sus resultados. En estos casos nos hallaríamos ante una infracción procesal, que no viciaría de nulidad la diligencia, aunque haría que la prueba fuese irregular y así, la devaluación garantista de autenticidad provocada por el déficit formal podría llegar hasta la descalificación total de la pericia solo si la cadena de custodia no ofrece ninguna garantía, como fue el caso contemplado por la reseñada sentencia de esta Sala nº 501 de 19 de abril de 2005 .

Visto el papel importante que en nuestros días desempeña la Policía Judicial en la recogida y custodia de efectos del delito, lo cierto es que esas facultades se concedan en el deber de documentar de forma minuciosa todas sus actuaciones y de dar cuenta al Juez en un plano no superior a 24 horas ( art. 295 LECrim .). El art. 292 LECrim . dice que: "Los funcionarios de policía judicial extenderán, bien en papel sellado, bien en papel común, un atestado de las diligencias que practiquen, en el cual especificarán con la mayor exactitud los hechos por ellos averiguados, insertando las declaraciones e informes recibidos y anotando todas las circunstancias que hubiesen observado y pudiesen ser prueba o indicio del delito." Del mismo modo, para el procedimiento abreviado el artículo 770.3 LECrim . precisa que " La Policía Judicial acudirá de inmediato al lugar de los hechos y realizará (entre otras) las siguientes diligencias:... 3) Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial".

Ahora bien -como ya hemos dicho- existe una diferencia fundamental entre la prueba recabada por la policía y la que recabe por el Juez de Instrucción. Mientras ésta segunda tiene valor de prueba preconstituida, las diligencias hechas por la policía no la tienen y precisan de su ratificación ante la autoridad judicial y en el plenario.

En efecto, como se dice en SSTS. 45/2007 de 29.1 y 2184/2001 de 23.11 , es preciso distinguir entre pruebas en sentido propio, que son las que se practican en el acto del juicio oral, con contadas excepciones, y las diligencias de investigación, que ordinariamente se realizan en la fase de preparación del juicio y permiten recoger los elementos o vestigios objetivos sobre los que se practicarán las pruebas.

En principio, las diligencias policiales no constituyen pruebas preconstituidas. Por ello las mismas deben ser reproducidas en el juicio oral mediante la comparecencia de quienes en ellas hayan intervenido, estando sus manifestaciones en dicho acto sometidas a contradicción y siendo captadas por el Tribunal de forma inmediata.

Añade la Sentencia 2031/2002, de 4 de diciembre , que las diligencias efectuadas por la Policía Judicial, en el curso de la investigación que constitucionalmente tiene atribuida, no constituyen pruebas sino cuando sus contenidos son expuestos, vía testifical, en el juicio oral. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia, por todas STS 724/2002, de 24 de abril , es claro que la Policía Judicial, policía técnica y especializada en la investigación de hechos delictivos, tiene competencias propias sobre la realización de diligencias de investigación con el alcance y contenido previsto en las leyes procesales. Cuestión distinta es la valoración que deba darse a las mencionadas diligencias policiales, pues como tales diligencias del atestado no tienen naturaleza de prueba, sin perjuicio de su valoración como testifical en el juicio oral sujeta a las exigencias de la prueba testifical. En definitiva, no se trata de una pericial preconstituida sino de una diligencia policial de investigación que adquiere relevancia probatoria, como prueba testifical, cuando los agentes comparecen en el juicio oral para deponer sobre lo que sensorialmente apreciaron.

Examinando en concreto los momentos de la recogida, custodia y examen de las piezas de convicción. El examen garantista de estos tres momentos determinaría la corrección jurídica de la cadena de custodia. Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que " las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes " y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología, normas cuya vigencia se ha extinguido el 20.5.2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden IUS (1291/2010 de 13.5).

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello el problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS. 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 347/2012 de 25.4 , 773/2013 de 22.10 , "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 , hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 , recuerda que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE . Adelantemos, no obstante, que no puede otorgarse relevancia constitucional al hecho de que no se haya rellenado el formulario exigido por la Orden 8 de noviembre de 1996, norma, por cierto, cuya vigencia se ha extinguido el día 20 de mayo de 2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010, de 13 de mayo, por la que se aprueban las normas para la preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses . Se olvida que ese formulario, según se proclama en el mismo Anexo de la orden vigente en la fecha de los hechos, no tiene, ni mucho menos, carácter imperativo. Así se desprende con claridad de la afirmación contenida bajo el epígrafe " documentación", según la cual: "... se propone como modelo el que figura incluido como anexo, en los distintos modelos de formularios, pudiendo ser válido cualquier otro documento, siempre que quede constancia firmada de todas las personas bajo cuya responsabilidad hayan estado las muestras ".

De ahí que el énfasis de la defensa, centrado en la ausencia de alguno de los documentos a los que se refiere la normativa citada, no tiene por qué conllevar una quiebra de alcance constitucional. El motivo se limita a echar en falta algunos de los requisitos formales del documento de remisión de la droga aprehendida, así como a censurar que no haya podido individualizarse la dosis de cocaína decomisadas a cada uno de los compradores. Sin embargo, este dato carece de trascendencia. A efectos de tipicidad es suficiente con que la sustancia fuera intervenida a personas perfectamente identificadas y que el dictamen pericial que fijó su composición química, fuera sometido a contradicción en los debates del plenario.

En el caso consta y así se desprende del propio acta de intervención que se encomienda a la Policía Nacional la custodia de la sustancia hasta su entrega en sanidad, entrega que se verifica por el agente nº NUM083 , que es quien firma la entrega, junto con un funcionario de esa Área de Sanidad que también la firma.

La diferencia de peso entre el que consta acta de intervención del folio 1441 y el de depósito en sanidad, se explica porque el primer pesaje se trata de peso en bruto con embalajes y en el propio puerto y el pesaje del folio 2224 es el peso de la sustancia contenida en 56 paquetes y la contenida en un paquete, es decir es un pesaje de laboratorio y de precisión, referido a la sustancia y no a sus embalajes, de ahí que no diga peso bruto en ningún momento, sino peso de la sustancia blanca, lo que supone peso neto que justifica aquella diferencia de peso.

Siendo así, aunque se admitiera la comisión por los respectivos responsables del proceso de custodia algún defecto en cuanto al cumplimiento de aquellas formalidades, ello no supone, por si solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuese aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y los posteriores resultados debidamente documentados ( STS. 773/2013 de 22.10 ) que añade que el retraso en la entrega... en el Área de Sanidad no supone rotura de la cadena de custodia, pues apuntar a la simple posibilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no resulta aceptable, sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.

VIGESIMO TERCERO

El motivo noveno por infracción de Ley y de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 LECrim , por haberse infringido el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , lo que se ha ocasionado indefensión, y se ha violado el derecho reconocido en el art. 29.1 CE , y ello en relación con los 4 informes analíticos y periciales de al sustancia presuntamente intervenida en el contenedor en el Puerto de Valencia el 29.7.2009 y que conforman el expediente del Área de Sanidad de Valencia NUM049 .

Insiste el recurrente, en primer lugar, en la diferencia de peso señalada en el motivo anterior, por lo que nos remitimos a lo ya razonado en orden a su desestimación y a continuación destaca una serie de irregularidades como que el primer informe analítico de 21.8.2009, fue realizado por una persona que no compareció al plenario por lo que tal informe no fue ratificado, que los restantes informes firmados por dos peritos no son más que revisión de la documentación del primer informe, y que el perito que compareció en el juicio oral ratificó la destrucción total de la droga, por lo que no pudieron hacer nuevos análisis. Cuestiones que ya han sido analizadas en el recurso planteado por el coacusado Esteban Primitivo , por lo que reiteramos lo ya expuesto en aras de su desestimación, debiendo solo insistirse en que cuando se trata de un informe oficial realizado por un ente público especializado, es evidente que se trata de procedimientos estandarizados y ajustados a determinados protocolos, cuya ejecución compete al personal técnico que forma parte del mismo. Consecuentemente nos dice la STS. 387/2005 de 23.3 , cualquiera de los funcionarios del ente puede informar sobre las cuestiones que podrían ser objeto de contradicción en el juicio oral, las medidas y procedimientos de la pericia.

VIGESIMO CUARTO

El motivo décimo por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 849.1 LECrim , al haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto el art. 369 bis, párrafo 1º (organización) y 2 (jefatura) en relación con los arts. 368 y 369.5 CP , lo que conlleva la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , lo que ha ocasionado indefensión al recurrente, art. 24.1 CE .

Dado por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis de los motivos tercero del coprocesado Esteban Primitivo , y octavo y noveno del coprocesado Emiliano Patricio , el motivo debe ser desestimado.

La sentencia de instancia concluye que la participación de este recurrente en los hechos delictivos resulta acreditada de manera clara y contundente, siendo uno de los responsables de la organización de la República Dominicana, proveedor y encargado de disponer que la sustancia estupefaciente sea enviada a España y por tanto con capacidad de decidir sobre el resultado de la operación informando sobre si los contenedores contienen sustancia estupefaciente o no (contenedores "gancho") y desplazándose a España a fin de tratar y supervisar personalmente la llegada y entrega del contenedor portador de la droga, como se desprende de las gestiones y conversaciones con Emiliano Patricio , el procesado Landelino Gines . Y Esteban Primitivo , esto es de la prueba que analiza en la Págs. 36, 37 y 38 y cuya suficiencia será examinada en el motivo siguiente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

VIGESIMO QUINTO

El motivo décimo primero por infracción de Ley y de precepto constitucional al amparo del Art. 5.4 LOPJ , en relación con el Art. 849.1 LECrim , por haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el Art. 24.2 CE . por falta de prueba de cargo bastante y suficiente.

Como hemos afirmado en recursos anteriores el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

Por tanto al ámbito de conocimiento de esta Sala casacional cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

  1. la comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima, para dictar un fallo condenatorio, ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una «probatio diabólica» de los hechos negativos;

  2. la comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto de los principios procesales de inmediación y contradicción; y

  3. la constatación de la racionalidad de las deducciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Por ello el límite de control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al tribunal sentenciador, debiendo constatar el tribunal casacional que esa valoración no sea ilógica ni arbitraria.

En el caso analizado el recurrente cuestiona la prueba tenida en cuenta por el Tribunal a quo para fundamentar su condena y que detalla en el fundamento jurídico 2º, apartado B (Pág. 36 y 37/). "En relación con su participación en la operación delictiva, el procesado en su declaración judicial de 1.08.2009 (Fs. 1552-1553) en Valencia, reconoció conocer a Moises Arturo y a Alvaro Higinio , manifestando ser de Santo Domingo donde tiene un negocio inmobiliario y que había venido a España para hacer turismo, no siendo cierto que " lanzara un teléfono a una papelera " ni que " estuviera en España para supervisar la llegada de un contenedor de cocaína". Ante el Tribunal y a preguntas de su abogado manifestó que "no tiene nada que ver con el envío de contenedores de su país a España a Valencia en la mitad del año 2009 hasta que fue detenido".

Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario.

En este sentido, dato importante lo constituye el hecho de asistir junto a Moises Arturo y Alvaro Higinio a la reunión el 28.07.2009 en la terraza del bar sito en el Paseo la Alameda nº 54 en Valencia, donde también estuvieron presentes Esteban Primitivo y el procesado rebelde Landelino Gines . para tratar el tema del contenedor portador de la cocaína que había llegado al puerto de Valencia el día anterior; reunión que reconoce, como veíamos, Moises Arturo en su declaración judicial de 3.12.2009 (Fs. 3968-3969), aunque justificó la reunión diciendo que era para tratar un negocio de vehículos, hablando de una relación de los mismos que le dio el procesado rebelde y que a su vez entregó a Jon Daniel (listado aportado por su representación procesal en su escrito de 4.12.2009, F. 4007).

Sin embargo esta justificación no se sostiene.

En primer termino, Jon Daniel declaró tener un negocio inmobiliario, no de vehículos.

En segundo termino, en el momento de su detención, a Jon Daniel no se le ocupa ningún listado de vehículos (Fs. 1385-1386) y además el testigo policía nacional nº NUM076 en su declaración judicial de 3.12.2009 en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia (F. 3974), dijo que " no recuerda haberlo visto" , refiriéndose al mencionado listado.

En tercer lugar, es fundamental la conversación de 29.07.2009 (F.1382) entre Moises Arturo (" Culebras ") y el procesado rebelde Landelino Gines ., anteriormente mencionada, en la que Moises Arturo le dice que " estamos por aquí de nuevo " y que le llama para preguntarle sí todo está " programado como hablamos ayer" , contestando Landelino Gines . que " si, si, esta todo bien " y que ha quedado con el Chipiron " para... eso " ; por tanto, queda de una manera clara y meridiana el objetivo de la reunión en la terraza del bar en el paseo La Alameda el día 28.07.2009 el cual no era otro que tratar el tema del contenedor portador de la droga que había llegado al puerto de Valencia el día 27.07.2009 , coordinar la operación y controlar la llegada y entrega de la droga; nada que ver con un negocio de vehículos a los que por otra parte no se dedica Jon Daniel .

Este dato de asistencia a la reunión es especialmente significativo e incriminatorio de la conducta de Jon Daniel ; sin embargo, hay más datos corroboradores de esta conducta.

Jon Daniel con anterioridad a ser detenido, tiró un teléfono móvil a una papelera siendo visto por el testigo policía nacional NUM084 , según declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia el 3.12.2009, (F. 3971), manifestando ante la Sala el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM072 , Inspector Jefe de UDYCO 5, que " era el teléfono con el que hablaba Moises Arturo (" Culebras ") con Landelino Gines ; este teléfono estaba intervenido desde la primera conversación que mantuvieron" ( teléfono NUM013 intervenido a Moises Arturo (F. 1171), existiendo también una conversación con Esteban Primitivo , F. 1381). Asimismo, Jon Daniel llevaba cuando fue detenido, entre otros efectos, un recorte de hoja de cuaderno, de color blanco con las anotaciones Chipiron = NUM014 , Vidal Felix = NUM015 - este último teléfono intervenido judicialmente al procesado rebelde Landelino Gines . - (F. 1502) y la cantidad de 5.555 euros (F. 1386); no hay que olvidar tampoco que el silencio del procesado, no queriendo contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, puede y debe valorarse como indicio incriminatorio a tenor de la doctrina citada con anterioridad.

Insiste el recurrente en cuestiones ya expuestas en motivos anteriores: su no condición de jefe del cártel alguno, el motivo familiar y por razones medicas, enfermedad de un familiar, de su venida a España y no para hacerse cargo del contenedor, la falta de credibilidad y veracidad de la actuación policial, la carencia de los requisitos para que las escuchas sean pruebas de cargo, la inexistencia de prueba fenométrica o de voz, y negar valor incriminatorio al silencio de los procesados. Quejas inatendibles pues denegada la infracción del derecho al secreto de las comunicaciones y afirmada la validez de las intervenciones telefónicas y la corrección de la adopción e la medida, practicada la audición de las conversaciones en el acto del juicio oral, su contenido como prueba de cargo existe. En este sentido hemos dicho en STS. 362/2011 de 6.5 , que la interpretación de las conversiones telefónicas, cuando no arrojan dato inequívocos, desde el punto de vista semántico, derivados de la racional y directa comprensión e interpretación de las palabras conforme a los usos convencionales que están al alcance de la expresión del lenguaje, sino que son una traducción libre, dado su sentido críptico y posiblemente, en clave no pueden ir más allá de una simple y razonable sospecha para el inicio de las correspondientes investigaciones, pero no pueden servir por sí solas, para una sentencia condenatoria, y precisan de la corroboración, refuerzo o complemento por otras pruebas objetivas ( SSTS. 1480/2005 de 12.12 , pero también lo es, a contrario sensu, que cuando su contenido no deja lugar a dudas sobre su relación con tráfico de drogas, las conversaciones, oídas en el plenario, o las transcripciones, siempre que estén cotejadas bajo la fe pública del secretario judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, pueden ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo, siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que pueden contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo ( SSTS. 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 , 628/2010 de 1.7 ), o bien incluso por la testifical en el plenario de los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba, esto es por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas ( STS. 1112/2002 ).

Que el recurrente descarte las declaraciones de funcionarios policiales o pretende atribuir a las reuniones del mismo con otros procesados, un sentido y finalidad distintos, no implica que el criterio a la Sala de instancia, sea irracional o arbitrario.

