STS 855/2013, 11 de Noviembre de 2013

Ponente:CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso:10314/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:855/2013
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. Es claro que si la investigación se sigue por existir indicios de que un capo colombiano pretende montar en España una infraestructura para el transporte masivo de cocaína por vía aérea, y el sospechoso se pone en contacto con una persona que se dedica precisamente a la actividad de importación de mercancías por vía aérea, con antecedentes por contrabando, la deducción de que está incorporando a dicha persona a la organización es fruto de la lógica más evidente. En consecuencia, dada la magnitud de la operación proyectada, el daño para la salud pública que puede determinar en caso de éxito, y la dificultad de utilizar otras pruebas en este tipo de operaciones internacionales de tráfico de estupefacientes al más alto nivel, es perfectamente proporcionado y justificado acudir a la técnica de intervención telefónica. Se condena a los acusados. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de precepto constitucional por Alonso Urbano y Fulgencio Hernan , por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Valentin Narciso , Serafin Feliciano y Julian Norberto y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Baldomero Bartolome , contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de enero de 2013 , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores: Alonso Urbano por Dª Mª Cristina Méndez Rocasolano; Fulgencio Hernan por D. José Luis Martín Jaureguibeitia; Valentin Narciso por D. Ricardo Ludovico Moreno Martín; Serafin Feliciano por Dª Mª Jesús González Díez; Julian Norberto por D. Oscar Gil de Sagredo Garicano; y Baldomero Bartolome por D. Ricardo Ludovico Moreno Martín.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado Central de Instrucción num. 1 instruyó Sumario con el num. 24/2010, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que con fecha 28 de enero de 2013 , dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"1.- De la prueba formalizada en el acto del juicio oral se concluye como Alonso Urbano , y desde el año 2008, se dedicó a realizar en España distintas gestiones con el fin de implementar en este país una concreta estructura que le permitiera introducir en el mismo, y con origen en Colombia, grandes cantidades de cocaína, vía aérea, y ocultas en cargas de productos perecederos, principalmente flores y vegetales. De esta forma fue captando directamente, o por medio de alguno de los acusados, para su entramado criminal, y como piezas esenciales para conseguir sus propósitos, a las siguientes personas: Serafin Feliciano , Fulgencio Hernan , Baldomero Bartolome , Valentin Narciso . Para controlar la llegada de la droga Alonso Urbano colocó a una persona de su confianza, en concreto a Julian Norberto .

  1. - Como presidente de la compañía "International Air Cargo Lines", empresa de handling, y como tal dedicada a la gestión de envíos aéreos, y con base en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, Colombia, se presentó a partir de 2008 en distintos encuentros de empresarios del sector, y en lo que aquí interesa, localizados en España. Estos encuentros iban encaminados a conformar la infraestructura indicada, así si podía establecer una empresa de logística de las mismas características a las que poseía en Colombia, caso contrario localizar aeropuertos donde las condiciones fueran más interesantes a sus perspectivas, buscar igualmente clientes interesados en exportar mercancías a Sudamérica, garantizando los denominados "vuelos de retorno", etc., y aprovechar esa infraestructura para la posterior introducción de cocaína camuflada en mercancía legal.

  2. - En tal sentido conoce en un primer momento, al menos en el año 2008, a quien resulta ser Serafin Feliciano . Este, hasta enero de 2009, trabajó en ATB Transitorium, despacho aduanero, dedicándose a tramitar las importaciones. De ahí se trasladó al despacho de abogados "NQ Abogados".

  3. - Mientras Alonso Urbano se encuentra realizando las gestiones ya definidas, y no constando las razones que lo conducen allí, contacta con representantes del Aeropuerto de Ciudad Real, éste de gestión privada, y donde le presentan a quien resulta ser Fulgencio Hernan . Este último prestaba sus servicios profesionales en el citado aeródromo, realizando captación de clientes, desarrollo de cargas, etc. Es en este momento, primer semestre de 2009, y dado el carácter de gestión privada del aeropuerto de Ciudad Real, donde se conjuga la posibilidad de constituir una terminal que actuara como sucursal de aquella otra con la que Alonso Urbano contaba en el aeropuerto de El Dorado. Las gestiones continúan respecto a las posibilidades de constituir la terminal de perecederos en el Aeropuerto de Ciudad Real, si bien se necesitaba la constitución de una sociedad filial a la de Alonso Urbano y que se responsabilizara de las obligaciones que iban a ser asumidas. La constitución de esta sociedad filial es encargada por Alonso Urbano a Serafin Feliciano .

    En lo que se refiere a la infraestructura a crear en el aeropuerto de Ciudad Real, Fulgencio Hernan debía encargarse de preparar el contrato entre aquél y la sociedad filial de Alonso Urbano , y pendiente de constituir. Serafin Feliciano Fulgencio Hernan debía ocuparse de organizar el recinto aduanero, así como revisar el contrato con el Aeropuerto.

  4. - Por razones que no quedan acreditadas, bien por la imposibilidad de constituir la sociedad filial, consecuencia de problemas relativos a la nacionalidad de los intervinientes, bien debido a que el futuro del aeropuerto de Ciudad Real no quedaba garantizado, y ante distintas alternativas que se le plantearon a Alonso Urbano , principalmente por parte de Fulgencio Hernan , aquél se decidió finalmente por el Aeropuerto de Foronda (Gasteiz-Vitoria). Fulgencio Hernan había trabajado en dicho aeropuerto, donde gozaba de importantes contactos y estaba interesado en realizar labores de asesoramiento logístico de carácter privado, principalmente una vez abandonara sus compromisos laborales de aquel momento.

    En el mes de octubre de 2009, Fulgencio Hernan procede a comunicar la operativa de importación de productos perecederos, principalmente flores, así como a referir la persona que se encontraba detrás de la misma ( Alonso Urbano ) a Valeriano Daniel , Gerente de la empresa DECOEXA, agente de aduanas y transitario, ubicada en el mismo aeropuerto de Foronda, y donde necesariamente debían desarrollarse los controles fitosanitarios. Fulgencio Hernan en ese momento ya era conocedor de cómo la voluntad de Alonso Urbano no era otra que la de aprovechar esa infraestructura para la introducción de cocaína.