VIGESIMO SEXTO

El motivo décimo segundo, subsidiariamente para el caso de que no prospere ninguno de los anteriores motivos, por infracción de Ley y precepto constitucional, al amparo del Art. 5.4 LOPJ . en relación con el Art. 849.1 LECrim . por no haberse aplicado el Art. 21.6 CP , de dilaciones indebidas como circunstancia atenuante y responsabilidad criminal, de forma que su injusta inaplicación ha conllevado que se vulnere el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, derecho reconocido en el Art. 24.2 CE , lo que le ha ocasionado indefensión, por lo que se ha violado dicho derecho constitucional protegido en el Art. 24.1 CE .

El recurrente plantea una cuestión similar a la alegada como motivo segundo por el coacusado Emiliano Patricio por lo que nos remitimos a lo argumentado en dicho motivo en orden a su desestimación.

RECURSO INTERPUESTO POR Landelino Manuel

VIGESIMO SEPTIMO

El motivo primero por el Art. 852 LECrim , y Art. 5.4 LOPJ , en relación con los arts. 18.3 , 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que da lugar o la nulidad de las intervenciones telefónicas, respecto al mandato contenido en el auto de 9.2.2009 y que establece como ha de llevarse a cabo la intervención telefónica no se cumple en ningún momento, afectando al control judicial, por lo que todo lo que ha sido obtenido en la investigación judicial a raíz de dicho incumplimiento adolece de nulidad radical y por conexión de antijuricidad, la totalidad de las escuchas realizadas.

El motivo carece de fundamento al referirse de modo genérico al incumplimiento de las medidas acordadas en dicho auto, cuando como se ha razonado e impugnaciones similares realizadas por otros recurrentes, el mismo está suficientemente motivado al basarse en previas investigaciones policiales, al igual que las sucesivas prórrogas y nuevas intervenciones, precedidas todas de la dacción por la policía al instructor de las conversaciones relevantes a tales fines.

VIGESIMO OCTAVO

El motivo segundo, por el Art. 852 LECrim , por vulneración del Art. 24.1 CE , por infracción del derecho de tutela judicial efectivo a no causarse indefensión. En las sesiones del juicio oral se declararon impertinentes diversas preguntas, cuya protesta consta en las actuaciones, realizadas por la defensa que eran de vital importancia para aclarar las contradicciones entre el Jefe de Grupo y los policías que intervinieron en la detención y en el registro de la nave.

El motivo resulta inadmisible.

En cuanto a la denegación de preguntas, hemos dicho en STS. 285/2011 de 20.4 , el Art. 850 en su apartado 3º y 4º se refiere a lo que con carácter genérico podíamos llamar "denegación de preguntas cuando fueran pertinentes.

El nº 3º se refiere a que el Presidente del Tribunal se niegue a que el testigo conteste a la o las preguntas cuando estas sean pertinentes y de manifiesta influencia en la causa.

El nº 4º gira en torno a preguntas denegadas por capciosas, sugestivas e impertinentes, cuando no lo sean y tuviesen verdadera importancia para el resultado del juicio.

Es preciso que conforme a lo establecido en el Art. 709 LECrim . se formule la correspondiente protesta y que se hagan constar la o las preguntas que se han formulado y han sido denegadas ( STS. 379/94 de 26.2 ).

Señala la jurisprudencia ( SSTS. 470/2003 de 2.4 y 160/2005 de 14.2 ), que la pregunta es capciosa porque en la forma en la que está planteada resulta engañosa, tiende a confundir al testigo, y a provocarle una respuesta sobre sus razones íntimas para actuar como actuó que resulta contradictoria con su testimonio como víctima profundamente afectada por el hecho delictivo sobre el que declara.

La pregunta es sugestiva porque indica o provoca una respuesta afirmativa como única conclusión racional de las afirmaciones previas que le sirven de sustento. No se pregunta sobre determinados hechos , que se presentan como incontestables, sino que el interrogador plantea la pregunta como una consecuencia necesaria de los hechos previamente afirmados sugiriendo el asentimiento como única respuesta racional, de modo que prácticamente elimina la opción de una contestación diferente a la que se desea obtener.

Y, en fin, la pregunta es impertinente , cuando no se refiere a la cuestión enjuiciada. Es impertinente todo lo que queda extramuros de la teleología del proceso, de lo que en él se persigue.

Las preguntas deben indagar sobre hechos y no sobre las razones del comportamiento del testigo. El interrogatorio de los testigos se encamina a obtener la verdad, pero dicho camino se debe transitar rectamente. El derecho a la prueba no permite abusos, habiendo declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional como este Tribunal Supremo que la practica de prueba en el proceso penal no tiene un carácter absoluto e ilimitado, quedando excluido lo que sea impertinente así como lo que sea inútil o pernicioso.

El Juez o el Presidente del Tribunal deben velar por el buen orden del proceso, por el respeto debido a quienes en ellos intervienen, y por evitar el empleo de métodos que tergiversen los resultados de la prueba.

La protección de las víctimas y de los testigos es, en consecuencia, una obligación del Juez o Tribunal, como ha establecido reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala.

Por ello es doctrina de esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que entre las funciones del Presidente del Tribunal se encuentra la ponderación de los derechos constitucionales de la víctima y en concreto el derecho a la intimidad reconocido en el Art. 18 de la Constitución Española , y a ello ha de añadirse en el momento actual, que no solo el derecho fundamental debe ser tutelado en su interrogatorio, sino también el derecho a la dignidad de la persona, que constituye el fundamento del orden político y de la paz social conforme al Art.10 de nuestra Constitución .

Por ultimo es importante resaltar que no basta para que una pregunta sea declarada pertinente -y provoque la estimación del recurso- con la concurrencia de una relación directa entre la pregunta y el objeto del juicio, sino que es preciso valorar la relevancia, necesidad y en consecuencia causalidad de las preguntas en relación con el sentido del fallo, debiendo apreciarse globalmente ambos elementos para estimar ambos elementos para estimar presente e infringida la norma procesal ( STS. 1125/2001) de 12.7 ). Pues en la decisión del recurso de casación "lo relevante es determinar si la negativa a responder privó a la defensa del ejercicio de facultades inherentes a tal condición y si las preguntas omitidas eran relevantes en el preciso sentido de haber tenido aptitud para variar la decisión final, pues no de otro modo debe interpretarse la frase "manifiesta influencia en la causa", que se contiene en el Art. 850.3º o la de "verdadera importancia para el resultado del juicio a que se refiere el nº 4 de igual articulo" ( SSTS. 2612/2001 de 4.12 , 1064/2005 de 30.9 ).

En la STS. 237/2009 de 6.3 , con cita de las SSTS. 1348/1999 de 29 de septiembre , y STS 150/2009, de 17 de febrero , para que el motivo basado en el Art. 850.3º de la LECrim . prospere, se requiere:

  1. Que cualquiera de las partes haya dirigido preguntas a un testigo.

  2. Que el presidente del Tribunal, no haya autorizado que el testigo conteste a alguna pregunta.

  3. Que la misma sea pertinente, es decir, relacionada con los puntos controvertidos.

  4. Que tal pregunta fuera de manifiesta influencia en la causa.

  5. Que se transcriba literalmente en el acto del juicio; y

  6. Que se haga constar en el acta la oportuna protesta.

Pues bien el recurrente ni en el acta señala las preguntas -tampoco en el recurso- declaradas impertinentes, omisión relevante pues impide que, primero el tribunal de enjuiciamiento y después, esta Sala, en su caso, puedan valorar la trascendencia de la prueba propuesta ( STS. 370/2010 de 29.4 ), y en definitiva si la denegación fue correcta, e incluso de la lectura del acta se constata que en el interrogatorio del Inspector Jefe de la UDYCO (folios 1099 y 100), no se formuló por la defensa pregunta alguna que fuera declarada impertinente.

VIGESIMO NOVENO

El motivo tercero al amparo del Art. 852 LECrim . por vulneración del Art. 24.2 CE por infracción del derecho de tutela judicial efectiva y del derecho de presunción de inocencia del recurrente, dado que no existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar dicho derecho al basarse en suposiciones o hipótesis que no han quedado probadas ni tan siquiera reflejadas como hechos probados respecto al recurrente, en lo que la Sala no analiza el material probatorio de signo incriminatorio en relación al mismo.

El recurrente se limita a señalar lo que entiende como contradicciones entre las declaraciones de los funcionarios en el plenario, en concreto entre el Jefe del Grupo V que realizó el registro de la Nave a Monovar y la detención del recurrente y los agentes que llevaron a cabo la entrada y registro, sobre si Landelino Manuel se encontraba sólo o no en la nave y si había o no actividad comercial en la misma.

El motivo se desestima.

La credibilidad mayor o menor de los testigos, como las contradicciones entre los mismos, son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que corresponde al Tribunal de instancia, en virtud del Art. 741 LECrim , con plena vigencia de los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación.

En el caso presente la sentencia de instancia considera que la excusa del recurrente -administrador único de la empresa "Corredurías Metales y Piedras SL", a través de la cual se hacían todas las operaciones comerciales con la República Dominicana- de no saber nada de la existencia de droga, no se sostiene ni es creíble a la luz de las conversaciones telefónicas con otros implicados en las cuales queda patente su condición de testaferro en España, encargado de estar al frene, a sabiendas, de las empresas encargadas de recibir los contenedores con o sin sustancia estupefaciente. Y en este sentido considera verdadera las conversación mantenida el 12.6.2009 con el procesado Landelino Gines . (folios 1372 y 1373), que denota su conocimiento de cuando los contenedores llevaba o no sustancias estupefacientes, y las mantenidas los días 14.4.2001 (folios 1328, 1329), 23.4.2009 (folios 1335, 1336) y 27.5.2009 (folios 1356), introducidas en el plenario, mediante su audición, relativas al envío y contenido de los contenidos; la conversación con su hijo de 1.4.2009 (folio 1322)de la que se desprende que sí conoce al procesado Emiliano Patricio y le ha comunicado la nueva dirección de envió; de la testificar del funcionario del CNP nº NUM077 , Jefe de Grupo, nº NUM076 que precisó que la Landelino Manuel también tenia comunicaciones con otros procesados pero su función era mas bien recibir los contenedores cuando llegaban y poner a disposición de la organización la infraestructura en España, y del nº NUM072 , inspector jefe UDYCO y cuya declaración se transcribe en la sentencia, esclarecedora sobre el funcionamiento de la organización, personas integrantes y el papel respectivo de cada uno de ellos, en relación a los contenedores enviados el 3.3, 30.4, 25.5, 22.6, y 27.7, todos decepcionados por el hoy recurrente.

Consecuentemente el tribunal ha dispuesto de prueba de cargo válida y suficiente, sin que el razonamiento de la Sala resulte arbitrario o irracional, sin que esas supuestas contradicciones que señala el recurrente, impliquen insuficientes de la prueba tenida en cuenta por el tribunal como sustente a su fallo condenatorio.

TRIGESIMO

El motivo cuarto, al amparo del Art. 852 LECrim , y Art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18.3 , 24 y 53.1 CE , p or vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación al registro de la nave sita en Monovar (Alicante).

Se señala que respecto al bote de pintura, que según el Ministerio Fiscal servia para pintar el contenedor, se encontraba casi vacío, pero sin que por ninguno de los policías que intervinieron en el registro se indicase si la pintura estaba o no fresca en orden a su utilización reciente para pintar el contenedor. Y considera extraño que no se aportara a la causa informe sobre el contenido documental existente en el ordenador portátil del recurrente -incautado en el registro- y que acreditaría que Landelino Manuel llevaba a cabo en su nave un negocio comercial lícito.

Con independencia que la inviolabilidad del derecho se encuentra constitucionalmente reconocido en el Art. 18.2 CE , y no en el apartado 3 relativo al secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, litográficas y telefónicas y de que es cierto que en STS 1219/2005 de 17-10 se ha dicho que el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio está muy ligado a la protección de la intimidad ( arts. 18-1 - y 2 CE ) y la jurisprudencia ha concebido al domicilio, de manera muy amplia, llegándose a definir, con carácter general, por domicilio "cualquier lugar cerrado en el que puede transcurrir la vida privada, individual o familiar, aún "ocupado temporal o accidentalmente", pero en este caso la entrada se realiza en una nave o almacén, y reiteradamente tiene establecido esta Sala que el registro de estos inmuebles no tienen que someterse a las prevenciones del Art. 569 LECR ., no constituye aquél domicilio alguno, por lo tanto una nave, oficina o local comercial carecen de la protección que otorgan los apartados 1 y 2 del Art. 18 CE , al no constituir, de modo evidente, un espacio de privacidad necesario para el libre desarrollo de la personalidad, de ahí que no puedan considerárselas incluidos dentro del ámbito de protección de la inviolabilidad del domicilio ( STS 27-7-2001 ), siendo particularmente explícita la STS 8-7-94 , al afirmar que ni toda entrada y registro en un lugar cerrado exige la autorización judicial, ni los locales comerciales o almacenes que no constituyen morada de una persona gozan de la tutela constitucional del Art. 18-2 citado, sin que requieran , en consecuencia, para la entrada y registro en ellas de las mismas formalidades procesales que se imponen a los registros domiciliarios.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha declarado que no todo "recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales y que en particular la garantía de su inviolabilidad no es extensible a "aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y locales comerciales ( STC 1717/89 ), tengan un destino o sirvan de cometidos incompatibles con la idea de privacidad" ( STS 228/97, de 16-12 ) no rigiendo en estos casos la garantía de los arts. 18.2 CE y 545 LECr ., y siendo válidas tanto la entrada policial en función investigadora sin autorización judicial previa como el registro hecho con tal autorización pero sin cumplir todas las prevenciones del Art. 569 LECr .".

Lo cierto es que en el motivo no se denuncia irregularidad alguna en la practica de la medida y en el factum se recogen los efectos y documentación hallados en el registro, en concreto un bote de pintura conteniendo pintura gris, rodeado de cinta adhesiva de color verde y un envoltorio plástico serigrafiado, en el que se leen las palabras "República Dominicana, un mini ordenador portátil, marca "ASUS", modelo "Eee 1000 H" y documentación varia, relativa a contenedores de carga utilizados para la importación y exportación de lajas de piedra entre las empresas SEKUR TENDENCIAS S.L. y Correduría de Metales y Piedras S.L. ambas dos con la misma sede social, con la empresa REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL, documentación que se detallan a continuación. Resulta evidente que si el recurrente considera que se ocultó documentación, tuvo posibilidad durante la instrucción de la causa de aportarla, y, que el referido portátil constaba intervenido y puesto a disposición del recurrente.

TRIGESIMO PRIMERO

El motivo quinto, al amparo del Art. 852 LECrim . y Art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18.3 , 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías en relación a la prueba pericial en cuanto al examen y custodia de la droga incautada, dado que la persona que realizó el análisis no fue la misma que firmó el informe, como ha quedado probado en el plenario.

El motivo, al ser coincidente con el interpuesto por otros corecurrentes debe ser desestimado, remitiéndonos a lo ya argumentado ut supra para evita innecesarias repeticiones.

TRIGESIMO SEGUNDO

El motivo sexto al amparo del Art. 849.1 LECrim por infracción de Ley y de los arts. 369 y 369 bis CP , por la introducción que realiza la Sala al recurrente de pertenencia a organización criminal, dado que desconocía cualquier operación ilícita, no existiendo indicio alguno de tal pertenencia, siendo su versión siempre la misma, la de realizar una actividad comercial licita como importador de materiales y piedras preciosas, con su larga trayectoria profesional como importador y exportador de naranjas, calzado y otros.

El motivo se desestima, en cuanto el recurrente da una versión de su conducta en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los hechos probados, olvidando que el motivo basado en el Art. 849.1 LECrim , ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

En efecto aunque es cierto que la organización -se dice en SSTS. 749/2009 de 3.7 , 362/2011 de 5.6 , "imprime mayor gravedad porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. En el caso (como dice la STS de 20-7-2006 , y 16/2009 de 21.9), de los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales.

La pertenencia a la organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status (STD. 1258/2009 de 4.12) y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización. Consecuentemente, no es posible tener por acreditada la participación de este acusado en la organización. Por ello "la pertenencia a organización" es una circunstancia subjetiva y personal no extensible ni comunicable a los meros participes, y lo que determine, a su vez, que toda persona que pertenece a una organización no puede ser en ningún caso cómplice, aunque la pena que se le imponga deba ser proporcionada a su posición dentro de la organización ( SS. 5 y 11.12.2005 )".

En el caso presente la pertenencia a la organización que desde febrero 2009 estaba asentada en España y se dedicaba a la importación de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, cocaína, procedente de la República Dominicana, utilizando para ello empresas "tapaderas" que importaban contenedores de mercancía legal -lajas de piedra- a través del puerto autónomo de Valencia, está declarado probado en la sentencia, que además se considera al recurrente, administrador único de las empresas que utilizaría la organización para la importación desde la República Dominicana de los contenedores en los que se iba a ocultar la sustancia estupefaciente, y gestionaba los fletes y la documentación necesaria para la importación siguiendo instrucciones del procesado rebelde Landelino Gines .

Siendo así no puede hablarse de una participación puntual y limitada a una concreta operación.

TRIGESIMO TERCERO

El motivo séptimo, Art. 849.2 LECrim , por existencia de error en la apreciación de la prueba basada en las declaraciones tanto del recurrente como de los demás procesados, testigos y documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

El motivo se desestima.

El supuesto del nº 2 del Art. 849 LECrim . califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional a aquel supuesto en el que el juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

La infracción, en este caso -dice la STS. 471/2010 de 21.5 sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperidad.

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior. En este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e informes periciales, por muy "documentada" que se encuentre en ellos no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales.

Por otra parte, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas el motivo en el presente supuesto claramente aparece como infundado, toda vez que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial. No son documentos, aunque se hallan documentados en la causa bajo la fe publica judicial las pruebas de otra naturaleza, como las declaraciones del acusado ni de los testigos, ya que no son documentos ni las declaraciones del acusado ni las de los testigos ya que no garantizan ni la certeza, ni la veracidad de lo dicho por el manifestante, siendo simplemente pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de las probanzas a la libre valoración del Juzgador de instancia, SSTS. 26.3.2001 y 3.12.2001 ). No de otra forma decíamos en la STS. 55/2005 de 15.2 ""ni las declaraciones de testigos efectuadas en la instrucción ni las que tienen lugar en el juicio oral, transcritas en la correspondiente acta, tiene la virtualidad documental a los efectos de la casación prevista en el Art. 849.2 LECrim . En realidad, las declaraciones de los testigos requieren para su valoración, salvo supuestos excepcionales de prueba anticipada, de la percepción por el Tribunal en el momento del juicio, pues solo entonces podrá éste formar su necesaria convicción sobre los hechos, de acuerdo con el Art. 741 LECrim . Y lo visto y oído por el Tribunal de instancia está fuera del recurso y no puede ser contradicho en casación con apoyo en el acta del juicio. Esta sólo reproduce lo que el Secretario Judicial ha podido transcribir, sirviendo de documento público en el que constan las pruebas practicadas y los resultados de las mismas que el depositario de la fe pública estima pertinente hacer constar. Pero, estas constancias no reemplazan la percepción de la prueba de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados. El contenido de lo declarado por los testigos, peritos y acusados, así como la credibilidad de sus manifestaciones por estas razones son completamente ajenas, como cuestiones de hecho, al recurso de casación" ( SSTS. 26.2.2001 . y 22.5.2003 ).

TRIGESIMO CUARTO: El motivo octavo, al amparo del Art. 851 LECrim . por quebrantamiento de forma dado que la sentencia no se expresa de forma clara y terminante cuales son los hechos que se consideran probados respecto a Landelino Manuel .

El motivo se desestima.

La falta de claridad sólo deberá apreciarse cuando el Tribunal haya redactado el relato fáctico utilizando términos, frases o expresiones ininteligibles, oscuras o dubitativas, en extremos jurídicamente relevantes del mismo, de tal modo que no sea posible conocer con precisión qué es lo que el Tribunal declara probado y por tanto, resulte imposible su calificación jurídica ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Los requisitos que conforme a reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 471/2001 de 22.3 , 717/2003 de 21.5 , 474/2004 de 13.4 , 770/2006 de 13.7 ) hacen viable a este motivo son los siguientes:

  1. Que en el contexto del hecho probado se produzca la existencia de una imprecisión, bien por el empleo de términos o frases ininteligibles, bien por omisiones que hagan incomprensible el relato, o por el empleo de juicios dubitativos, por la absoluta carencia de supuesto fáctico o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin expresión por el juzgador de lo que considera probado, debe ser interna y no podrá oponerse frente a otros apartados de la sentencia, y debe ser gramatical, sin que quepa su alegación frente a una falta de comprensión lógica o argumental, cuya impugnación deberá articularse por otras vías, como el error de derecho.

  2. La incomprensión, la ambigüedad, etc. del relato fáctico debe estar causalmente relacionado con la calificación jurídica de la sentencia. La falta de claridad impide la comprensión del hecho probado e impide una correcta subsunción.

  3. Además, la falta de claridad debe producir una laguna o vacío en la descripción histórica del hecho que se declara probado.

Ahora bien la falta de claridad no se integra por las meras omisiones de datos fácticos en el relato de hechos probados, ya que como la contradicción, es vicio puramente interno del mismo que solo surge por omisiones sintácticas o vacíos de comprensibilidad que impiden conocer qué es lo que el Tribunal consideró o no probado, siempre que la incorporación del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica y que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío en la descripción histórica de los hechos ( SSTS. 235/2000, 24.3.2001 , 23.7.2001 , 1.10.2004 , 2.11.2004 , 12.11.2004 , 28.12.2005 ).

En el caso presente en el relato fáctico y en relación a este recurrente consta:

Desde Febrero de 2009, operaba una organización criminal asentada en España que se dedicaba a la importación de grandes cantidades de sustancia estupefaciente, cocaína, procedente de la República Dominicana, utilizando para ello empresas "tapadera" que importaban contenedores de mercancía legal - lajas de piedra - a través del puerto autónomo de Valencia.

Landelino Manuel , como administrador único de las empresas que utilizaría la organización para la importación desde la República Dominicana de los contenedores en los que se iba a ocultar la sustancia estupefaciente, gestionaba los fletes y la documentación necesaria para la importación, siguiendo instrucciones del procesado rebelde Lorenzo Ildefonso .

La organización había importado varios contenedores sin haberse acreditado la existencia de sustancia estupefaciente; en todas estas importaciones la dinámica era siempre la misma:

La empresa que exportaba lajas de piedra era "REYNALDO G. EXPORTADORA COMERCIAL" con sede social en la República Dominicana; la empresa importadora de la piedra era "CORREDURIA DE METALES Y PIEDRAS S.L." - cuyo administrador único era Landelino Manuel - utilizando el domicilio de la otra empresa de Landelino Manuel , "Sekur Tendencias" en Avda. de Cataluña n° 22 del Polígono industrial Pastoret en Monovar (Alicante), dado que ahí tenía alquilada una nave industrial. La sede de la primera empresa estaba en la calle Teniente Durán 23 de Elda.

Todos los contenedores llegaban al Puerto de Valencia siendo la empresa que realizaba los trámites aduaneros Trans Unión.

Así las cosas, la organización preparó el envío de un contenedor, del mismo modo descrito anteriormente, conteniendo junto con la mercancía legal importada, "lajas de piedra", sustancia estupefaciente .

A las 12 h. del día 30.07.2009 se detuvo a Landelino Manuel en la nave industrial en la que se iba a recepcionar el contenedor.

Consecuentemente no puede hablarse de oscuridad alguna al describirse una organización con la finalidad de introducir cocaína en España desde la República Dominicana, a través de contenedores, se describen las relaciones de jerarquía y subordinación, y se concreta la función del recurrente y la utilización de sus empresas. Descripción fáctica comprensible plenamente, sin oscuridad de ningún tipo.

TRIGESIMO QUINTO

El motivo noveno al amparo del Art. 851.3 al no resolver la sentencia todos los puntos puestos de relieve por la defensa del recurrente.

Dado que el motivo carece de desarrollo alguno procede su total desestimación.

RECURSO INTERPUESTO POR Landelino Gines

TRIGESIMO SEXTO

El motivo primero por infracción del Art. 24 CE por inaplicación al amparo del Art. 5.4 LOPJ , del derecho a la presunción de inocencia, por cuanto de la prueba practicada no se puede desprender en modo alguno que haya quedado acreditada la comisión del delito que se le imputa y para ello analiza las declaraciones del inspector jefe de la UDYCO, Grupo 5 de Valencia, nº NUM072 que no se refiere a este recurrente cuando se le preguntó sobre los componentes de la trama, del policía nº NUM085 que solo le vió salir una vez del piso propiedad de su esposa y alquilado al coprocesado Esteban Primitivo , del jefe del Grupo UDYCO hasta marzo 2009, policía nº NUM077 que manifestó que al Sr. Landelino Gines no se le investigó porque consideraron que no tenia relación con los hechos, declaración coincidente con la de los policías NUM073 , NUM086 , NUM087 , NUM088 , NUM078 .

El recurrente pretende una valoración parcial, sesgada e interesada de la prueba practicada y que la sentencia detalla en el fundamento jurídico segundo (Pág.. 47 y 48), para entender probada su vinculación con los procesados Emiliano Patricio y Esteban Primitivo en operaciones de compraventa de droga, en los siguientes términos: "Dato significativo son las conversaciones obrantes en autos con Emiliano Patricio en el teléfono intervenido a éste NUM063 objeto de grabación y escucha e introducidas en la vista oral mediante su audición, cotejadas y adveradas por el Secretario Judicial (Fs. 513 y ss); en ellas el día 4.04.2009 Landelino Gines habla con Emiliano Patricio sobre las " condiciones" en un asunto de drogas y personas interesadas en el mismo ( Fs. 4740 y 4741); el día 5.05.2009 Landelino Gines habla con Emiliano Patricio sobre los procesados italianos, los " Tirantes ", diciéndole Emiliano Patricio que cuando vengan le avise (F. 4739); el día 15.05.2009 Emiliano Patricio habla con Landelino Gines de unas ganancias de 5.000 ó 6.000 euros cada uno que podían haber tenido en una operación de compraventa de droga; el día 17.06.2009 Emiliano Patricio habla con Landelino Gines diciéndole que acaba de hablar con Silvio Cipriano y que le está llamando, contestando Landelino Gines diciéndole que tiro el teléfono, que ya se lo dijo; conversaciones telefónicas no negadas por Landelino Gines al no querer pronunciarse sobre las mismas, no contestando a las preguntas del Ministerio Fiscal.

A este dato hay que añadir que a Landelino Gines en el momento de su detención se le ocupó una libreta con una anotación manuscrita de uno de los teléfonos de seguridad utilizados por Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) NUM022 intervenido judicialmente, objeto de grabación y escucha (F: 1389), así como un papel manuscrito en el que se hace referencia a la detención de dos individuos con 57 paquetes, semáforo/Alboraya, en clara referencia los procesados italianos Conrado Candido y Nemesio Teofilo que fueron detenidos con 57 paquetes de cocaína (F. 1505).

En este sentido, el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM072 , Inspector Jefe de UDYCO 5, manifestó ante el Tribunal que " Quiere reseñar que después de la detención de los italianos, estaban preocupados por saber que es lo que había pasado, sobre todo Emiliano Patricio . Entonces a Landelino Gines se le ocupa en la detención un papel que dice "Alboraya. Semáforo", una carta de identidad a nombre de Moises Imanol y una anotación que pone "Omar módulo 9" "26.52.57 kg" que se refería a algo de la prisión y a la cantidad de cocaína que había sido intervenida a los italianos respectivamente; quiere decir que Landelino Gines tenía la misión de enterarse que es lo que había pasado con estas personas y de donde venían las investigaciones"; la fotografía de la carta de identidad italiana a nombre de Moises Imanol se correspondía sin lugar a dudas con uno de los individuos italianos que fueron vistas por los funcionarios de UDYCO 5 en las reuniones mantenidas con Esteban Primitivo ( Silvio Cipriano ) y Emiliano Patricio (F. 1430)

En relación con las vigilancias a Landelino Gines , el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM076 manifestó a la Sala que " fue uno de los que hizo un seguimiento de toda la operación" ; que "a Landelino Gines le ha visto en otras ocasiones, en compañía de Emiliano Patricio y de Esteban Primitivo , en estos domicilios y en otras partes de Valencia; por ejemplo, la víspera de las detenciones personas que vinieron de la República Dominicana se le ve a Landelino Gines con su vehículo en compañía de Esteban Primitivo acudir al hotel donde estaban hospedados las personas dominicanas , que era el hotel Zenit, en C/ Bailen, Valencia, cree fue sobre el 28 o 29 de julio, fue seguro la víspera de las detenciones de los individuos dominicanos. Landelino Gines y Esteban Primitivo estacionaron delante del hotel; se bajo Esteban Primitivo , entró en el hotel donde estaban hospedados los dominicanos, a los 15 mts, salió, no pudo ver si llevaba algo, se volvió a montar en el coche de Landelino Gines y se fueron a la población de Paterna donde estuvieron tomando algo juntos y, posteriormente, acudieron al domicilio de Landelino Gines y allí se quedaron.

Interviene en el registro del domicilio de Landelino Gines ; cuando el dicente llegó al domicilio había compañeros custodiándolo porque la noche anterior habían visto entrar a Landelino Gines y Esteban Primitivo ; cuando llega la comitiva judicial se procede a entrar en el domicilio encontrando en el interior a Esteban Primitivo que en ese mismo momento fue detenido. No hubo efectos de interés en el domicilio. Ellos entraron en el domicilio por la parte del garaje, Esteban Primitivo estaba en el salón y se le detuvo. Esteban Primitivo llevaba dos móviles, una carta de identidad italiana, permiso de conducir italiano, un folio con anotaciones, una tarjeta de visita a nombre de la empresa de Augusto Tomas y venía el nombre de Emiliano Patricio ".

En cuanto a la detención de Landelino Gines el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM073 manifestó a la Sala que " interviene en la detención de Landelino Gines , cuando ya se había abierto el contenedor y hechas las otras detenciones. Explica que vieron llegar al domicilio de Landelino Gines a éste y a Silvio Cipriano en un vehículo del primero que era un Audi A3; después el jefe del grupo ordena se proceda a la detención: Primero sale Landelino Gines con su vehículo del garaje, un compañero bloqueó la salida del garaje, pero lo esquivó otro compañero que iba a pie casi le atropella; el vehículo policial que llevaban era sin distintivos pero con la sirena; se hizo una persecución durante 3 ó 4 minutos; en una de las calles tira algo por la ventana que vieron era un móvil y un poco más delante tira una bolsa por la ventana que no recuerda que contenía y luego se paro a la derecha y se procede a su detención. Cree se le ocupa algún teléfono más; recuerda alguna anotación de él, pero no recuerda si la llevaba o se recoge en su piso, que hablaba de la detención de unas personas italianas; de una cantidad y un módulo; además de una carta de identidad de un nombre que no coincidía con ninguno de los detenidos. No recuerda si la foto de la carta de identidad corresponde a alguna persona que vio en las primeras vigilancias, que puede ser pero no lo puede asegurar" ; añade que " el dicente y su compañero iban de particular, los vehículos que llevaban también. Cuando iban a detenerlos iban a detener tanto a Esteban Primitivo como a Landelino Gines . Las sirenas llevaban además de señales luminosas señales acústicas. Dice que las señales luminosas se pusieron cuando se da a la fuga que van detrás para hacer la persecución y los compañeros que le cierran por delante entiende que las pusieron también en el momento de cerrarlo por delante. Cuando Landelino Gines sale del garaje no estaban puestas las señales luminosas y acústicas. Dice que el vigilado se detuvo 4 minutos después de hacer una larga persecución , opina que se paró porque vio que no se podía escapar "; circunstancias que delatan su participación en el entramado dirigido por Esteban Primitivo y Emiliano Patricio para compraventa de sustancias estupefacientes (cocaína), tanto los italianos como los dominicanos.

Por tanto, partiendo de la acreditada existencia de una importante cantidad de droga que resultó ser cocaína, la forma de transporte de la misma vía marítima desde uno de los puntos habituales de origen de la droga (islas Antillas) con destino a las costas españolas, la participación de los procesados mencionados en la forma relatada y el conocimiento por parte de ellos de la sustancia objeto de importación, queda desvirtuada la presunción de inocencia de los mismos ".

Siendo así, el tribunal destaca elementos de cargo que sitúan a este recurrente a las ordenes de los dos principales responsables de la organización, su intentó huir al detectar la presencia policial circulando incluso por dirección prohibida y arrojando dos teléfonos móviles en dicha huida, datos acreditados por las intervenciones telefónicas, declaraciones de funcionarios policiales relativas a las vigilancias sobre el mismo, que señalan su participación, no a nivel de jefatura, pero si de auxilio y colaboración dentro de la organización.