  5. - Paralelamente a lo anterior, Alonso Urbano , encarga a Serafin Feliciano , quien igualmente a esa fecha era conocedor de que la finalidad real no era otra que la de permitir la introducción de cocaína, la constitución de una sociedad que debería figurar como destinataria de los productos perecederos, o actuar como sucursal de la suya propia. A esos fines Serafin Feliciano contacta por un lado con Baldomero Bartolome y por otro con Calixto Nemesio , éste a los solos efectos de trámite de gestoría. El primero en términos de gestionar la empresa que se creara, y el segundo para que la constituyera.

    Baldomero Bartolome , se dedica a la administración de sociedades y tiene su domicilio en Barcelona. No obstante lo anterior, la sociedad FRESH FLOWER INTERNATIONAL, cuyo objeto social entre otros es el de la intermediación en la compra de flores, domiciliada en la calle Almagro, 23, sótano, de Madrid, por escritura pública nº 1810 de fecha 10 de Diciembre de 2009, fue constituida en esta capital. Baldomero Bartolome decidió que figurara como socio mayoritario y administrador único el procesado Segismundo Mario , quien por ello otorga dos escrituras de poder general por la Sociedad "Fresh Flowers International SL" a favor de los procesados Valentin Narciso y Baldomero Bartolome , ambas de fecha 10 de diciembre de 2009 y nos de protocolo 1812 y 1811 respectivamente, depositando Segismundo Mario el capital social de 3006 € en una sucursal de Barcelona del banco de Santander. Con carácter previo a la constitución de la sociedad Sánchez Santoro ya era conocedor de cómo el conjunto de la operativa, y en la que él intervenía, iba dirigida principalmente a la introducción de cocaína. Baldomero Bartolome , aún no incorporando a su primo Valentin Narciso en el entramado, le solicitó colaboración en los términos que se indicarán, y conociendo el último su alcance.

    En la constitución de la sociedad interviene el mencionado Calixto Nemesio , quien fuera agente de aduanas, así como amigo y colaborador profesional de Serafin Feliciano . A indicación de Serafin Feliciano , Calixto Nemesio , les pone en contacto con DECOEXA, como hemos indicado, agente de aduanas en el aeropuerto de Foronda, si bien ya lo había Fulgencio Hernan .

  6. - Encontrándose en ciernes la constitución de la sociedad FRESH FLOWERS INTERNATIONAL, y como quiera que para la importación de flores frescas desde Colombia se necesitaba que la empresa importadora contará con una concreta documentación: registro de importador, así como registro sanitario (éste principalmente para que la mercancía perecedera pudiera ser trasladada por territorio nacional), careciendo aquélla de los mismos, y resultando la tramitación del último sensiblemente lenta, Baldomero Bartolome contactó aproximadamente a finales de noviembre de 2009, con Eliseo Silvio , administrador único de la empresa "VIVEROS VIURE, S.L.", entidad que poseía el certificado fitosanitario nº ES-09-08-0343, imprescindible a los fines ya indicados, y quien ajeno a los hechos, cedió el certificado, a cambio de 4.000 € por cada importación realizada.

  7. - Para coordinar la operación de importación puesta en marcha, en diferentes días se reunieron en Vitoria, Alonso Urbano , Serafin Feliciano y Fulgencio Hernan con representantes de la entidad "VITORIA INTEGRATED AIR SERVICES, SA" (VIAS) que como se ha expuesto hacía la supervisión de handling de carga y descarga del avión, de la entidad "DECOEXA" quien prestaba sus servicios de handling de terminal y de trámites aduaneros, resguardos fiscales y demás cuestiones burocráticos, y por último con representantes de "CENTRO DE TRANSPORTE DE VITORIA" ( C.T.V.) quien alquiló una nave, sita en el Polígono de Jundiz, a FRESH FLOWERS INTERNATIONAL. Las reuniones anteriormente indicadas se verifican en la ciudad de Vitoria el día 4 de diciembre de 2009. En esa fecha igualmente es cuando los procesados indicados visitan la nave a alquilar, si bien el contrato lo firma días después, el 18 de diciembre de 2009 Baldomero Bartolome , quien, como hemos expuesto previamente, se encontraba apoderado. Se trataba de una nave en el polígono industrial de Jundiz para recibir los contenderos y administrar su carga, firmando el contrato de alquiler ese día 18 de diciembre Baldomero Bartolome acompañado por Fulgencio Hernan e identificada como la nave NUM000 . NUM001 - NUM002 oeste C/ DIRECCION000 nº NUM003 del POLÍGONO000 (Vitoria- Álava), aún cuando en el contrato figuraba como fecha la del 15 de diciembre de 2009.

    La persona encargada de controlar la llegada de la cocaína, así como del control de las labores de descarga de la misma en la citada nave de Jundiz (Vitoria), separando la carga legal de la ilícita, no era otro que Julian Norberto , representante a su vez del resto del entramado criminal no identificado y residente en Sudamérica.

  8. - Una vez realizada todas estas gestiones, se prepara y realiza por la organización, un primer vuelo de prueba, en el que viaja Alonso Urbano . Aeronave que aterriza en el aeropuerto de Foronda-Vitoria, el día 18 de diciembre de 2009, y que no contiene más que mercancía legal a fin de que aquél se pudiera cerciorar de los controles, trámites y medidas de seguridad a realizar en la importación de una carga con mercancía perecedera por el aeropuerto finalmente elegido.

  9. - Tras este primer vuelo, a fin de programar la entrada que tenían prevista de la droga por el mismo medio y forma que había tenido lugar con el vuelo del día 18, se sucedieron reuniones entre los distintos integrantes de la organización. Así el día 19 de diciembre de 2009 en la sala de recepción del Gran Hotel Lakua de Vitoria, donde se alojaban todos, sobre las 11.50 horas se reunieron Fulgencio Hernan , Serafin Feliciano y Baldomero Bartolome . Posteriormente unos minutos después se reunieron a los tres anteriores los procesados Julian Norberto , Alonso Urbano , Valentin Narciso y un tercero.

    En los momentos finales de esa reunión, Valentin Narciso acudió a recepción y solicitó realizaran una fotocopia de la documentación personal de Julian Norberto , quien era el hombre de confianza de Alonso Urbano en Vitoria y que se encargaba de la nave alquilada al mando de las personas contratadas para el manejo de la mercancía legal.

  10. - Referir como sobre las 19:30 horas del día 23 de diciembre de 2009, tomó tierra en el Aeropuerto de Vitoria Foronda el avión N-701-GC, en vuelo CWC4852, de la Compañía CENTURION AIR CARGO, procedente de Bogotá (Colombia), que había contratado Alonso Urbano , así como sus socios en Sudamérica, con una carga declarada, según se refleja en el "Manifiesto de Carga", de 47.038 kg de flores frescas cortadas, contenidas en un total de 23.313 bultos, cuyo destinatario era "Viveros Viure S.L.", razón social en Carretera de Cardedeu a Cánoves, km. 2.5, Cardedeu (Barcelona), habiendo sido la gestión de la importación realizada por la sociedad "FRESH FLOWERS INTERNATIONAL S.L." con domicilio social en C/ Almagro de Madrid.

  11. - El trasporte de la mercancía fue realizado por la empresa DECOEXSA desde la nave a almacenes de la propia empresa, autorizada para la realización del handling (trasporte desde la aeronave a las naves de almacenaje) de productos perecederos en el recinto del aeropuerto de Vitoria-Foronda.

    Una vez que se encontraba la mercancía importada en dichos almacenes, se procedió al control de la misma por personal del DAVA (Vigilancia Aduanera), personal del Servicio de resguardo fiscal de la Guardia Civil, del Servicio Cinológico y de la Unidad Orgánica de Policía (EDOA) de la Guardia Civil. La misma iba contenida en cajas dispuestas sobre palets de madera y estos asimismo sobre unas planchas metálicas, localizándose por el Agente de la Guardia Civil NUM004 en el interior del armazón de un palet que sujetaba la mercancía de flores una sustancia blanca a la que se le aplicó el sistema narcotest, dando un resultado positivo a la cocaína.

    La totalidad de la mercancía fue trasladada al hangar del Aeroclub de Vitoria, situado en el interior del recinto aeroportuario, donde se procedió a liberar de mercancía los palets donde iba soportada y posteriormente desmontarlos, hallándose oculto en el interior de gran parte de los travesaños más gruesos del armazón de los palés unos paquetes rectangulares de color marrón completamente precintados.

    Durante el proceso de extracción, se comprobó que en cada uno de los travesaños y perfectamente encajados se ocultaban seis de los citados paquetes de un peso aproximado de un kilogramo cada uno, contabilizándose la totalidad de dos mil dieciséis paquetes que fueron trasportados a Dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial en la Comandancia de Álava para su custodia en espera de ser trasladados al Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Álava para su pesaje y análisis.

    Una vez pesado y analizado, resultó ser un total de 2005,841 Kgr de cocaína al 61,50 % de riqueza que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 58.533.081,87 € en su venta por kilogramos.

  12. - Baldomero Bartolome y Fulgencio Hernan , acompañados de Valentin Narciso , con el fin de hacerse cargo de la cocaína, se trasladaron en la tarde del día 23 de diciembre de 2009 al aeropuerto de Foronda (Gasteiz- Vitoria), permaneciendo hasta la madrugada al prolongarse las labores de inspección, y siendo detenidos en el interior del Hotel Ruta Europa de Vitoria sobre la 1,30 horas del día 24 de diciembre de 2009. Lugar al que habían acudido a cenar, mientras Julian Norberto se había quedado en la nave de Jundiz controlando cualquier contingencia que pudiera surgir, siendo detenido sobre las 3,15 horas Y esperando la llegada del cargamento con la droga.

    En el momento de la detención se incautó a Fulgencio Hernan y en el interior de su vehículo Gran Cherokee, NUM005 , un sobre con 10.720 €, relacionado con los pagos de la operación ilícita y que le había hecho llegar Alonso Urbano por medio del piloto de la aeronave.

    En el momento de su detención se incautó en poder de Julian Norberto un papel manuscrito anotado por las dos caras conteniendo entre otras inscripciones los siguientes nombres y números de teléfono: " Fulgencio Hernan - NUM006 ", " Baldomero Bartolome - NUM007 " y " Valentin Narciso - NUM008 ".

    El día 24 de diciembre de 2009, entre las 14 y 15,30 horas fueron detenidos en Barcelona, Serafin Feliciano y Segismundo Mario , ocupándoseles:

    -A Serafin Feliciano : 10 billetes de 50 €y el vehículo Mercedes SLK 200, ....-QDY ".

SEGUNDO

La Sala de instancia dictó la siguiente parte dispositiva: FALLAMOS:

"1.- Condenamos a Alonso Urbano como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y jefe de la misma, extrema gravedad por exceder notablemente la cantidad intervenida de la considerada como de notoria importancia, por utilización de aeronave como medio de transporte específico y por pertenencia a red internacional dedicada a actividades de narcotráfico, en su redacción establecida por L.O. 5/2010, de 22 junio, al resultar más beneficiosa, a la pena de 11 años de prisión, multa de ciento cincuenta millones de euros (150.000.000 euros) y multa de ciento cincuenta millones de euros (150.000.000 euros). Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  1. - Condenamos a Fulgencio Hernan , Serafin Feliciano , Baldomero Bartolome y Julian Norberto , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización, extrema gravedad por exceder notablemente la cantidad intervenida de la considerada como de notoria importancia, por utilización de aeronave como medio de transporte específico y por pertenencia a red internacional dedicada a actividades de narcotráfico, en su redacción establecida por L.O. 5/2010, de 22 junio, al resultar más beneficiosa, a la pena, a cada uno de ellos, de 10 años de prisión, multa de cien millones de euros (100.000.000 euros), y multa de cien millones de euros (100.000.000 euros). Inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

  2. - Condenamos a Valentin Narciso , como cómplice criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, extrema gravedad por exceder notablemente la cantidad intervenida de la considerada como de notoria importancia, por utilización de aeronave como medio de transporte específico dedicada a actividades de narcotráfico, en su redacción establecida por L.O. 5/2010, de 22 junio, al resultar más beneficiosa a la pena de 6 años de prisión, multa de sesenta millones de euros (60.000.000 euros) y multa de sesenta millones de euros (60.000.000 euros). Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

  3. - Absolvemos a Segismundo Mario del delito de trafico de drogas de que venia siendo acusado.

La responsabilidad personal por impago de la multa solo puede imponerse cuando la condena aplica penas inferiores a cinco años, que no es el caso.

Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abonará el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares personales y reales adoptadas en la persona de Segismundo Mario .

Harán frente al pago de las costas causadas de manera proporcional, 1/7 parte cada uno de los condenados, declarándose de oficio 1/7 parte.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente aprehendida y ya destruida, procediéndose en esos términos con las muestras que resten, y de los siguientes elementos: vehículo Grand Cherokee NUM005 , vehículo Mercedes SLK 200, ....-QDY , vehículo DAEWO ....-NTT , dinero ocupado en poder de Fulgencio Hernan (10.720 €). Se acuerda igualmente la disolución de la sociedad FRESH FLOWERS INTERNATIONAL, S.L., así como el comiso del capital social de 3.006 €. A lo anterior se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003, reguladora del Fondo de Bienes Decomisados. Respecto al resto del dinero intervenido a los acusados deberá ser aplicado a las responsabilidades pecuniarias que vienen declaradas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a los interesados, con instrucción de los derechos que les asisten a aquellos frente a la misma, en concreto de su derecho al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este órgano en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Se recabarán del Juzgado Instructor las piezas de responsabilidad civil para su conclusión".

TERCERO .- Con fecha cinco de febrero de 2013 se dictó auto en que se aclara la sentencia de fecha 28 de enero de 2013 dictándose la siguiente Parte Dispositiva: "Dejar sin efecto al concurrir un error material el comiso del vehículo Daewo ....-NTT acordado en sentencia de fecha 28 de e ero de 2013, titularidad de Segismundo Mario , absuelto en la causa, integrando esta resolución en la citada sentencia".

CUARTO.- Notificada dicha sentencia a las partes se interpusieron recursos de casación por infracción de ley por EL MINISTERIO FISCAL, por infracción de precepto constitucional por Alonso Urbano y Fulgencio Hernan , por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Valentin Narciso , Serafin Feliciano y Julian Norberto y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Baldomero Bartolome ,, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

QUINTO .- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo el MINISTERIO FISCAL formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por inaplicación del art. 8.4 y arts. 369 bis 1.1 y 2 e indebida aplicación del art. 8.1 y 370 del Código Penal .

La representación de Baldomero Bartolome , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción del art. 368 del Código Penal . SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. TERCERO: Quebrantamiento de forma al amparo del art. 851.1º de la L.E.Crim ., al existir contradicción entre los hechos declarados probados. CUARTO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española , presunción de inocencia y derecho a la tutela judicial efectiva. QUINTO: Infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 y 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al introducir en la sentencia hechos que no han sido recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía elevado a definitivo.

La representación de Valentin Narciso , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., en relación con el art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim . y del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva provocando indefensión, al no respetar el principio acusatorio, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española . TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por infracción de los artículos 368 , 369.1.5 ª y 370.3 del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción de los artículos 368, 369 y 370.3 del Código Penal en relación con los arts. 29, 63 y 72 del mismo cuerpo legal . QUINTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim., por infracción de los artículos 368, 369.1.5ª y 370.3 del Código Penal, en relación con los arts. 29, 63, 52.2, 72 del mismo cuerpo legal . SEXTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba.

La representación de Fulgencio Hernan formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E .

La representación de Serafin Feliciano formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. TERCERO: Al amparo de los artículos 5.4 de la L.O.P.J . y 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española , derecho a la presunción de inocencia. CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .

La representación de Julian Norberto , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías. SEGUNDO: Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J . por infracción del principio constitucional de presunción de inocencia. TERCERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 369 bis del Código Penal . CUARTO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 28 del Código Penal .

La representación de Alonso Urbano , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española . SEGUNDO: Al amparo del art. 852 de la L.E.Crim ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española .

SEXTO .- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SÉPTIMO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el 29 de octubre pasado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, con fecha 28 de enero de 2013 , condena a los recurrentes como autores de un delito de tráfico de estupefacientes. Frente a ella se alzan los recursos de los seis condenados, fundados en un total de veintitrés motivos, así como el recurso del Ministerio Fiscal, fundado en un motivo único.

Los hechos que se declaran probados consisten, en síntesis, en que el acusado Alonso Urbano se dedicó a realizar en España desde el año 2008 gestiones con el fin de poner en marcha una estructura para introducir grandes cantidades de cocaína procedentes de Colombia, por vía aérea, ocultas en productos perecederos, en concreto flores frescas.

De esta forma fue captando a los demás condenados para montar la estructura empresarial que encubriría la importación de la mercancía ilícita, utilizando a una persona de su confianza, Julian Norberto , para controlar la llegada de la droga.

Como Presidente de una compañía internacional dedicada a la gestión de envíos aéreos, con base en el aeropuerto de El Dorado, en Bogotá, Colombia, Alonso Urbano realizó a partir de 2.008 distintos encuentros con empresarios del sector, localizados en España, encaminados a establecer una empresa de logística de las mismas características a la que poseía en Colombia, localizar aeropuertos y buscar clientes interesados en exportar mercancías a Sudamérica, para asegurarse "vuelos de retorno", y aprovechar esta infraestructura para la introducción de cocaína camuflada en mercancía legal.

Alonso Urbano conoció, al menos desde el año 2.008, a Serafin Feliciano , quien trabajaba inicialmente en un despacho aduanero, dedicándose a tramitar importaciones, y posteriormente en un despacho de abogados.

Con esa finalidad, Alonso Urbano contactó en el primer semestre de 2.009 con representantes del Aeropuerto de Ciudad Real, de gestión privada, donde conoció a Fulgencio Hernan , que prestaba sus servicios profesionales en el citado aeródromo, realizando captación de clientes y desarrollo de cargas, y donde Raúl intentó constituir una terminal que actuase como sucursal de la que tenía en el aeropuerto de El Dorado. Para ello necesitaba la constitución de una sociedad filial, que Alonso Urbano encargó a Serafin Feliciano .

Fulgencio Hernan debía encargarse de preparar el contrato entre el aeropuerto y la sociedad filial de Alonso Urbano , pendiente de constituir. Serafin Feliciano debía ocuparse de organizar el recinto aduanero, y revisar el contrato con el Aeropuerto.