Ha existido por tanto, prueba licita, suficiente, de significado incriminatorio y apreciada por el órgano decisorio de forma racional. No nos incumbe ahora desplazar esa valoración proclamada por la Audiencia, enriquecida por los principios de inmediación, publicidad y contradicción, sustituyéndole por nuestra propia apreciación de los hechos. No es ese el contenido del derecho a la presunción de inocencia tal y como se ha definido de forma reiterada la jurisprudencia ( SSTC. 9/2011 de 28.2 , 26/2010 de 27.4 , SSTS. 6954/2011 de 24.6 , 150/2010 de 2.2 , 958/2009 de 13.4 ).

TRIGESIMO SEPTIMO

El motivo segundo por infracción precepto constitucional con fundamento en el Art. 5.4 LOPJ . por haber existido infracción del Art. 120.3, en cuanto a la motivación de las sentencias.

Se cuestiona en el motivo que las afirmaciones de los hechos probados en relación con el recurrente de que "formaba parte de esta organización como hombre de confianza de a Emiliano Patricio , "ha realizado encargos puntuales que le eran encomendados relacionados con las actividades llevadas a cabo por la organización", estando al tanto de todas las operaciones de importación, carecen de motivación de los fundamentos de la sentencia.

El motivo se desestima.

Como ya hemos precisado anteriormente conviene tener presente que "la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias impugnadas no es una cuestión que ataña al derecho a la tutela judicial efectiva ( arts. 24.1 CE ), sino que afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ). El Tribunal Constitucional en sentencia 9/2011 de 28.2 , ha reiterado que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio ( STC 245/2007, 10 de diciembre ).

Desde esta perspectiva, resulta necesario comprobar si las resoluciones impugnadas no sólo satisfacen el grado mínimo de motivación exigido en general para la tutela judicial, sino también el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia, que conforme a nuestra doctrina es superior al primero "dado que está precisamente en juego aquel derecho y, en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando, como es ahora el caso, la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC 209/2002, de 11 de noviembre ; 169/2004, de 6 de octubre ; y 143/2005, de 6 de junio ). El canon de análisis no se conforma ya con la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino que exige 'una mínima explicitación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica' ( SSTC 5/2000, de 17 de enero ; 249/2000, de 30 de octubre ; 209/2002, de 11 de noviembre ; 143/2005, de 6 de junio )" ( STC 245/2007, 10 de diciembre ).

Ahora bien en el caso actual, tal como se ha señalado en el motivo anterior, el tribunal a quo ha valorado pruebas de cargo validas que se llevan ha entender acreditada la participación del recurrente, sin que por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( SSTC. 26/2010 de 27.4 , 137/2005 de 23.5 , 135/2003 de 30.6 , 189/98 de 28.9 ).

TRIGESIMO OCTAVO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( Art. 24.1 CE .), en relación con el Art. 9.3 CE . referente a la interdicción de la arbitrariedad, así como el Art. 120.3 CE .

El motivo similar al precedente debe ser desestimado.

El Tribunal Constitucional, en sentencia 107/2011 de 26.6 , argumenta que "es doctrina reiterada de este tribunal que el derecho a la tutela judicial ( Art. 24.1 CE ) en su dimensión de derecho a obtener una resolución judicial fundada en Derecho sobre el fondo de las cuestiones planteadas, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos, lo que implica, en primer lugar, que la resolución esté motivada, es decir, contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y en segundo lugar, que la motivación contenga una fundamentación en Derecho, esto es, no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan solo una mera apariencia ( STC 158/2002, de 16-9 ; 30/2006, de 30-1 ; y 82/2009, de 23-3 ). Por tanto se exige que la motivación que justifique la condena resulta de todo punto irrazonable, conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional (por todas STC. 223/2001 de 25.11 ), que considera irrazonables las resoluciones judiciales cuando a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas. Situación que no es la presente tal como se ha explicitado en motivos precedentes.

TRIGESIMO NOVENO

El motivo cuarto por quebrantamiento de forma al amparo de lo dispuesto en el Art. 851.1 LECrim , al haber manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados y lo fundamentos fácticos.

Así en los hechos probados se indica que "forma parte de esta organización como hombre de confianza de Emiliano Patricio , que estaba en permanente contacto con éste, que realizaba encargos puntuales que le eran encomendados relacionados con las actividades llevadas a cabo por la organización, y que estaba al tanto de todas las operaciones de importación. Por otra parte, dice que intentó darse a la fuga ante la presencia policial. E indica igualmente que se le ocupa varios teléfonos, una bolsa de color naranja y una libreta con anotaciones manuscritas y una fotocopia de una carta de identidad italiana. Por otra parte en los fundamentos jurídicos en ningún momento indica ni fundamenta ninguno de los hechos reconocidos en la sentencia y anteriormente mentados. Únicamente se hace referencia a las supuestas anotaciones manuscritas y a unas supuestas escuchas telefónicas.

La desestimación es procedente.

Como ya dijimos en el análisis del motivo 4º del procesado Emiliano Patricio , la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resulte incompatibles entre si, de tal suerte que la afirmación de una resta eficacia a la otra al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos. Consecuentemente a ese contenido se deducen los siguientes requisitos: a) que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; b) debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma puede subsumirse en el contexto de la sentencia; c) que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica; d) que sea completa, es decir que afecta a los hechos y a sus circunstancias; e) la contradicción ha de producirse con respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma ( STS. 610/2008 de 8.10 ).

Exigencias que no se dan en el caso analizado en el que no aparece contradicción alguna entre los apartados del hecho probado que reseña, sino que la refiere como existente con la fundamentación jurídica, lo que se aparta de los requisitos de este motivo casacional.

CUADRAGESIMO

El motivo quinto al amparo del Art. 849.2 LECrim . por error en la valoración de la prueba al obrar en autos documentos que muestran la equivocación de la Sala.

Como ya hemos indicados en anteriores motivos interpuestos por esta vía casacional, Art. 849.2 LECrim , la jurisprudencia exige para la prosperabilidad del error de hechos los siguientes requisitos:

1) ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales por más que estén documentadas en la causa.

2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 170/2000 de 14.2 , 1801/2001 de 13.10 , 824/2003 de 5.6 , 417/2004 de 29.3 , 1257/2005 de 31.10 , 685/2006 de 8.6 , 94/2007 de 14.2 , 900/2009 de 23.9 ).

En el caso actual el recurrente señala como documentos las declaraciones de los policías sobre los documentos que fueron intervenidos al Sr. Landelino Gines en el momento de su detención, la no validez como prueba de las intervenciones telefónicas no traducidas del valenciano al castellano y el atestado policial, olvidando que quedan excluidos del concepto de documento a efectos casacionales, todos aquellos que sean declaraciones personales aunque aparezcan documentadas. La razón se encuentra en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, están sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe ( SSTS. 1006/2000 de 5.6 , 769/2004 de 16.6 , 994/2007 de 5.12 ).

En cuanto a las conversaciones telefónicas y transcripciones no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el error facti pues se trata de prueba de naturaleza personal por mas que figuren documentadas en soporte sonoro o escrito ( SSTS. 1137/2000 de 18.7 , 942/2000 de 2.6 , 777/2009 de 26.4 y 326/2011 de 6.5 ), al no poder separarse de las declaraciones de las personas que en ellas intervienen y sometidas a la libre valoración del tribunal de instancia.

Por ello, el Tribunal Supremo no admite que pueda basarse un motivo en error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 ), tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos ( STS. 1070/2006 de 8.11 ).

El motivo, por lo razonado, se desestima.

CUADRAGESIMO PRIMERO

El motivo sexto al amparo del Art. 849.1 LECrim . por considerar infringidos los arts. 66 , 368 , 369 y 369 bis CP , por aplicación indebida al no haber quedado probado que el Sr. Landelino Gines haya realizado ninguna de las actuaciones que tipifica el Art. 368 CP , ni tampoco que pertenezca a ninguna organización que tenga como fue difundir sustancias psicotrópicas.

El motivo resulta inviable.

Como ya hemos recordado ut supra en el Art. 849.2 LECrim ., permite atacar el hecho probado en la sentencia recurrida, pero en el Art. 849.1 LECrim , parte, precisamente, del hecho declarado probado. En otras palabras en base al Art. 849.1 LECrim . no puede pretenderse una modificación del hecho probado, sino que ha de aceptarse tal cual está en la sentencia de instancia. Aquí no se denuncian errores de hecho, sino de derecho, esto es, una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que la jurisprudencia -cuya cita resulta ociosa- indique con reiteración que tratándose de un motivo basado en el Art. 849.1 LECrim , los hechos probados han de ser respetados en su integridad.

Por tanto, en base al Art. 849.1 LECrim , el recurso ha de fundarse en que la sentencia los juzgadores de instancia aplicaron incorrectamente el derecho, pues realizaron una indebida subsunción o, además de ser indebida la subsunción dejaron de realizar la correcta o realizaron una interpretación equivocada.

En el caso presente, el recurrente prescinde del hecho probado e insiste en la inexistencia de prueba de los hechos, lo que no es conforme con la vía casacional elegida.

RECURSO INTERPUESTO POR Alvaro Higinio

CUADRAGESIMO SEGUNDO

El motivo primero por quebrantamiento de forma, al amparo del Art. 851.1 LECrim , al considerar acreditado su participación consciente en los hechos, desplazándose desde República Dominicana, no para hacer turismo sino para supervisar junto con Moises Arturo y Jon Daniel la llegada de la cocaína y coordinar la operación de recepción de la misma, formando parte del entramado organizativo de importación de la droga como lo demuestra su vinculación con Moises Arturo (" Culebras ") sino de los responsables de la misma afincado en la República Dominicana, por tratarse de conceptos que implican la predeterminación del fallo en la sentencia no solo no resuelve los puntos que han sido objeto de defensa sino que ni tan siquiera los menciona ni hace referencia a los documentos que acreditan lo expuesto por la defensa.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el Art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( Art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

En definitiva, como precisa la STS. 140/2005 de 2.2 , la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, puede utilizarse legítimamente dentro del relato fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique como ha quedado acreditado dicho elemento.

En el caso presente las expresiones a que alude el motivo como actuar conjuntamente, con pleno conocimiento del desarrollo de la operación de importación de contenedores, no pueden considerarse conceptos jurídicos sino expresiones del lenguaje común asequibles para cualquier persona. Así por ejemplo la jurisprudencia no ha considerado predeterminantes del fallo expresiones como "acuerdo para obtener un beneficio ilícito ( s. 14.5.2000 ), mutuo acuerdo ( s. 9.5.2000 ), procediendo a la distribución de la droga ( s. 2.1.2001 ), a sabiendas ( s. 14.11.2000 ), actividad de trafico ( s. 17.5.2000 ).

El motivo se desestima.

CUADRAGESIMO TERCERO

El motivo segundo por infracción precepto constitucional, Art. 5.4 LOPJ , y Art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, Art. 24 CE , para denunciar la defectuosa motivación en que incurrido la sentencia recurrida al no valorar la prueba documental aportada por la defensa e imponer la pena de 9 años de prisión al acusado, Alvaro Higinio , haciendo una simple alusión a la gravedad del hecho.

Asimismo denuncia el error del tribunal en la apreciación de la prueba por cuanto los documentos aportados por la parte demuestran el error en la apreciación de la prueba.

  1. - Como cuestión previa debería señalarse que el motivo no cumple con los requisitos formales del escrito de interposición o formalización del recurso, en cuanto acumula en un mismo motivo la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por falta de motivación ( Art. 852 LECrim .), y el error de hecho en la apreciación probatoria ( Art. 849.2 LECrim ), cuando el Art. 873 LECrim , previene que las diferentes razones de impugnación deben estar ordenadas como motivos diferentes que se presentaran debidamente separados y numerados, sin que deban juntarse diversas impugnaciones en un mismo motivo. Cuando no se observan estos requisitos y se imputa a la sentencia de forma conjunta, amalgamada y genérica una serie de infracciones normativas, la consecuencia debería ser la inadmisión o, en su caso la desestimación.

  2. - No obstante ante la voluntad impugnativa del recurrente, y analizando las cuestiones planteadas, en cuanto a la motivación, la sentencia si especifica la prueba que tiene en cuenta para afirmar la participación del hoy recurrente (Pág. 46 y 47). Así señala "formando parte del entramado organizativo de importación de la droga como lo demuestra su vinculación con Moises Arturo (" Culebras ") uno de los responsables del mismo afincado en la República Dominicana.

Alvaro Higinio , en relación con su participación en la operación delictiva, el procesado, en su declaración judicial de 1.08.2009 (Fs. 1548-1549) en Valencia, manifestó que " vino a España ha hacer turismo con Moises Arturo y otra persona que se llama Jon Daniel ". Ante el Tribunal y a preguntas de su abogado dijo que " no tiene ninguna relación con los hechos por los que se le acusa".

Sin embargo, los hechos demuestran nuevamente lo contrario.

Al igual que con Jon Daniel , la conversación mantenida entre Moises Arturo y el procesado rebelde Landelino Gines . el 29.07.2009 (F. 1382), a la que nos hemos referido anteriormente, en relación con la reunión mantenida el día 28.07.2009 - habiendo llegado el contenedor portador de la droga el 17.07.2009 - en la terraza del bar en el paseo La Alameda y la presencia en dicha reunión de Alvaro Higinio , son datos de singular potencia acreditativa e incriminatoria de la conducta de Alvaro Higinio y su vinculación con Jon Daniel y Moises Arturo y por tanto de su participación en los hechos, apareciendo ambas de forma clara y evidente.

En este sentido, el testigo funcionario de policía nº NUM072 declaró a la Sala sobre la participación de Alvaro Higinio , que " se tiene que referir a las vigilancias, que empiezan en el paseo de la Alameda donde aparece junto a Moises Arturo y Jon Daniel ; después Lorenzo Ildefonso lleva a los tres anteriores a la estación de tren, los tres ( Moises Arturo , Jon Daniel , Alvaro Higinio ) van juntos a Barcelona, los tres están juntos allí hasta que se les pierde por el barrio de la barceloneta y los tres vuelven juntos desde Barcelona,los tres se hospedan en el mismo hotel y los tres salen precipitadamente del hotel " ; hay que añadir también, que los tres llegan juntos a España , a Barcelona, el día 27.07.2009 coincidiendo con la llegada del contenedor portador de la droga (conversación entre el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . y Moises Arturo , ya mencionada, al folio 1380) y los tres son detenidos juntos cuando abandonaban el hotel "Zenit" sito en la calle Bailén de Valencia de forma precipitada".

Pruebas por las que considera acreditada su consciente participación en los hechos, desplazándose desde República Dominicana no para hacer turismo, sino para supervisar junto con Moises Arturo y Jon Daniel la llegada de la cocaína y coordinar la operación de recepción de la misma, formando parte del entramado organizativo de importación de la droga, como lo demuestra su vinculación con Moises Arturo (" Culebras "), uno de los responsables de la misma afincado en la República Dominicana.

Por tanto, el tribunal motiva suficientemente como la presencia del recurrente junto con los otros coacusados en la reunión que tenía como objeto la concreción de las medidas a adoptar para la recepción del contenedor que acababa de llegar al puerto de Valencia, le sitúa como participe en la operación. Ahora bien referida motivación se revela insuficiente para la aplicación del subtipo agravado del Art. 369 bis 1 (perteneciente a una organización).

En efecto la simple afirmación de que el acusado estaba integrado en la organización no es suficiente para fijar el presupuesto de hecho sobre el que se ha de construir la agravación. Como ya dijimos en el motivo 6º del recurso interpuesto por Landelino Manuel no es aplicable este subtipo agravado a quienes no consta hayan participado en la programación del proyecto o plan de introducción de la droga y en los consiguientes acuerdos previos sobre reparto de papeles y áreas. Si la organización imprime mayor gravedad es porque implica la concepción de la estructuración, orientación, funcionamiento del conjunto de las aportaciones; pero este elemento no se da en la adopción de papeles subordinados, definidos y coordinados por la organización. Así los que sólo cooperan en un aspecto puntual y preparatorio, aunque sea importante, estos elementos no concurren. Es preciso considerar la analogía estructural que existe entre la organización delictiva y la empresa, no forman parte de la empresa los que sólo hacen aportaciones puntuales ( STS. 16/2009 de 27.1 ).

En este sentido las SSTS. 1258/2009 de 4.12 , 66/2010 , 362/2011 de 6.5 , 1115/2011 de 17.11 , 297/2012 de 12.3 , recuerdan que la jurisprudencia de esta Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de status y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización.

Y más en particular en la STS. 544/2011 de 7.6 , se afirma que "En cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , al igual que el actual artículo 369 bis, establecían una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización , sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación..

En el caso presente no se especifica en la sentencia prueba alguna que acredite la participación de este acusado.- y de Jon Daniel -, en el envío de contenedores anteriores, ninguna conversación telefónica entre el resto de los acusados les implica, y su aparición en la secuencia de los acontecimientos se produce a través de su contacto con un miembro de la organización Moises Arturo con el que viajan desde la República Dominicana, colaborando con él en las medidas adoptar en relación al contenedor que llegó a Valencia el 27.7.2009, sin que pueda afirmarse de forma clara y rotunda su conexión e integración en aquella organización.

Consiguientemente el motivo debe ser estimado en este extremo, lo que incide en la queja del recurrente sobre la falta de motivación de la pena impuesta, 9 años prisión, al ser necesario efectuar una nueva individualización de la pena. No obstante si debe recordarse que la impuesta lo fue en el mínimo contemplado en el Art. 369 bis -penalidad 9 a 12 años- por lo que no precisaba justificación o motivación especial alguna.

Por último, en cuanto a la documental aportada para la acreditación del error en la apreciación de la prueba: certificado emitido por la Dirección General de Migración de República Dominicana referido a que en 2009, permaneció en dicho país por espacio de 15 días, desde el 17.2.2009 al 3.3.2009 y desde el 23.7.2009 al 26.1.2009, no acredita error alguno, por cuanto, precisamente sitúa al recurrente en los momentos previos a la llegada a España del contenedor y en la reunión para concertar las medidas para la recepción y en cuanto a que en las llamadas telefónicas no conste referencia alguna a Alvaro Higinio , ni hay ninguna a Miami, donde éste vive, no implica error alguno desde el momento que la sentencia no valora ninguna conversación del mismo, ni se recoge en el factum, para fundamentar su condena.

RECURSO INTERPUESTO POR Jon Daniel

CUADRAGESIMO CUARTO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, Art. 24.2 CE .

El motivo considera inexistente la prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción, por tanto en ninguna de las conversaciones telefónicas registradas desde hacia meses tenia como interlocutor o se aludía al recurrente, y la primera vez que la fuerza policial supo de la presencia del Sr. Jon Daniel fue en la reunión de la terraza de Valencia el 28.7.2009, el hecho de que antes de su detención el 29.7.2009, arrojara a la papelera el teléfono móvil NUM013 , resulta irrelevante al pertenecer a otro acusado y había sido dado de alta dos días antes, y el dinero intervenido al tiempo de su detención 5555 euros era de origen licito, procedente de una cuenta bancaria que tenia el recurrente, como único titular.

No obstante la sentencia de instancia (Pág. 45 a 46), analiza la prueba existente en relación a este proceso. Así detalla: "En relación con su participación en la operación delictiva, el procesado en su declaración judicial de 1.08.2009 (Fs. 1552-1553) en Valencia, reconoció conocer a Moises Arturo y a Alvaro Higinio , manifestando ser de Santo Domingo donde tiene un negocio inmobiliario y que había venido a España para hacer turismo, no siendo cierto que " lanzara un teléfono a una papelera " ni que " estuviera en España para supervisar la llegada de un contenedor de cocaína". Ante el Tribunal y a preguntas de su abogado manifestó que "no tiene nada que ver con el envío de contenedores de su país a España a Valencia en la mitad del año 2009 hasta que fue detenido".

Sin embargo, los hechos demuestran lo contrario.

En este sentido, dato importante lo constituye el hecho de asistir junto a Moises Arturo y Alvaro Higinio a la reunión el 28.07.2009 en la terraza del bar sito en el Paseo la Alameda nº 54 en Valencia, donde también estuvieron presentes Esteban Primitivo y el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . para tratar el tema del contenedor portador de la cocaína que había llegado al puerto de Valencia el día anterior; reunión que reconoce, como veíamos, Moises Arturo en su declaración judicial de 3.12.2009 (Fs. 3968-3969), aunque justificó la reunión diciendo que era para tratar un negocio de vehículos, hablando de una relación de los mismos que le dio el procesado rebelde y que a su vez entregó a Jon Daniel (listado aportado por su representación procesal en su escrito de 4.12.2009, F. 4007).

Sin embargo esta justificación no se sostiene.

En primer termino, Jon Daniel declaró tener un negocio inmobiliario, no de vehículos.

En segundo termino, en el momento de su detención, a Jon Daniel no se le ocupa ningún listado de vehículos (Fs. 1385-1386) y además el testigo policía nacional nº NUM076 en su declaración judicial de 3.12.2009 en el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia (F. 3974), dijo que " no recuerda haberlo visto" , refiriéndose al mencionado listado.

En tercer lugar, es fundamental la conversación de 29.07.2009 (F.1382) entre Moises Arturo (" Culebras ") y el procesado rebelde Lorenzo Ildefonso ., anteriormente mencionada, en la que Moises Arturo le dice que " estamos por aquí de nuevo " y que le llama para preguntarle sí todo está " programado como hablamos ayer" , contestando Lorenzo Ildefonso . que " si, si, esta todo bien " y que ha quedado con el Chipiron " para... eso " ; por tanto, queda de una manera clara y meridiana el objetivo de la reunión en la terraza del bar en el paseo La Alameda el día 28.07.2009 el cual no era otro que tratar el tema del contenedor portador de la droga que había llegado al puerto de Valencia el día 27.07.2009 , coordinar la operación y controlar la llegada y entrega de la droga; nada que ver con un negocio de vehículos a los que por otra parte no se dedica Jon Daniel .

Este dato de asistencia a la reunión es especialmente significativo e incriminatorio de la conducta de Jon Daniel ; sin embargo, hay más datos corroboradores de esta conducta.

Jon Daniel con anterioridad a ser detenido, tiró un teléfono móvil a una papelera siendo visto por el testigo policía nacional NUM084 , según declaró ante el Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia el 3.12.2009, (F. 3971), manifestando ante la Sala el testigo funcionario del C.N.P. nº NUM072 , Inspector Jefe de UDYCO 5, que " era el teléfono con el que hablaba Moises Arturo (" Culebras ") con Lorenzo Ildefonso ; este teléfono estaba intervenido desde la primera conversación que mantuvieron" ( teléfono NUM013 intervenido a Moises Arturo (F. 1171), existiendo también una conversación con Esteban Primitivo , F. 1381). Asimismo, Jon Daniel llevaba cuando fue detenido, entre otros efectos, un recorte de hoja de cuaderno, de color blanco con las anotaciones Chipiron = NUM014 , Vidal Felix = NUM015 - este último teléfono intervenido judicialmente al procesado rebelde Lorenzo Ildefonso . - (F. 1502) y la cantidad de 5.555 euros (F. 1386); no hay que olvidar tampoco que el silencio del procesado, no queriendo contestar a las preguntas del Ministerio Fiscal, puede y debe valorarse como indicio incriminatorio a tenor de la doctrina citada con anterioridad.

Por todo ello, queda acreditada su participación consciente en los hechos, desplazándose desde República Dominicana, no para hacer turismo, sino para supervisar junto con Moises Arturo y Alvaro Higinio la llegada de la cocaína y coordinar la operación de recepción".

Consecuentemente como destaca el Ministerio Fiscal en su bien elaborado escrito de impugnación "el razonamiento del tribunal es perfectamente lógico y ajustado a las máximas de experiencia ya que constando su llegada a España el día 27 de julio, su presencia en la reunión que se produce al día siguiente 28 y que el recurrente considera inocua, no lo es pues difícilmente puede sostenerse que en una reunión que se lleva a cabo con una concreta finalidad, como destaca el tribunal a través de las conversaciones telefónicas que hacen especifica referencia a esa reunión previa, pudiera darse cabida a terceros ajenos a la operación en marcha con las implicaciones económicas y de todo orden que comportaba el envío camuflado en el contenedor de una importante cantidad de droga, de forma que la valoración en conjunto que realiza el tribunal, en la que se incluyen el que fuera precisamente el recurrente quien se deshiciera de un teléfono de los empleados por los participes en el desarrollo de la operación, que se le ocupasen anotaciones con los teléfonos de los otros implicados en la operación de trafico de drogas y que su pretendida justificación de la reunión carezca de capacidad de convicción al referirse a aspectos ajenos a la supuesta actividad comercial licita que dice desarrollar la empresa que dirige, permiten afirmar la solidez del razonamiento del tribunal y la falta de lógica y coherencia del alegato exculpatorio que se realiza en el motivo".

El motivo por lo expuesto debe ser desestimado.

CUADRAGESIMO QUINTO

El motivo segundo por infracción de precepto constitucional, al amparo del Art. 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, Art.- 24.2 CE .

El motivo a efectos meramente dialécticos, entiende que si el recurrente fuese autor de algún delito solo podía serlo en los términos alternativos a las conclusiones definitivas, tramite Art. 732, que formuló la defensa, delito arts. 368.1 y 369.1.5 CP ; LO. 5/2010 en su modalidad de tentativa inidonea no punible, por imposibilidad objetiva a producir ningún resultado en los términos del Art. 16.1 CP , insistiendo en que de las testificales policiales su intervención se produce cuando el contenedor con la droga estaba ya en España.

  1. - La queja del recurrente no está correctamente articulada en el marco del derecho a la presunción de inocencia al considerar los hechos subsumibles en aquellos preceptos penales.

    En efecto la invocación formal del derecho a la presunción de inocencia carece de sentido y debería haber sido referida a la infracción de precepto penal, pues como ha reiterado el Tribunal Constitucional: "no es posible impugnar la calificación jurídica de los hechos como lesiva del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC. 81/95 de 5.6 , 278/2000 de 27.11 ), pues esta vulneración, en caso de haberse producido, se habría verificado al realizar la concreta función de determinación de los hechos probados en un momento del proceso de enjuiciamiento previo al de la subsunción de éstos en la norma penal ( STC. 5/2000 de 17.1 ). De modo que el examen de la existencia de la prueba de cargo valida sobre los elementos del delito, que se realiza en el marco de la verificación de la eventual lesión del derecho a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ), es netamente distinto y previo al análisis de la adecuación a la Constitución de la labor de subsunción de los hechos en la norma penal ( STC. 278/2000 de 28.11 ), cuya relevancia constitucional en tanto deriva de la plasmación constitucional del derecho a la legalidad ( Art. 25.1 CE ), debe ser objeto de examen de acuerdo con su canon especifico ( STC. 221/2001 de 31.10 ).

  2. - Efectuada esta previa precisión, como hemos dicho en STS. 776/2011 de 20.7 , 338/2011 de 16.3 , 391/2010 de 6.5 , 960/2009 de 16.10 , 24/2007 de 25.1 , 323/2006 de 22.3 , entre otras, la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el Art. 368 CP . como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico.

    En este sentido, la doctrina de esta Sala (SS. 4.3.92 , 16.7.93 , 8.8.94 , 3.4.97 , 7.12.98 , 29.9.2002 , 23.1.2003 ), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.

    Asimismo, cuando la conducta imputada consiste en actos de favorecimiento del tráfico, que resultan típicos conforme al Art. 368 CP . y que, por sus propias características no suponen ni precisa de la posesión material de la droga el delito se consuma para el favorecedor con la aportación al plan de los mismos actos relevantes que integran tal favorecimiento.

    La amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, Art. 368 CP , integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.

    Así en el tipo penal se incluyen actividades de "promover", "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que colmarían las exigencias típicas, pudiendo subsumirse en esas descripciones delictivas la actividad del recurrente que, no integra una aportación autónoma o desconectada de las demás, sino que sabedor que contribuye a la ejecución global de un plan, promete su actividad e intervine realizando la tarea que voluntariamente asumió o le fue asignada que, en coordinación con las otras del resto de participes, va a permitir la culminación de sus objetivos últimos. Este concierto previo hace responsables a todos los confabulados por el delito en grado de consumación, ya que el trafico existe desde el momento en que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había convenido, ya que puede considerarse "a disposición" del destinatario final y todos sus intermediarios, pues a ellos está avocada.

    Por ello, tratándose de envíos de droga por correo o por otro sistema de transporte es doctrina consolidada que si el acusado hubiese participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe estimársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un cooperador necesario en una operación de trafico ( SS. 27.9.93 , 23.2.94 , 5.5.94 , 9.6.94 , 23.12.94 , 20.4.96 , 23.4.96 , 21.6.99 , 19.9.2000 , 15.11.2000 , 28.1.2001 , 3.12.2001 , 29.9.2002 , 20.5.2003 , 28.10.2006 , 5.12.2007 , 29.9.2009 ).

    Según la S. 1594/99 de 11.11, en "envíos de droga", el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que en virtud del acuerdo la droga queda sujeta a la solicitud de sus destinatarios, siendo indiferente que no se hubiera materializado una detentación física del producto, y en la de 21.6.97 se razona que el trafico existe desde que una de las partes pone en marcha los mecanismos de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido.

    Resumiendo esta doctrina la sentencia de esta Sala 2354/2001 de 12.12 , señala que en los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma. De la propia redacción literal se desprende -precisa la STS. 426/2007 de 16.5 -, que tales requisitos deben darse de manera conjunta.

    Con claridad la STS. 205/2008 de 24.4 , resume la anterior doctrina: "...se deben distinguir dos posiciones distintas:

    a)Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la sustancia se encuentre en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber intervenido en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad de la droga intervenida, se trata de un delito intentado.

  3. - En el caso presente en el factum se considera probado que "Ante la llegada del contenedor conteniendo la partida de la droga Moises Arturo a/ Culebras , Chispas , Jon Daniel y Alvaro Higinio llegaron a España el día 27 de julio de 2009 desde la República Dominicana, manteniendo los tres una reunión el día 28 de julio de 2009, sobre las 17Ž50 h en el Paseo de la Alameda nº 54 de Valencia con Esteban Primitivo y Lorenzo Ildefonso . al objeto de programar los pasos a seguir para su recepción, abandonando posteriormente la ciudad".

    Por tanto, en el hecho probado se precisa que la venida a España del recurrente tenía como finalidad concretar la actuación para la recepción de la droga oculta en el doble fondo del contenedor, lo que le sitúa en el ámbito de la remisión de la sustancia desde su origen. Por ello la tesis del recurrente deviene inaceptable, dado que su actividad se inicia con la remisión del contenedor y su llegada a España, junto con otros dos acusados, fue para controlar la recepción y destino de la droga, por lo que no fue ajeno a la puesta en marcha del mecanismo del transporte, y siendo así el delito fue calificado correctamente como consumado.

    Así en STS. 213/2012 de 22.3 , se dice que la consumación no se desvanece porque, en un momento del trayecto que el transporte sigue, el logro de la llegada al destinatario final haya sido abortado. Iniciado el transporte, la consumación se habrá producido. Por ello ha podido establecerse: que la policía tuviese conocimiento de la operación y estuviera vigilando a los otros acusados no sitúa necesariamente el delito en la fase de la tentativa ya que -como precisa la STS. 933/2008 de 18 de diciembre - durante un tiempo se realizó íntegramente el tipo penal y la intervención de la policía pudo fracasar, por lo que no se puede escudar en un hecho ajeno a la conducta del autor para introducir un factor externo como interruptivo de la comisión (vid. SSTS. 6.5.2010 , 23.3.2010 ).

CUADRAGESIMO SEXTO

El motivo tercero por infracción de precepto constitucional, Art. 852 LECrim . por vulneración del principio acusatorio, Art. 24.2 CE .

Se afirma en el motivo que concretados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusados los hechos por los que debía ser condenado el Sr. Jon Daniel , la Sala de instancia ha rebasado esos hechos ampliándolos y conformándolos de forma distinta a como fueron propuestos por la Fiscalía, vulnerándose el principio acusatorio.

Ciertamente, entre las garantías que incluye el principio acusatorio se encuentra -dice la STS 60/2008, de 26-5 , la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica" ( SSTC 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; 35/2004, de 8 de marzo ; 7/2005, de 4 de abril ).

En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate, tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación, no pudiendo el Tribunal apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración en ésta y sobre las cuales, el acusado, por tanto, no haya tenido ocasión de defenderse en un debate contradictorio ( SSTC. 40/2004 de 22.3 , 183/2005 de 4.7 ). Además este Tribunal ha afirmado que con la prospectiva constitucional del derecho de defensa, lo que resulta relevante es que la condena no se produzca por hechos (o perspectivas jurídicas) que de facto no hayan podido ser plenamente debatidos (por todas STC. 87/2001 de 2.4 ).

En similar sentido las SSTC. 34/2009 de 9.2 , 143/2009 de 15.6 , precisan que "al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que "forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación", derecho que encierra un "contenido normativo complejo", cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tengo conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC. 12/81 de 10.4 , 95/95 de 19.6 , 302/2000 de 11.9 ). Esta exigencia se convierte así en instrumento indispensable para poder ejercer la defensa, pues mal puede defenderse de algo quién no sabe qué hechos en concreto se le imputan.