Por razones no acreditadas, posiblemente porque el futuro del aeropuerto de Ciudad Real no estaba garantizado, Alonso Urbano decidió trasladar su operativa al Aeropuerto de Foronda (Vitoria-Gasteiz), donde Fulgencio Hernan había trabajado y disponía de importantes contactos.

En el mes de octubre de 2009, Fulgencio Hernan , informó de la operativa de importación de productos perecederos, principalmente flores, así como de la persona que se encontraba detrás de la misma ( Alonso Urbano ) a Valeriano Daniel , Gerente de la empresa Decoexa, agente de aduanas, ubicada en el aeropuerto de Foronda, donde necesariamente debían desarrollarse los controles fitosanitarios. Fulgencio Hernan ya era conocedor en ese momento de la voluntad de Alonso Urbano de aprovechar dicha infraestructura para la introducción de cocaína.

Paralelamente a lo anterior, Alonso Urbano , encargó a Serafin Feliciano , quien en esa fecha ya era conocedor de que la finalidad real de la operación era la introducción de cocaína, la constitución de una sociedad que debería figurar como destinataria de los productos perecederos, o actuar como sucursal de la suya propia.

A esos fines Serafin Feliciano contacta por un lado con Baldomero Bartolome , y por otro con Calixto Nemesio , el primero para gestionar la empresa que se iba a crear, y el segundo, titular de una gestoría en Madrid, para las gestiones formales de su constitución.

Baldomero Bartolome se dedica a la administración de sociedades y tiene su domicilio en Barcelona. El 10 de Diciembre de 2009 constituyó en Madrid, Fresh Flower International, cuyo objeto social es el de la intermediación en la compra de flores, cuando ya era conocedor de que las operaciones de Alonso Urbano tenían como finalidad la importación de cocaína. Baldomero Bartolome solicitó su colaboración a su primo Valentin Narciso , quien, sin integrarse en la trama organizativa, se la prestó conociendo la naturaleza de la operación.

Para coordinar la operación de importación puesta en marcha, se reunieron en Vitoria, Alonso Urbano , Serafin Feliciano y Fulgencio Hernan con representantes de la entidad VIAS, que hacía la supervisión de la carga y descarga del avión, de la entidad "Decoexa" que prestaba sus servicios de handling de terminal y de trámites aduaneros, resguardos fiscales y demás cuestiones burocráticas, y con representantes del CTV que alquiló una nave, en el POLÍGONO000 , a Fresh Flowers International.

Las reuniones se verificaron en Vitoria el 4 de diciembre de 2009. El mismo día los indicados procesados visitaron la nave alquilada para recibir los contenedores y administrar su carga, firmando el contrato de alquiler Baldomero Bartolome y Fulgencio Hernan .

La persona directamente encargada de controlar la llegada de la cocaína, así como del control de las labores de descarga de la misma en la nave de Jundiz (Vitoria), separando la carga legal de la ilícita, era Julian Norberto , representante del resto del entramado criminal no identificado y residente en Sudamérica.

Una vez hechas estas gestiones, se realizó por la organización un primer vuelo de prueba, en el que viajó Alonso Urbano . La aeronave aterrizó en el aeropuerto de Vitoria-Foronda, el 18 de diciembre de 2009, y solo transportaba mercancía legal, pues el viaje tenía por objeto que Alonso Urbano se pudiera cerciorar de los controles, trámites y medidas de seguridad a realizar en la importación de una carga con mercancía perecedera por el aeropuerto finalmente elegido.

Tras este primer vuelo se sucedieron reuniones entre los distintos integrantes de la organización, en Vitoria, para preparar la llegada del siguiente vuelo con la droga, en las que intervinieron Fulgencio Hernan , Serafin Feliciano , Baldomero Bartolome , Julian Norberto , Alonso Urbano y Valentin Narciso . Concretamente el 19 de diciembre se reunieron todos ellos en el Hotel Lakua de Vitoria. Julian Norberto era quien se encargaba de la dirección de las personas contratadas para descargar la mercancía, y Baldomero Bartolome se encargó en esa reunión de ultimar la documentación del anterior.

Sobre las 19:30 horas del 23 de diciembre de 2009, tomó tierra en el Aeropuerto de Vitoria-Foronda el segundo vuelo, un avión procedente de Bogotá (Colombia), que había contratado Alonso Urbano , así como sus socios en Sudamérica, con una carga declarada de 47.038 kg de flores frescas cortadas, contenidas en un total de 23.313 bultos, habiéndose gestionado la importación por "Fresh Flowers International S.L.".

El trasporte de la mercancía fue realizado por Decoexa desde la nave a almacenes de la propia empresa, autorizada para la realización del trasporte desde la aeronave a las naves de almacenaje de productos perecederos en el recinto del aeropuerto de Vitoria-Foronda.

Una vez que se encontraba la mercancía importada en dichos almacenes, se procedió al control de la misma por agentes policiales. La mercancía iba contenida en cajas dispuestas sobre palets de madera y éstos asimismo sobre unas planchas metálicas, localizándose en el interior del armazón de un palet que sujetaba la mercancía de flores una sustancia blanca a la que se le aplicó el sistema narcotest, dando un resultado positivo a la cocaína.

La totalidad de la mercancía fue trasladada al hangar del Aeroclub de Vitoria, situado en el interior del recinto aeroportuario, donde se procedió a liberar de mercancía los palets donde iba soportada y posteriormente desmontarlos, hallándose oculto en el interior de gran parte de los travesaños más gruesos del armazón de los palés, unos paquetes rectangulares de color marrón completamente precintados.

Durante el proceso de extracción, se comprobó que en cada uno de los travesaños y perfectamente encajados se ocultaban seis de los citados paquetes de un peso aproximado de un kilogramo cada uno, contabilizándose la totalidad de dos mil dieciséis paquetes que fueron trasportados a Dependencias de la Unidad Orgánica de Policía Judicial en la Comandancia de Álava para su custodia en espera de ser trasladados al Departamento de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Álava para su pesaje y análisis.

Una vez pesado y analizado, resultó ser un total de 2.005,841 Kg. de cocaína al 61,50 % de riqueza que hubiera alcanzado un valor en el mercado ilícito de 58.533.081,87 € en su venta por kilogramos.