Se ha señalado también que a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener "los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación pública e integrar un determinado delito", que es lo que ha de entenderse "por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa" ( STC. 87/2001 de 2.4 ). Por ello no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos e indeterminados ( SSTC. 36/96 de 11.3 , 33/2003 de 13.2 , 299/2006 de 23.10 , 347/2006 de 11.12 ).

Asimismo la Sala 2ª TS -STS 655/2010, de 13-7 , 1278/2009, de 23-12 ; 313/2007, de 19-6 ; tiene señalado que el principio acusatorio exige la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir "en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación" (SS. T.C. 134/86 Y 43/97). El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que" el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado", de ahí que "la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse "( s. T.S. 7/12/96 ); y que "el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ). "los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa "(SS. T.S. 8/2/93, 5/2/94 Y 14/2/95). En suma, como se precisa en S. 26/2/94 es evidente: "

  1. Que sin haberlo solicitado la acusación no puede introducir un elemento "contra reo" de cualquier clase que sea; b) Que el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo; c) Que el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión; y d) Que el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado".

En definitiva, se garantiza que nadie será acusado en proceso penal en una acusación de la que no se ha tenido conocimiento suficiente y, por tanto, que no recibirá un trato de desigualdad frente al acusador que le ocasione indefensión ( SS. TC. 54/85 de 18 abril y 17/89 de 30 de enero ). Constituye asimismo, según el citado T.C., el primer elemento del derecho de defensa, que condiciona todos los demás, pues mal puede defenderse de algo que no sabe en concreto - s. 44/83 de 24 de mayo - Consiste substancialmente este derecho en asegurar el conocimiento del acusado acerca de los hechos que se le imputan y de los cargos que contra él se formulan - SS 14/86 de 12 noviembre , 17/88 de 16 febrero y 30/89 de 7 de febrero - y se satisface, pues, siempre que haya conocimiento de los hechos imputados para poder defenderse de los mismos- s. 170/90 de 5 noviembre.- También el Tribunal Supremo ha reconocido que el derecho a la tutela efectiva comporta, entre otros, el derecho a ser informado de la acusación, como primer elemento del derecho de defensa, que condiciona a todos los demás, SS 4/11/86 , 21/4/87 Y 3/3/89 , teniendo derecho el acusado a conocer temporáneamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión, cual sucede si de modo sorpresivo es blanco de novedosas imputaciones exteriorizadas y hechas saber cuando han precluído sus posibilidades de alegación y de proposición de pruebas exculpatorias S.S.9/9/87,8/5/89,25/5/90, 18/5/92, 1824/93 de 14 julio, 1808/94 de 17 octubre, 229/96 de 14 marzo, 610/97 de 5 mayo, 273/98 de 28 febrero, 489/98 de 2 abril, 830/98 de 12 junio, 1029/98 de 22 septiembre y1325/2001 de 5 julio, entre otras.

La STS. 669/2001 de 18 abril es suficientemente esclarecedora al precisar: " Una reiterada jurisprudencia de esta Sala, SS. 15/3/97 y 12/4/99 , entre otras, han declarado que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es el relato fáctico de la acusación sea respetado en las líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos, pero también se ha mantenido para ser respetuoso con el derecho constitucional a ser informado de la acusación y con el derecho de defensa el relato fáctico de la calificación acusatoria debe ser completo (debe incluir todos los elementos fácticos que integran el tipo delictivo objeto de la acusación y las circunstancias que influyen sobre la responsabilidad del acusado) y específico (debe permitir conocer con precisión cuales son las acciones o expresiones que se consideran delictivas) pero no exhaustivo, es decir que no se requiere un relato minucioso y detallado, por así decido pormenorizado, ni la incorporación ineludible al texto del escrito de elementos fácticos que obren en las diligencias sumariales y a los que la calificación acusatoria se refiere con suficiente claridad ( s. T.S. 4/3/99 ).

La cuestión, por tanto, es si tal cambio en el relato histórico implica una mutación sustancial a los efectos del principio acusatorio y del correlativo derecho de defensa.

Es sabido que las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculcan tales principios y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular hemos de señalar: 1) Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de acusación y de defensa, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal; 2) Que tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectantes al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o se acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa; 3) Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o substancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas; 4) Por último, tal modificación sustancial debe obviamente valorarse de acuerdo con las particulares del caso enjuiciado.

En el caso presente en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se recogía que el Sr. Jon Daniel trabajaba bajo las órdenes del también acusado Sr. Moises Arturo , siendo el hoy recurrente lugarteniente y contable de aquel y desarrollando "funciones de seguridad", así como que una vez llegó el contenedor a España con la droga, tres personas, incluido el Sr. Jon Daniel "mantuvieron una reunión en Valencia", y por último, tras relacionar al recurrente en la lista de personas detenidas, se refiere al mismo para decir que había arrojado, antes de la detención un teléfono móvil, con numero NUM013 , amén de que le fue intervenida la cantidad de 5.555 euros.

Considera el recurrente que como estos presupuestos fácticos eran insuficientes para aplicar al recurrente la agravación especifica del actual Art. 369 bis 1º, la sentencia de instancia, a la hora de individualizar el acervo probatorio le atribuyó la función de la supervisión y coordinación junto con los otros dos condenados de la operación de recepción de la droga trasladada desde República Dominicana, lo que supone vulneración del principio acusatorio con la consecuencia de que debe suprimirse respecto del recurrente la agravación especifica de organización delictiva, del Art. 369 bis 1º.

Queja del recurrente que, tal como esta articulada, no es asumible, por cuanto como se recoge en SSTS. 1328/2009 de 30.12 , 523/2010 de 1.6 , 572/2011 de 7.6 , "....no se produce tal vulneración (del principio acusatorio) cuando el Tribunal sentenciador se limita a concretar o detallar algunos hechos que se integran en un relato más amplio que el de las acusaciones sin que ello suponga la introducción de hechos nuevos, sino su concreción con más detalle, y ello porque tal posibilidad puede encontrar su origen, precisamente, en los debates del Plenario, porque caso contrario quedaría amputada en gran medida su virtualidad....". Posibilidad en que insiste la STS. 1396/2011 de 28.12 , "El Tribunal no es un amanuense que escriba al dictado de la acusación, y por tanto, con respeto a los hechos, puede efectuar la redacción del juicio de certeza fáctico al que haya llegado con su propio estilo y redacción respetando los hechos vertebradores de la acusación, y por tanto añadiendo detalles periféricos".

Situación que seria la del caso que se analiza en la que la sentencia se limita a concretar cual era la actuación del recurrente como lugarteniente del otro acusado y cual fue la finalidad de la reunión de Valencia.

CUADRAGESIMO SEPTIMO

No obstante lo anterior, estando este recurrente en la misma posición que el coacusado Alvaro Higinio en aplicación de lo dispuesto en el Art. 903 LECrim . la impugnación debe prosperar, al ser su participación en los hechos similar a la de aquel y por lo tanto no resulta aplicable el subtipo agravado de pertenencia a organización, dándose por reproducida la doctrina expuesta en el análisis del motivo segundo de su recurso, lo que implica la estimación del motivo cuarto por infracción de Ley, por indebida aplicación del Art. 369 bis CP .

CUADRAGESIMO OCTAVO

El motivo quinto por infracción de Ley, Art. 849.1 LECrim , indebida inaplicación del Art. 21.6, tras reforma operada LO. 5/2010 por la tardanza extraordinaria de la Sala en dictar sentencia.

El motivo plantea la misma cuestión que la suscitada en el motivo segundo del recurrente Emiliano Patricio por lo que nos remitimos a lo argumentado en dicho motivo en aras a su desestimación

RECURSO INTERPUESTO POR Nemesio Teofilo

CUADRAGESIMO NOVENO

El motivo primero al amparo del Art. 852 LECrim . en relación con el Art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, Art. 18.3 CE , y los arts. 24.1 y 24.2 CE , que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, sin que en ningún caso se pueda producir indefensión.

El motivo considera que ha de decretarse la nulidad de actuaciones porque tanto el primer auto de intervención teléfono de 9.2.2009, como el oficio policial del que remite adolecen de la motivación exigible, al no basarse en indicios objetivos tratándose de escuchas de prospección.

Siendo el motivo similar al articulado por otros recurrentes por las mismas razones señaladas en su análisis, que se dan por reproducidas, procede su desestimación.

QUINCUAGESIMO

El motivo segundo al amparo del Art. 852 LECrim . en relación con el Art. 5.4 LOPJ , por infracción del derecho al secreto de las comunicaciones, Art. 18.3 CE , y los arts. 24.1 y 24.2 que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías sin que en ningún caso se puede producir indefensión.

Se solicita la nulidad de la intervención telefónica del numero 657278528 que se atribuye al coacusado Emiliano Patricio al no existir auto de intervención telefónica que legitima tal escucha, y ello aunque el tribunal de instancia en el fundamento de derecho segundo, apartado 3) indique que: "Consta en autos a los folios 526-530, auto de 3.06.2009 del Juzgado de Instrucción nº 10 de Valencia autorizando la intervención de los IMEIS de Emiliano Patricio NUM089 y NUM090 , con motivo de la investigación de una operación de compraventa de droga a los italianos, desde las 00:00 horas del día 3.06.2009 hasta las 24:00 horas del día 2.07.2009, uno de los cuales vinculado al teléfono cuestionado como se desprende de las conversaciones y mensajes que se producen los días 4 y 5 de junio de 2009 entre Emiliano Patricio y los italianos (Fs. 574-579), estableciendo citas con motivo de la operación, dando lugar a su detención el mismo día 5.06.2009", sin embargo el recurrente sostiene que tal vinculación de uno de los IMEIS al numero NUM091 no es posible establecerla, al no existir acreditación alguna de que a través de dicho IMEIS se escuchase el numero de teléfono referido.

Con carácter previo y en relación a la investigación y captura de los IMEI, "ya tiene establecido esta Sala en diversas resoluciones, SS. 55/2007 de 23.1 , 777/2008 de 18.11 , 249/2008 de 20.5 , 40/2009 de 28.1 , 79/2011 de 15.2 , 83/2013 de 13.2 , que de captura de los IMSI o IMEI de los teléfonos portátiles en sistema de prepago no exigen una previa autorización judicial, pudiendo ser localizados por la policía científica dadas las posibilidades técnicas existentes.

El Código IMSI es el acrónimo de International Mobile Subscriber Identity. Se trata de un código de identificación único para cada dispositivo de telefonía móvil, que se integra por una serie de números que se integra en la tarjeta SIM y que permite su identificación a través de las redes GSM y UMTS, este número puede ser capturado pero su hallazgo no facilita ni permite conocer ni el número de teléfono concer ni do ni menos su titular. Estos datos solo pueden ser cedidos por la operadora correspondiente.

El código IMEI, acrónimo de International Mobile Equipment Identity, es un código pregrabado que identifica el aparato telefónico, viene a equivaler al número de bastidor del vehículo. Tampoco permite conocer ni el número de teléfono ni el titular, lo que solo es posible si la operadora cede estos datos.

Puede estimarse que actualmente la doctrina de la Sala no incluye dentro del secreto protegido por la Constitución, la captura de los números IMEI o IMSI, precisándose solo autorización judicial para que la operadora ceda a la policía los números del teléfono y en su caso el titular del aparato correspondiente.

La intervención judicial acordada a través del IMEI forma parte de la normalidad, tanto jurídica como tecnológica ( STS. 694/2011 de 24.6 ).

Efectuada esta precisión previa la vinculación que la Sala establece entre los IMEIS y el numero de abonado cuestionado resulta racional y lógica a la vista de la cronología de los teléfonos intervenidos al coacusado Emiliano Patricio y que el Ministerio Fiscal detalla de forma minuciosa en su impugnación del motivo:

  1. - Numero NUM092 : solicitud en folio 8 y autorización judicial de fecha 9-2-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes a los folios 74 y 115 hasta que se solicita el cese de la medida que se acuerda por Auto de fecha 9-3-2009.

  2. - Numero NUM063 : solicitud en folio 8 y autorización judicial de fecha 9-2-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes a los folios 117, 118, 190, 263, 319, 440, entre otros.

  3. - Numero NUM071 : solicitud en folio 8 y autorización judicial de fecha 9-2-2009, que fue objeto de corrección por error material mediante auto de fecha 11-2-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes a los folios 83, 158, 264, 449, entre otros.

  4. - Numero NUM093 : solicitud en folio 85 y autorización judicial en fecha 26-2-2009:

    Respecto de este número de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes a los folios 118, 158, 318, entre otros.

  5. - Numero NUM094 : solicitud en folio 123 y autorización judicial en fecha 9-3-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes al folio 399 y 523

  6. - Numero NUM074 : solicitud en folio 197 y autorización judicial en fecha 7-4-2009:

    Respecto de este número de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes al folio 398 y 441, así como de conversaciones establecidas entre otros comunicantes y ese número al folio 435.

  7. - Numero NUM095 : solicitud en folio 197 y autorización judicial en fecha 7-4-2009 y ampliado por Auto 17-4-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones establecidas entre otros comunicantes y ese numero al folio 278 y 379 y de conversaciones registradas a través del mismo en informes al folio 395

  8. - Numero NUM043 : solicitud en folio 197 y autorización judicial en fecha 7-4-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones registradas a través del mismo en informes al folio 389

  9. - Numero NUM096 : solicitud en folio 459 y autorización judicial en fecha 22-5-2009:

    Respecto de este numero de abonado, la policía da cuenta de conversaciones establecidas entre otros comunicantes y ese numero al folio 455 y 474 y de conversaciones registradas a través del mismo en informes al folio 478 y 521

    Es con ese escenario temporal y de comunicación al juez instructor sobre el desarrollo de las intervenciones telefónicas por él acordadas cuando a los folios 518 a 525 se solicita por la policía la intervención de las comunicaciones que se produzcan a través de dos números IMEI atribuidos a Emiliano Patricio , en concreto los números NUM089 y NUM090 , intervención que es acordada por medio de Auto de fecha 3 de junio de 2009 (folio 526 y ss.).

    A los folios 558 y ss., se presenta por la policía atestado con motivo de la detención del ahora recurrente y en el mismo se hace constar como se detectan las comunicaciones desde el numero de abonado NUM091 , especificando las circunstancias que llevan a la vigilancia y detención del recurrente y otro, de forma que la vinculación establecida por la Sala en cuanto a las conversaciones obtenidas a través de tales IMEIS es patente, ya que el resto de los números de abonado utilizados por el recurrente estaban perfectamente identificados en la causa y se daban informes al instructor de los mismos, de forma que, precisamente la adopción de la medida respecto de los indicados IMEIS es la que permitía obtener el numero de abonado indicado pues como se constata en las actuaciones el cambio de tarjetas telefónicas era continuo, de forma que en ningún momento la Sala de Instancia afirma extremo alguno carente de sustento en las actuaciones.

    Consecuentemente existiendo resolución judicial habilitante el motivo se desestima.

QUINCUAGESIMO PRIMERO

El motivo tercero al amparo del Art. 852 LECrim , en relación con el Art. 5.4 LOPJ , por infracción del Art. 18.2 CE . relativo a la inviolabilidad del domicilio al considerar que, en todo caso, ha de decretarse la nulidad de la segunda entrada en el domicilio de la Avda. CALLE003 nº NUM097 , y en consecuencia, la nulidad del acta de inspección técnico policial efectuada con fecha 15.6.2009 (folio 996), toda vez que dicha entrada es nula, al no constar el consentimiento del morador para la practica del registro, y la consecuencia, la nulidad del resultado del registro.

Registro que se realizó, 10 días después de la primera entrada y registro con autorización judicial de 5.6.2009, y sin autorización judicial y sin presencia de secretaria judicial, y sin constar el consentimiento del morador para la practica de la diligencia, ya que el contrato de arrendamiento continuaba vigente en virtud de prórroga tácita.

Impugnación del recurrente que no resulta admisible.

Como destaca la sentencia recurrida los moradores habían sido detenidos y en la vivienda arrendada se había producido ya una entrada y registro con autorización judicial el 5.6.2009, (folios 714-718), y según el testigo Camilo Bartolome cuando estaba haciendo el arreglo y limpieza de la vivienda, ya que les dejaron pasar, concretamente en la cocina, le llamó la atención la colocación de uno de los plafones... vió algo raro y llamó simuladamente a la Policía...llegaron dos o tres policías y sacaron lo que había detrás de ese plafón.