Baldomero Bartolome y Fulgencio Hernan , acompañados de Valentin Narciso , se trasladaron en la tarde del día 23 de diciembre de 2009 al aeropuerto de Foronda (Gasteiz-Vitoria), con el fin de hacerse cargo de la cocaína, permaneciendo hasta la madrugada al prolongarse las labores de inspección, y siendo detenidos en el interior del Hotel Ruta Europa de Vitoria sobre la 1,30 horas del día 24 de diciembre de 2009. Lugar al que habían acudido a cenar, mientras Julian Norberto se había quedado en la nave esperando la llegada del cargamento con la droga.

RECURSO DE Alonso Urbano .

SEGUNDO

El primer motivo del recurso interpuesto por la representación de este condenado, al amparo del art 852 de la Lecrim , alega vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Considera la parte recurrente que las intervenciones telefónicas son nulas por falta de motivación del auto de observación inicial de 13 de noviembre de 2008, falta de motivación del auto de 23 de diciembre de 2009 e intervención de un tercero no autorizado, estimando que el resto de la prueba está afectado por la conexión de antijuricidad derivada de dicha nulidad.

TERCERO

La solicitud de nulidad de las escuchas telefónicas constituye una cuestión tan habitual en los recursos de casación contra sentencias dictadas por delitos graves de tráfico de estupefacientes, que hace conveniente reproducir una vez más la doctrina de esta Sala en esta materia , que ha sido recogida, sistematizada y resumida en la Circular 1/2013, de 11 de enero, de la Fiscalía General del Estado, sobre "Pautas en relación con la diligencia de intervención de las comunicaciones telefónicas " y asimismo en nuestras STS 301/2013, de 18 de abril , STS 550/2013, de 26 de junio y STS 719/2013, de 9 de octubre , entre las más recientes.

Derecho Fundamental .- Como recuerdan las sentencias de esta Sala números 248/2012, de 12 de abril , 446/2012, de 5 de junio , 492/2012, de 14 de junio , 635/2012, de 17 de julio y 644/2012, de 18 de julio , entre otras muchas, la doctrina jurisprudencial parte del principio de que el secreto de las comunicaciones telefónicas constituye un derecho fundamental que está garantizado en el art. 18, párrafo tercero de la Constitución de 1978 .

La declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 12º, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su art. 17º, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales en su art. 8º y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su art 7º, que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución conforme a lo dispuesto en su art. 10 2º, garantizan de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias en la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

El derecho al secreto de las comunicaciones puede considerarse una plasmación singular de la dignidad de la persona y del libre desarrollo de su personalidad, que constituyen el fundamento del orden político y de la paz social ( STC núm. 281/2006, de 9 de octubre y STS núm. 766/2008, de 27 de noviembre ), por lo que trasciende de mera garantía de la libertad individual, para constituirse en medio necesario para ejercer otros derechos fundamentales. Por ello la protección constitucional del secreto de las comunicaciones abarca todos los medios de comunicación conocidos en el momento de aprobarse la norma fundamental, y también los que han ido apareciendo o puedan aparecer en el futuro, no teniendo limitaciones derivadas de los diferentes sistemas técnicos que puedan emplearse ( SSTS núm. 367/2001, de 22 de marzo y núm. 1377/1999, de 8 de febrero ).

El derecho al secreto es independiente del contenido de la comunicación, debiendo respetarse aunque lo comunicado no se integre en el ámbito de la privacidad ( SSTC núm. 70/2002, de 3 de Abril y núm. 114/1984, de 29 de noviembre ).

CUARTO

LIMITACIONES DEL DERECHO .- Sin embargo este derecho no es absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8º del Convenio Europeo ).

Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que constituye un interés constitucionalmente legítimo y que incluye la investigación y el castigo de los hechos delictivos cometidos, orientándose su punición por fines de prevención general y especial. El propio art 18.3 CE prevé la limitación del derecho al secreto de las comunicaciones mediante resolución judicial ( STS núm. 246/1995, de 20 de febrero , entre otras muchas).

QUINTO

GARANTIA JURISDICCIONAL .- En nuestro ordenamiento la principal garantía para la validez constitucional de una intervención telefónica es, por disposición constitucional expresa, la exclusividad jurisdiccional de su autorización, lo que acentúa el papel del Juez Instructor como Juez de garantías, ya que lejos de actuar en esta materia con criterio inquisitivo impulsando de oficio la investigación contra un determinado imputado, la Constitución le sitúa en el reforzado y trascendental papel de máxima e imparcial garantía jurisdiccional de los derechos fundamentales de los ciudadanos ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

De esta manera en la investigación, que debe ser impulsada por quienes tienen reconocida legal y constitucionalmente la facultad de ejercer la acusación, no se puede, en ningún caso ni con ningún pretexto, adoptar medidas que puedan afectar a dichos derechos constitucionales sin la intervención imparcial del Juez, que en el ejercicio de esta función constitucional, que tiene atribuida con carácter exclusivo, alcanza su máxima significación de supremo garante de los derechos fundamentales ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ).

No puede olvidarse que las exigencias establecidas en nuestro ordenamiento para las intervenciones telefónicas son de las más estrictas que existen en el ámbito del derecho comparado, en primer lugar porque en algunos ordenamientos de nuestro entorno no se exige autorización judicial, siendo suficiente la intervención de una autoridad gubernativa, y en segundo lugar porque en aquellos en que se exige la autorización judicial, generalmente ordenamientos de corte anglosajón, no se imponen al Juez las exigencias de motivación establecidas por nuestra jurisprudencia (STS núm. 635/2012, 17 de julio ).

SEXTO

INSUFICIENCIA DE LA NORMATIVA LEGAL Y NECESIDAD DE SU ACTUALIZACIÓN.- La normativa legal reguladora de las intervenciones telefónicas es parca y carece de la calidad y precisión necesarias, por lo que debe complementarse por la doctrina jurisprudencial.

Las insuficiencias de nuestro marco legal han sido puestas de manifiesto tanto por esta Sala, como por el TC ( SSTC núm. 26/2006, de 30 de enero , 184/2003, de 23 de octubre , 49/1999, de 5 de abril) y el TEDH ( SSTEDH de 18 de febrero de 2003, Prado Bugallo contra España y de 30 de julio de 1998 , Valenzuela Contreras contra España).