Siendo así no se aprecia irregularidad alguna. La vivienda ya no era domicilio del recurrente, pues con independencia de que el Sr. Gallo en otros motivos niegue cualquier relación con el inmueble y su condición de arrendatario, y que en modo alguno conste esa prórroga tácita del contrato, lo cierto es que la propietaria había recuperado la posesión del inmueble como lo acredita que, a través de su hermano, lo estaba limpiando, como titular del mismo, y en tal concepto podía, al localizar los efectos sospechosos, denunciar los hechos a la policía y consentir su entrada en el mismo limitada a la recogida de los efectos descubiertos, lo que no supone violación alguna del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

QUINCUAGESIMO SEGUNDO

El motivo cuarto al amparo de lo dispuesto en el Art. 849.1 LECrim . al vulnerarse el derecho a la defensa, arts. 24.1 y 24.2 CE , que consagran el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a un proceso con todas las garantías, así como el Art. 9.3 CE .

Se plantea en el motivo la nulidad del informe analítico de droga emitido por el Laboratorio de Valencia, expediente NUM048 (folios 938, 4687, 4691 y 4400), al haberse destruido las muestras del alijo de droga, vulnerándose el Art. 367 ter. LECrim .

Cuestiones todas ya examinadas con anterioridad en motivos de otros recurrentes, remitiéndonos a lo ya expuesto para evitar innecesarias repeticiones, debiendo solo resaltar una obviedad, cual es que la constatación de la imposibilidad practica de llevar a cabo otra pericia, para la destrucción accidental de las muestras, no implica la nulidad de los primeros informes. Los actos procesales solo pueden declararse nulos cuando concurran algunas de las circunstancias previstas en el Art. 238 LOPJ , con la consiguiente perdida de efectos que asocie el Art. 11 de la misma Ley , y será ya en el juicio oral cuando el órgano decisorio, tras el interrogatorio de los peritos del primer dictamen y a la vista del resto de las pruebas ofrecidas por la acusación y defensa, habría de concurrir en la sustancia inicialmente aprehendida era cocaína.

QUINCUAGESIMO TERCERO

El motivo quinto al amparo del Art. 5.4 LOPJ . en relación con el Art. 852 LECrim . por infracción del Art. 24 CE , vulneración del derecho a la presunción de inocencia, tanto en relación al delito contra la salud pública como al delito continuado de falsedad documental.

Dando por reproducida la doctrina jurisprudencial expuesta en el análisis de los motivos articulados por otros recurrentes por esta vía casacional, la prueba de cargo que analiza el tribunal a quo es válida y suficiente para enervar tal derecho fundamenta (Pág. 27 sentencia).

"Analizando la prueba de cargo, en relación con su participación en la operación delictiva, los acusados fueron detenidos por los funcionarios del C.N.P. nº NUM072 (Inspector Jefe UDYCO Grupo 5), nº NUM084 y nº NUM073 , los cuales, en calidad de testigos, manifestaron ante el Tribunal como se desarrollaron los hechos; en concreto el Inspector Jefe relató ante la Sala que "participa en la detención de las personas italianas. Cuando el contenedor del día 25.05.2009, llega sin droga, Emiliano Patricio empieza a establecer unos contactos para conseguir droga para los italianos".

Así una vez montada vigilancia en el domicilio de los italianos, C/ CALLE003 , en Alboraya, el Inspector Jefe siguió relatándola Tribunal que "el día 5 de junio se ve aparecer a Emiliano Patricio en un vehículo Peugeot 206 (de su mujer). En esta vigilancia esperaban una transacción de droga. Indica que aquello es una urbanización con varios inmuebles y Emiliano Patricio llega al borde de la urbanización, no se puede acceder al borde del inmueble. Después, se ve aparecer al Mazda, conducido por los italianos que entra en el interior del parking. Emiliano Patricio va hasta el portal andando, mueve el coche mas adelante, unos 200 metros, y salen los italianos del parking, le siguen por unas calles hasta un domicilio en Paterna (Valencia) donde aparcan un coche delante de otro. Salen Emiliano Patricio y Nemesio Teofilo del asiento del copiloto, Conrado Candido del asiento del conductor; Nemesio Teofilo porta una bolsa que se cree vacía, porque mueve mucho la mano; se meten en una urbanización cerrada, unos chalets. Salen del chalet Emiliano Patricio portando una bolsa pequeña, Conrado Candido portando una bolsa de mayor dimensión y Nemesio Teofilo con otra bolsa, todas ellas con contenido, con peso. Las bolsas las introducen en el maletero del Mazda de los italianos, y salen. Emiliano Patricio se va en el coche Peugeot de su mujer y los italianos en el Mazda, tal como habían venido. Se dirigen por diferentes calles hacia Valencia en un momento dado se ponen ambos coches al mismo nivel, Emiliano Patricio habla con los italianos, se separan. Los italianos siguen por la misma avenida y en un momento que van a dar la vuelta son interceptados por dos vehículos policiales, son detenidos, se abre el maletero en su presencia con las bolsas de cocaína.

Cuando se produce la detención conducía Conrado Candido , cuando les para la Policía, al principio envisten al coche de Policía de delante cuando el oficial que conducía había ya se había bajado, causando daños en la aleta trasera izquierda del coche; a la vez que marcha atrás envisten a un Citroen C4 del grupo causando daños a la aleta delantera derecha; el oficial que conducía ese vehículo ya se había bajado también del coche. Se producen daños en el vehículo porque los compañeros ya han salido de los coches. El dicente participa en esta detención.

Les ocupan tres bolsas del maletero. El dicente le pregunta a Nemesio Teofilo ¿qué llevas aquí?, contestándole Nemesio Teofilo sonriendo: coca.

El testigo funcionario del C.N.P. nº NUM073 , corroboró lo manifestado por su compañero ante el Tribunal, precisando que a los italianos "se les incautan tres bolsas con 52 paquetes de cocaína en el maletero. "

El motivo se limita a cuestionar cada uno de los medios probatorios tenidos en cuenta por el tribunal sentenciador, en particular las testificales agentes policiales, insistiendo en que desconocía la existencia de droga en las bolsas, pero olvida que quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, sí es descubierto, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar, porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado, ya que fue libre de decidir sobre su intervención y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ( SSTS. 145/2007 de 28.2 , 275/2008 de 23.5 , 349/2008 de 5.6 ).

El acusado era conocedor del contenido de la sustancia de las bolsas del maletero del coche, porque no ha dado ninguna explicación razonable que pudiera desvirtuar de alguna manera los indicios concurrentes en su contra y esto es así, ya que se opere con la teoría de la ignorancia deliberada que no exime de responsabilidad a quien pudiendo y debiendo conocer algo, no lo conoce y sin embargo presta su colaboración o bien por la teoría de la indiferencia en la que al agente le resulta absolutamente indiferente cual sea el resultado de la acción continuando también con su actividad. -- SSTS 1410/2005 de 30.11 , 464/2008 de 2.7 --.

QUINCUAGESIMO CUARTO

Y en cuanto el silencio del acusado en el acto del plenario, es cierto -dice la STS. 84/2010 de 18.2 , que no se puede compartir, sin más la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión del acusado de no declarar en juicio oral, pero como precisa la STS. 652/2010 de 1.7 , en relación al derecho a no declarar.

"...cuando la acusación ha presentado una serie de datos que incriminan el imputado y éste, en el Plenario se acoge a su derecho al silencio, esta actitud no es algo neutro ni indiferente para el tribunal sentenciador, sino que el hecho que se le ofrezca la posibilidad de que dé una explicación exculpatoria, o que contradiga dichas pruebas y nada diga, dicho silencio no es prueba de cargo, sino que sólo tiene un valor en robustecer la certeza del tribunal derivada de las pruebas de cargo porque si se le ofrece la posibilidad de una explicación y no ofrece ninguna, la conclusión es clara: no hay explicación exculpatoria alguna.

En tal caso se insiste la persona concernida es condenada por las pruebas de cargo y sólo por ellas, de modo que la condena no precisa de la valoración incriminatoria de ese silencio - STS 957/2006, de 5.10 -.

Existe una reiterada y constante doctrina en relación a esta materia tanto del TEDH, como del TC y de esta Sala.

Del TEDH citaremos la sentencia de 2-5-2000, caso Condri V.S. Reino Unido "No procede, por tanto, decirse que la decisión de un acusado de guardar silencio a lo largo del procedimiento criminal no deba necesariamente de tener valor cuando el tribunal valore la prueba en contra...".

En el mismo sentido SSTED, Murray VS. Reino Unido, de 8-2-96, y Averill V.S. Reino Unido de 6-6-2000 y la Decisión del Tribunal de 22-3-2005, Blanca Rodríguez, V.S. España que declaró inadmisible la demanda.

Del T.C. la S. 202/2000 reconoce que "puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio cuando existiendo pruebas incriminatorias objetivas, al respecto, cabe expresar del imputado una explicación".

De esta Sala casacional se pueden citar las STS 1484/2000 ; 1746/2003 , 205/2004 , 358/2004 , 954/2006 , 1275/2006 , o 777/2008 .

-Y en cuanto al delito de falsedad documental, la propia ocupación de los documentos falsos: carta de identidad italiana y los permisos de conducir italiano, ocupados al recurrente, acreditado por la testifical de los funcionarios del CNP. NUM072 , NUM073 , NUM084 y NUM083 , y la prueba pericial, informes nº NUM098 (folios 3804-3808=, vo509D09 (folios 1194-1199), constituyen prueba suficiente de su existencia.

La cuestión de la falta de motivación de si tal delito es continuado es ajena a la presunción de inocencia, sino propia de un motivo por infracción legal, como realiza el recurrente en el motivo siguiente, por cuanto son ajenas a la presunción de inocencia las cuestiones relativas a la calificación jurídica (STC. 195/43) que corresponden en exclusiva a los Jueces y Tribunales ordinarios, no siendo revisable en vía de amparo constitucional la decisión que en tal sentido adopten. Los problemas relativos a la subsunción de los hechos en un determinado supuesto legal resultan ajenos al derecho fundamental a la presunción de inocencia. En SSTS. 180/2010 d10.3 , y 383/2100, de 5-5, recuerdan que "la presunción de inocencia no alcanza a los elementos normativos. En efecto para la formalización de los correspondientes tipos penales emplea el legislador elementos descriptivos valorativos o normativas: son elementos descriptivos aquellos susceptibles de una constatación fáctica describen objetos del mundo real y puedan ser verificados de modo cognoscitivo por el Juez- por ejemplo, persona, edificio, local cerrado, arma-...etc). Son elementos normativos aquellos que presuponen una valoración del juez, aquellos elementos que solo pueden ser representados y concluidos bajo el presupuesto lógico de una norma. En cualquier caso, la valoración del juez forma parte de su función de juzgar y no puede entenderse que el derecho a la presunción de inocencia imponga una determinada valoración del juzgador.

QUINCUAGESIMO QUINTO

El motivo sexto por infracción del Art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del Art. 74 al condenar al recurrente por un delito continuado en relación al delito de falsedad documental, cuando no concurren unos requisitos, al no constar en la causa si los documentos de identidad que portaba el Sr. Nemesio Teofilo fueron falsificados en la misma fecha o en fechas distintas, por lo que no puede entenderse una pluralidad de acciones en sentido físico.

  1. - En primer lugar el delito de falsedad no es un delito de propia mano por lo que aunque no consta que fuese el acusado quien falsificara la carta de identidad y el permiso de conducir, lo bien cierto es que se identificó con dichos documentos falsos, los cuales portaban su fotografía, es evidente por lo tanto, un nivel de participación en la ejecución de la falsedad concretada en la confección de ambos documentos ( STS. 159/2007 de 21.2 ). En efecto como el acusado hubo de proporcionar su propia fotografía a quien materialmente realizó la falsificación de los documentos, es claro que aquel fue cooperador necesario porque de otro modo no hubiera sido posible realizarlas ( SSTS. 252/2000 de 24.2 , 1041/2005 de 16.9 ), no teniendo los documentos así falsificados más utilidad que su uso por el acusado que por ello los llevaba en su poder.

    En segundo lugar, la pretensión del recurrente, supondría calificar todos los hechos, no como un delito continuado, sino como lo que la jurisprudencia engloba como unidad material de acción, conforme al concepto normativo de ésta.

    Este supuesto problemático en la dogmática penal parte de la existencia de una pluralidad de actos, de acciones, que son valorados como una unidad, constituyendo un objeto único de valoración jurídica. Será natural o jurídica, dice la STS. 18.7.2000 en función del momento de la valoración, si desde la perspectiva de una reacción social que así lo percibe o desde la propia norma. En todo caso se requiere una cierta continuidad y una vinculación interna entre los distintos actos entre si, respondiendo todos a un designio común que aglutine los diversos actos realizados, STS. 820/2005 de 23.6 .

    Dicho en otros términos, existirá unidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentre vinculadas en el tiempo y en el espacio.

    Así la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que existe unidad natural de acción cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha ( SSTS. 15.2.97 , 16.6.99 , 4.4.2000 , 17.8.2000 ).

    En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la "unidad natural de acción" supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción

    En este sentido se ha señalado que esta solución está prevista para casos en los que un primer acto encadenado estrictamente a otros que hace posible o supone la preparación para un determinado objetivo, o cuando los actos siguientes se desarrollan o procedan directamente del precedente.

    En opinión de la Sala sería posible mantener un criterio similar que responda más correctamente a la denominación ya empleada por la doctrina en relación con los casos en que varias acciones se dirigen a la lesión de un mismo objeto y bien jurídico, de unidad normativa de acción.

    Este criterio se ha aplicado ocasionalmente al delito de falsedad, STS. 7.5.99 , pero en supuestos muy diferentes del ahora enjuiciado. El caso que fue objeto de la citada sentencia consistió en que en una sola ocasión y sin solución de continuidad, un policía de aeropuerto puso en siete pasaportes diferentes sellos de entrada con fechas alteradas, considerándose una sola acción de materialidad de poner los sellos en los siete pasaportes.

    Cabría estimar como unidad natural de acción suscribir dos firmas falsas en un mismo documento o suponer en un mismo acto la intervención de varias personas que no la han tenido o incluso suscribir falsamente más de un documento en el curso de una única operación realizada simultáneamente, ( SSTS. 413/2006 de 7.4 , 505/2006 de 10.5 ).

    El delito continuado, bien el concepto de unidad material de acción no puede extenderse de tal forma que abarque lo que manifiestamente constituyen acciones distintas autónomas pues en tal caso se vaciaría el concepto jurídico de delito continuado, forzándose de modo inadmisible el concepto racional y material de acción.

    Sin olvidar que una segunda línea jurisprudencial da prioridad al criterio normativo sobre el naturalistico. La teoría del concepto normativo de acción impide que superados los meros efectos naturalísticos de las acciones humanas pueda calificarse de una unidad natural de acción cuando se produce la falsificación de varios documentos distintos. La teoría contraria llevaría al absurdo resultado de que cualquiera que fuera el número de documentos que se falsificaran continuamente en una unidad natural de acción, constituirían un solo delito, aunque se tratara, por ejemplo, de miles de firmas falsas. El concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos.

    De acuerdo con esta línea el hecho de que se confeccionasen en un mismo con texto espacio-temporal varios documentos falsos obliga a subsumir los hechos en la figura del delito continuado ( SSTS. 348/2004 de 18.3 , 1277/2005 de 10.11 , 566/2006 de 9.5 , 291/2008 de 12.5 , 365/2009 de 16.4 , 279/2010 de 22.3 , y 133/2012 de 29.2 , que recuerda que: "Si, como tiene reiterado hasta la saciedad esta Sala, es partícipe como cooperador necesario en la confección mendaz de un documento de identidad falsa quien presta su fotografía para dicha alteración, con el propósito obvio, por otra parte, de la utilización posterior por él mismo del documento falso, lo que evidencia la coordinación con quienes crearon ese documento, el hecho de que sean varias las falsificaciones supone o varias y sucesivas entregas de fotografías o una sola entrega de varias que, en todo caso, supone la cooperación esencial para la comisión de un número plural de falsificaciones.

    No pudiendo, por otra parte, considerar que la falsificación documental pudiera constituir una única infracción ante la posibilidad, no desvirtuada, de que las distintas confecciones falsarias se ejecutasen simultáneamente y, por tanto, en unidad de acción, puesto que la doctrina de esta Sala que a tal supuesto se refiere está pensando siempre en falsedades de muy sencilla y rápida ejecución, como la suscripción ininterrumpida de diversos talones bancarios, en ningún caso a la elaboración de una compleja tarea como la generación de un documento de identidad falso que, por su entidad, configura con cada documento una acción falsaria independiente".

    Falsedades que deben ser encuadrables en la figura del delito continuado, que no es concebido como una mera ficción jurídica destinada a resolver en beneficio del reo los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera "realidad jurídica" que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva, pues como señalan las SSTS. 2.2.98 y 25.5.99 , "si de los hechos que se declaran probados surge una homogeneidad de actos que responden a un único fin o plan del autor, difícilmente aislables unos de otros, surgiendo un dolo unitario y no renovado en cada acto, cuya meta se trata de conseguir a través de esa progresión de actos, si está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que jurídicamente se realiza a través de la continuidad delictiva".

  2. - En este orden de ideas la especificación del delito continuado requiere la concurrencia de una serie de requisitos:

    1. Una pluralidad de hechos, antológicamente diferenciables, que no hayan sido sometidos al enjuiciamiento y sanción por parte del órgano judicial, pendientes pues de resolver en el mismo proceso; b) Dolo unitario, no renovado, con un planteamiento único que implica la unidad de resolución y de propósito criminal. Es decir un dolo global o de conjunto como consecuencia de la unidad de designio que requiere, en definitiva, como una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo, programada para la realización de varios hechos delictivos, aunque puedan dejarse los detalles concretos de su realización para precisarlos después, conforme surja la oportunidad de ejecutarlos, siempre, sin embargo, con la existencia de elementos comunes que pongan de manifiesto la realidad de esa ideación global. Por lo que, en suma, es el elemento básico y fundamental del delito del Art. 74 CP ., que puede ser igualmente un dolo continuado cuando la conducta responda al aprovechamiento de idéntica ocasión; c) Unidad de precepto penal violado, o al menos, de preceptos semejantes y análogos, es decir, una especie de "semejanza del tipo", se ha dicho; d) Homogeneidad en el "modus operandi", lo que significa la uniformidad entre las técnicas operativas desplegadas o las modalidades delictivas puestas a contribución del fin ilícito; y e) Identidad de sujeto activo en tanto que el dolo unitario requiere un mismo portador, lo que es óbice para la posible implicación de terceros colaboradores, cuyas cooperaciones limitadas y singulares quedarían naturalmente fuera del juego de la continuidad.

    Desde el punto de vista negativo no es posible obviar que no es necesaria la identidad de sujetos pasivos.

    Tampoco es precisa la unidad especial y temporal, aunque sí un distanciamiento temporal disgregador que las haga aparecer ajenas y desentendidas las unas de las otras, problema que habrá de ser examinado racional y lógicamente en cada supuesto. El delito continuado precisa a este respecto que, por encima del tiempo, haya una ligazón o causa común, aunque se diluya la unidad temporal.

    En el caso presente las dos falsedades cometidas, conforme a esta doctrina, deben ser agrupadas en una única infracción continuada.

QUINCUAGESIMO SEXTO

El motivo séptimo por infracción del Art. 849.1 LECrim , preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por aplicación indebida del Art. 66 CP , por considerar que las condenas impuestas son desproporcionadas a los delitos por los cuales ha sido condenado, dado que para individualizar las penas se ha basado no en las circunstancias personales del imputado (padre de tres hijos y carencia de antecedentes penales) o en las circunstancias del caso (no haber sido condenado por organización) sino que utiliza circunstancias que en absoluto han quedado probadas, por lo que las penas no podrán superar el mínimo legal.

El motivo se desestima.

Como la jurisprudencia tiene establecido - SSTS. 93/2012, de 16-2 , 540/2010 de 8.6 , 383/2010 de 5.5 , 84/2010 de 18.2 , 665/2009 de 24.6 , y 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida . En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la reciente sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

"....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el Art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del Art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril ).".

"....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....".

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización , y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonen en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico- constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el Art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aún habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

En este sentido, el Art. 66, regla primera, del Código Penal , disponía que: «cuando no concurrieren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, los Jueces o Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia». Esta es la redacción hasta la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, que retocó dicho artículo 66, convirtiendo la regla primera, para lo que aquí afecta, en regla sexta , y si bien es cierto que desaparece el aserto: «razonándolo en la sentencia», no puede ser interpretado de manera que conduzca a la ausencia de motivación, pues ésta resulta del Art. 120.3 de la Constitución Española y el Art. 72 del Código penal , modificado por LO 15/2003, de 2.11, aclara ahora que para verificar tal individualización penológica, se razonará en la sentencia el grado y extensión concreta de la pena impuesta.

En concreto y en cuanto a la individualización de la pena a imponer deben tenerse en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho . En cuanto a las primeras son las que se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado , así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho a que se refiere el precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el Legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal delito . Se refiere la Ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Por ello, en cuanto a los caracteres del hecho, es decir, a un mayor o menor gravedad, tiene que tenerse en cuenta que el legislador ha puesto de manifiesto en la infracción, su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo para el bien jurídico, de modo que para determinar ese mayor o menor gravedad del hecho ha de valorarse el propio hecho en sí, con arreglo a la descripción que se contenga en el relato de hechos, es decir, con arreglo al verdadero hecho real, y así concretar el supuesto culpable, por cuento la gravedad del hecho aumentará o disminuirá en la medida que lo haga la cantidad del injusto (antijuricidad o el grado de culpabilidad del delincuente, la mayor o menor reprochabilidad que merezca). Por ello, y considerando que el legislador, al establecer el marco penal abstracto, ya ha valorado la naturaleza del bien jurídico afectado y la forma básica del ataque al mismo, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá:

En primer lugar, de la intensidad del dolo, -y si es directo, indirecto o eventual- o, en su caso, del grado de negligencia imputable al sujeto.

En segundo lugar, la mayor o menor gravedad del hecho dependerá de las circunstancias concurrentes en el mismo, que sin llegar a cumplir con los requisitos necesarios para su apreciación como circunstancias atenuantes o agravantes, ya genéricas, ya específicas, modifiquen el desvalor de la acción o el desvalor del resultado de la conducta típica.

En tercer lugar, habrá que atender a la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento (conocimiento de la antijuricidad del grado de culpabilidad y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta.

Y en cuarto lugar, habrá que tener en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del Art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

Ante una ausencia de motivación de la individualización de la pena, caben tres posibles remedios, como recuerda, entre otras, la STS. 13.3.2002 :

  1. Devolver la sentencia al órgano jurisdiccional de instancia para que dicte otra razonando lo que en la primera quedó irrazonado;

  2. Subsanar el defecto en el supuesto de que el órgano jurisdiccional de apelación le facilite la sentencia de instancia los elementos necesarios para motivar la individualización de la pena, bien en la misma extensión fijada por el de instancia, bien en otra que el de apelación considere adecuada;

  3. Imponer la pena establecida por la ley en su mínima exte nsión.

La primera opción, que implica la nulidad parcial de la sentencia, tiene como limitación lo dispuesto en el Art. 240.2 párrafo 21 LOPJ . en su redacción dada por la LO. 19/2003 de 23.12 ("en ningún caso podrá el Juez o Tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"). La segunda opción es posible, cuando los elementos contenidos en la propia sentencia permitan al juzgador de apelación (o casación) hacer las valoraciones necesarias para la fijación concreta de la pena en cumplimiento de las reglas de los distintos apartados del Art. 66 CP . y demás aplicables a la penalidad del hecho delictivo enjuiciado . En cuanto a la tercera, procede únicamente y de forma excepcional cuando se haya intentado infructuosamente la subsanación en la omisión o ésta ya no sea posible y, además, de la sentencia no resulten elementos que permitan al juzgador ad quem la individualización de la pena.

QUINCUAGESIMO SEPTIMO

En el caso actual, la sentencia recurrida, fundamento jurídico cuatro, individualización de la pena, razona las concretas penas que impone en cada uno de los delitos.

"Así en orden a la penalidad ( Art. 66.1.6ª C. Penal ), respecto del delito contra la salud Pública, en su modalidad de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud ( párrafo primero Art. 368 C. Penal ) y en cantidad de notoria importancia ( Art. 369.1.5ª del C. Penal ), la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 7 años y 6 meses de prisión a los procesados Conrado Candido y Nemesio Teofilo , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2º. C. Penal ), pena considerada por el tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados en su participación en los hechos, en atención a sus circunstancias personales y gravedad del hecho .

En este sentido, tanto Conrado Candido como Gumersindo Millan no son simples clientes de Emiliano Patricio a pequeña escala, son grandes traficantes de droga a gran escala en cantidades de notoria importancia e importantes proveedores de cocaína dirigida hacía Italia, a quienes tanto Emiliano Patricio como Esteban Primitivo les ofrecen su infraestructura para tratar de introducirse en el mercado italiano. Conrado Candido tiene una reclamación internacional (O.E.D.E.), siendo el país requiriente Italia, por delitos de Amenazas, tenencia ilícita de armas y extorsión; Nemesio Teofilo tiene antecedentes delictivos en Italia por tráfico de drogas entre Italia y España, perteneciendo ambos a clanes mafiosos dedicados al tráfico internacional de drogas, según información del grupo de investigación de la policía tributaria de Nápoles (Fs. 4107 y ss); por tanto, la pena a imponer, a juicio del Tribunal, es ajustada a derecho.

En orden a la penalidad ( Art. 66.1.6ª Código Penal ), respecto del delito continuado de falsedad en documento oficial ( Art. 392 en relación con el ( Art. 390 .1.1 º y 2 º y 74 del C. Penal ), la Sala entiende que la pena a imponer debe ser la de 2 años de prisión y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios a los procesados Nemesio Teofilo y Esteban Primitivo , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( Art. 56.1.2º C. penal ), pena considerada por el Tribunal adecuada y proporcional a la conducta de los acusados, en atención a sus circunstancias personales ya mencionadas y gravedad del hecho al haberse llevado acabo la falsedad documental - carta de identidad y permiso de circulación - con la finalidad de ocultar su verdadera identidad en una actividad delictiva grave , a la que se dedicaban, como lo era el tráfico de drogas en cantidad de notoria importancia, dificultando su identificación y la posibilidad de ser descubiertos.

Motivación en cuanto al delito contra la salud publica que contiene los elementos mínimos suficientes: circunstancias personales -constatadas en sus relaciones con otros coacusados y por la información de la policía tributaria de Nápoles (folios 4107 y ss) sobre su conexión con grupos mafiosos -y del hecho: cantidad de cocaína intervenida: 52.156 gramos con un grado de pureza del 75,81% y un valor de 1.875.896,94 €. y 4,030 kg. Con pureza 76,4% y valor 367.315 E, que supone un total de cocaína pura de más de 42 kgs. es decir más de 56 veces el límite de 750 gramos para la aplicación de la agravación de notoria importancia. Y que denota, en esta sede casacional, que los jueces de instancia no han obrado caprichosamente al establecer la respuesta punitiva -7 años y 6 meses- en la mitad de la pena imponible, conforme el Art. 369 CP , dado que la cantidad de droga objeto del delito en las infracciones contra la salud publica es un criterio valido para establecer la gravedad del hecho y graduar la pena, conforme a las previsiones del Código que establecen subtipos agravados para los casos de notaria importancia y de extrema gravedad, en atención precisamente a la cantidad, arts. 369.1.5 º y 370.3 CP .

Y en cuanto a la falsedad documental aquella motivación es suficiente, al tratarse de un delito continuado que conlleva la imposición de la pena en su mitad superior -1 año y 9 meses a tres años prisión-.

QUINCUAGESIMO OCTAVO

Estimándose parcialmente los recursos interpuestos por Esteban Primitivo , Alvaro Higinio y Jon Daniel , se declaran de oficio las costas de sus respectivos recursos. Y desestimándose el resto de los motivos se les imponen a cada recurrente las costas causadas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente a los recursos de casación, interpuestos por Esteban Primitivo , Alvaro Higinio , Jon Daniel , contra sentencia de 30 de octubre de 2012, dictada por la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal Sección Segunda , en causa seguida por delito contra la salud pública; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS parcialmente mentada resolución dictando referida sentencia con declaración de oficio de las costas de los respectivos recursos.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuesto por Emiliano Patricio , Moises Arturo , Landelino Gines , Landelino Manuel , y Nemesio Teofilo , contra referida sentencia, con condena en costas de sus recursos respectivos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Noviembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción nº 3, con el número 115 de 2010, y seguida ante la Sala Penal, Sección Seguda de la Audiencia Nacional, por delito contra la salud publica, contra 1.- Esteban Primitivo , nacido en Baraona (República Dominicana), el NUM099 .1969, hijo de Jesús y Mercedes, sin antecedentes penales, detenido el 30.07.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 1.08.2009, prorrogada por auto de 4.07.2011; 2.- Emiliano Patricio , nacido en Paris (Francia), el NUM100 .1973, hijo de Vicente y Rosa, con D.N.I. NUM008 , con antecedentes penales no computables, detenido el 18.08.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 21.08.2009, prorrogada por auto de 4.07.2011; 3.- Conrado Candido , nacido en Nápoles (Italia)el NUM101 .1968, hijo de Salvador y Maria Virginia, sin antecedentes penales, detenido el 5.06.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 7.06.2009, prorrogada por auto de 26.05.2011; 4.- Nemesio Teofilo , nacido en Torre Annunziata (Italia), el NUM102 .1984, hijo de Pascuale y Rosaria, sin antecedentes penales, detenido el 5.06.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 7.06.2009, prorrogada por auto de 26.05.2011; 5.- Moises Arturo , nacido en Moca (República Dominicana), el NUM103 .1950, hijo de Eusebio y Ramona, sin antecedentes penales, detenido el 31.07.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 1.08.2009, prorrogada por auto de 4.07.2011; 6.- Landelino Manuel , nacido en Denia (Alicante), el NUM104 .1953, hijo de Juan y Antonia, con DNI NUM105 , sin antecedentes penales, detenido el 30.07.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 1.08.2009, prorrogada por auto de 4.07.2011; 7.- Jon Daniel , nacido en Santiago (República Dominicana) el NUM106 .1960, hijo de Luis Ramón y Ana, con pasaporte NUM107 , sin antecedentes penales, detenido el 31.07.2009 y en prisión provisional por esta causa desde el 1.08.2009, prorrogada por auto de 4.07.2011; 8.- Alvaro Higinio , nacido en Pinar del Rio (Cuba), el NUM108 .1964, hijo de Ángel y Elvira con pasaporte de EE.UU. NUM109 , sin antecedentes penales, detenido el 31.07.2009, en prisión provisional por esta causa el 1.08.2009 prorrogada por auto de 4.07.2011 y en libertad provisional desde el 28.06.2012; 9.- Landelino Gines , nacido en Carlet (Valencia) el NUM110 .1973, hijo de José y Luisa, con DNI NUM111 , sin antecedentes penales, detenido el 30.07.2009, en prisión provisional por esa causa el 1.08.2009 y en libertad provisional desde el 5.10.2009; 10.- Dolores Yolanda , nacida en San Juan de la Maguana (República Dominicana), el NUM112 .1980, hija de Cástulo y Cristalina, con NIE NUM113 , sin antecedentes penales, detenida el 31.07.2009 y puesta en libertad; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia recurrida, suprimiéndose de los hechos probados la referencia a que Jon Daniel y Alvaro Higinio eran miembros del cartel dominicano, actuando ambos conjuntamente y con pleno conocimiento de las operaciones de importación de los contenedores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en el motivo cuarto del recurso interpuesto por Esteban Primitivo en las penas impuestas por el delito continuado de falsedad documental debe suprimirse la pena que le fue impuesta a 10 meses.

Segundo.- Conforme se ha argumentado en el motivo segundo del recurso interpuesto por Alvaro Higinio y los motivos 3º y 4º del planteado por Jon Daniel , no es aplicable a los referidos al tipo agravado del art. 369 bis.1, pertenencia a organización, siendo por ello los hechos que le son imputados constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud (art. 368) y en cantidad de notoria importancia (art. 369.1.5).

Tercero.- En la necesaria nueva individualización penológica la Sala considera adecuada la pena a cada uno de ellos de 7 años y 6 meses prisión, al ser la cantidad de droga ocupada en el contenedor similar a la intervenida a los otros dos acusados, a los que no se aplicó la referida agravación y se les impuso dicha pena.

FALLO

Manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sala Penal, Sección Segunda de fecha 30 de octubre de 2.012 , debemos condenar y condenamos a Jon Daniel y Alvaro Higinio como autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia a las penas para cada uno de ellos, de 7 años y 6 meses prisión y multa de 4 millones de euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas en su parte proporcional.

Se mantiene la condena de Esteban Primitivo como autor de un delito continuado de falsedad en documento oficial, a la pena de 2 años prisión, pero se suprime la pena de multa de 10 meses a razón de 10 E que le fue impuesta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.