La Lecrim dedica a esta materia el art. 579 , en el Título VIII del Libro II, que es manifiestamente insuficiente, y las nuevas normas legales sectoriales no complementan adecuadamente dicha insuficiencia, que reclama imperativamente y sin más demoras una regulación completamente renovada, en una nueva Ley procesal penal que supere la obsolescencia de nuestra legislación decimonónica ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

Deben tomarse en consideración en los supuestos procedentes, la LO 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia; la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones; la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones; la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico y la LO 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio.

Y en el ámbito de la Unión Europea, las Directivas 2006/24/CE sobre conservación de datos de tráfico y 2002/58/CE, sobre comunicaciones electrónicas, modificada por la Directiva 2009/136/CE.

En cualquier caso esta insuficiente cobertura legal no predetermina genéricamente la nulidad de las intervenciones, pues la normativa reguladora debe complementarse con la doctrina jurisprudencial, que es muy minuciosa y garantista, por lo que si la resolución judicial respeta los criterios jurisprudenciales puede estimarse superada, a efectos constitucionales, la barrera representada por la deficiencia de la regulación legal.

SÉPTIMO

REQUISITOS ESENCIALES PARA LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA MEDIDA.- En cualquier caso, para la validez constitucional de la medida de intervención telefónica es necesario que concurran los siguientes elementos: a) resolución judicial, b) suficientemente motivada, c) dictada por Juez competente, d) en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional, e) con una finalidad específica que justifique su necesidad, excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad, y f) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica.

Elementos que constituyen los presupuestos legales y materiales de la resolución judicial habilitante de una injerencia en los derechos fundamentales. Y que también se concretan en la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Klass y otros, sentencia de 6 de septiembre de 1978 ; caso Schenk, sentencia de 12 de julio de 1988; casos Kruslin y Huvig, sentencias ambas de 24 de abril de 1990 ; caso Ludwig, sentencia de 15 de junio de 1992 ; caso Halford, sentencia de 25 de junio de 1997 ; caso Kopp, sentencia de 25 de marzo de 1998 ; caso Valenzuela Contreras, sentencia de 30 de julio de 1998 ; caso Lambert, sentencia de 24 de agosto de 1998 ; caso Prado Bugallo, sentencia de 18 de febrero de 2003 , etc.).

OCTAVO

MOTIVACIÓN DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE ACUERDA LAS INTERVENCIONES .- Por lo que se refiere a la motivación de la resolución judicial que acuerda las intervenciones, constituye doctrina reiterada de esta Sala y del Tribunal Constitucional que dicha motivación constituye una exigencia inexcusable por la necesidad de justificar el presupuesto legal habilitante de la intervención ( STC 253/2006, de 11 de septiembre ).

Pero también constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

NOVENO

MOTIVACIÓN POR REMISIÓN .- Es por ello por lo que tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala (SSTC 123/1997, de 1 de julio , 165/2005, de 20 de junio , 261/2005, de 24 de octubre , 26/2006, de 30 de enero , 146/2006, de 8 de mayo y 72/2010, de 18 de octubre , entre otras, y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 , 11 de mayo de 2001 , 3 de febrero y 16 de diciembre de 2004 , 13 y 20 de junio de 2006 , 9 de abril de 2007 , 248/2012, de 12 de abril y 492/2012 , de 14 de junio, entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, o en el informe o dictamen del Ministerio Fiscal, cuando se ha solicitado y emitido ( STS 248/2012, de 12 de abril ).

La motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente ( STS núm. 636/2012, de 13 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Pero la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, o con el informe o dictamen del Ministerio Fiscal en el que solicita la intervención ( STS núm. 248/2012, de 12 de abril ), contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Resultando, además, redundante, en muchas ocasiones, que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más coherente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes ( STS núm. 722/2012, de 2 de octubre ).

DÉCIMO

CONTENIDO INDICIARIO .- En la motivación de los autos de intervención de comunicaciones deben ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición o, incluso, de la convicción de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues de reputar suficiente tal forma de proceder, resultaría que la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos, amparados en un razonable control sobre el ejercicio de los poderes públicos ( Sentencias de esta Sala 1363/2011, de 15 de diciembre , núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Los indicios que deben servir de base a una intervención telefónica han de ser entendidos, pues, no como la misma constatación o expresión de la sospecha, sino como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con él la persona que va a resultar directamente afectada por la medida ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona " ( STC 184/2003, de 23 de octubre ).

Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que " permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse " ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978, caso Klass , y de 15 de junio de 1992, caso Ludí ) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 Lecrim , en « indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa » ( art. 579.1 Lecrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 Lecrim )" ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

En definitiva, el control posterior sobre la decisión que acordó la medida debe revelar que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso así como acerca de la utilidad de la intervención telefónica, de forma que quede de manifiesto que aquella era necesaria y que estaba justificada ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

UNDÉCIMO

RESPETO DE LA VALORACIÓN JUDICIAL .- Ahora bien, la constatación de que el Juez tenía a su alcance datos objetivos acerca de la existencia del delito y de la participación del sospechoso , no debe ir más allá, y no implica sustituir el criterio, la racionalidad y las normas de experiencia aplicados por el Instructor por el criterio de los recurrentes, y tampoco por el de esta Sala, que debe ser muy respetuosa con una facultad que el Constituyente (art 18 2º) otorgó al Magistrado competente, es decir al Instructor en casos como el presente de investigaciones criminales ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ).

Una competencia que éste debe ejercer aplicando sus normas de experiencia en la valoración de los indicios concurrentes para ponderar razonablemente las garantías de los derechos fundamentales con las exigencias de seguridad y libertad de la sociedad y de los ciudadanos, frente a los hechos delictivos graves y la criminalidad organizada trasnacional, que en un Estado social y democrático de Derecho imponen la utilización garantista, pero también eficiente, de determinadas técnicas de investigación y prueba como es la intervención de comunicaciones.

DÉCIMO SEGUNDO

DOCTRINA CONSTITUCIONAL.- La STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009 señala que las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE , y que dichas exigencias deben explicitar, en el momento de la adopción de la medida, todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, en aras del respeto del derecho de defensa del sujeto pasivo de la medida pues, por la propia finalidad de ésta, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción.

La resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención: 1º) Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y 2º) los indicios de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

"La relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido" STC 197/2009, de 28 de septiembre de 2009

DÉCIMO TERCERO

EVITAR INTERVENCIONES PROSPECTIVAS .- Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención de una línea telefónica se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva , pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación , ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional.

Sobre esa base, el Tribunal Constitucional ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma.

También ha destacado el Tribunal que "la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito, cuya existencia puede ser conocida a través de ella. De ahí que el hecho en que el presunto delito puede consistir no pueda servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa".

Asimismo, debe determinarse con precisión el número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución.

Y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, la jurisprudencia constitucional admite, como ya hemos expresado anteriormente, la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

DÉCIMO CUARTO

REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL. - De esta doctrina puede deducirse que la resolución judicial debe contener, bien en su propio texto o en la solicitud policial a la que se remita ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio y STS 301/2013, de 18 de abril ):

  1. Con carácter genérico los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad.

  2. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave, que deben ser accesibles a terceros.

  3. Los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados, que no pueden consistir exclusivamente en valoraciones acerca de la persona.

  4. Los datos concretos de la actuación delictiva que permitan descartar que se trata de una investigación meramente prospectiva.

  5. La fuente de conocimiento del presunto delito, siendo insuficiente la mera afirmación de que la propia policía solicitante ha realizado una investigación previa, sin especificar mínimamente cual ha sido su contenido, ni cuál ha sido su resultado.

  6. El número o números de teléfono que deben ser intervenidos, el tiempo de duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez de sus resultados a los efectos de que éste controle su ejecución ( STS núm. 635/2012, de 17 de julio ).

DÉCIMOQUINTO

JUICIO DE PROPORCIONALIDAD Y CONTROL POSTERIOR,- Tomando en consideración estos criterios, emanados de la doctrina constitucional anteriormente referenciada, y reiterando la doctrina ya expresada en las STS núm. 635/2012, de 17 de julio , STS 301/2013, de 18 de abril y STS 550/2013, de 26 de junio , ha de concluirse que el principio esencial del que parte la doctrina constitucional es que la resolución judicial debe explicitar los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pero obviamente la atribución constitucional de esta competencia a un órgano jurisdiccional implica un ámbito de valoración que no es meramente burocrático o mecanicista, sino de adaptación en cada caso del referido principio a las circunstancias concurrentes por parte del Juez a quien constitucionalmente se asigna la competencia.

En consecuencia, respetándose por el Instructor los referidos principios básicos, no corresponde a esta Sala, ni a ningún otro órgano constitucional, determinar los indicios concretos que pueden o no servir de fundamento para acordar la intervención , ni pronunciarse sobre la respectiva valoración de cada uno de ellos, ni, como ya se ha expresado, sustituir los criterios valorativos del Instructor por otros diferentes, a partir de la distancia y de una experiencia diferenciada ( STS 301/2013, de 18 de abril ).

En definitiva, lo esencial y lo que excluye la vulneración constitucional, es que la intervención sea acordada judicialmente en una resolución que explicite los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior.

DECIMOSEXTO

En el caso actual, la parte recurrente en su primer motivo de recurso, interpuesto al amparo del art 852 de la Lecrim , por vulneración del art 24 de la CE , alega violación del derecho a la presunción de inocencia derivada de la nulidad de las intervenciones telefónicas por vulneración del secreto de las comunicaciones.

Esta nulidad se funda, en primer lugar, y según se expresa en el recurso, en la falta de motivación del auto que acuerda las intervenciones, de 13 de noviembre de 2008.

En relación con este tema la Sala sentenciadora señala en su fundamentación jurídica: "Auto de fecha 13 de noviembre de 2008 dictado en el marco de la causa D.P. 371/08 del Juzgado Central de Instrucción Núm. 1. Debemos referir como las citadas D.P., se incoan en virtud de testimonio con origen en las D.P. 164/08 del mismo órgano judicial. El auto, si bien es escueto en la consignación de los elementos fácticos y jurídicos, articula suficientemente los parámetros de exigencia constitucional.

Así hace referencia a las personas de los imputados, a los usuarios conocidos de los teléfonos cuya intervención se acuerda, a la naturaleza jurídica de los hechos, en su caso constitutivos de un delito de tráfico de drogas. Igualmente se remite al oficio policial del que deviene causa, y en éste se hace una referencia suficientemente extensa a los hechos imputados, entre otros en la persona de Alonso Urbano , así como las razones de dicho conocimiento.

Se indica como estarían involucrados en el intento de introducción en España de cocaína a través de cargamentos de flores. Se hace referencia a su relación con un tal Raul Guillermo , alias Cerilla . A entrevistas personales mantenidas con terceros, debidamente observadas (actas de vigilancia), a vuelos recientes de las mismas características a través de Pronair Airlines, S.L., etc. En conclusión, se concluyen datos objetivos consecuencias de correlativas investigaciones que permiten concluir el necesario juicio de proporcionalidad como exigencia constitucional en la limitación del derecho fundamental afectado".

DECIMOSÉPTIMO

Frente a esta argumentación del Tribunal sentenciador, que es bastante sucinta, la parte recurrente insiste en la escasa fundamentación del auto recurrido, de 13 de noviembre de 2008, diciendo que en su fundamento jurídico primero se limita, como soporte fáctico, a remitirse al oficio policial.

Es cierto, y ya hemos señalado que la motivación por remisión no constituye una técnica jurisdiccional modélica, porque la autorización judicial debería ser autosuficiente. Pero también hemos dejado constancia de que la doctrina constitucional admite que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial, a la que se remite, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (doctrina jurisprudencial ya citada, por todas STC 72/2010, de 18 de octubre ).

Y esto es lo que ocurre en el caso actual, en el que consta el oficio policial en los folios 3, 4, 5, 6 y 7 de las actuaciones, elaborado por la Brigada Central de Estupefacientes, del Cuerpo Nacional de Policía. En este oficio se narran informaciones recibidas sobre las actividades de Alonso Urbano , titular de una empresa colombiana que realiza vuelos de carga a diversos países, y del que se dice que está participando activamente a las órdenes de una organización colombiana para lograr la consecución de una importación de cocaína a nuestro país utilizando aeronaves.

Hasta aquí el oficio se está refiriendo a informaciones anónimas, de confidentes o de otros servicios policiales no identificados, que pueden ser hábiles para iniciar una investigación, pero no son suficientes en sí mismas para justificar una medida de intervención telefónica .

La doctrina de esta Sala, desde la sentencia núm. 1149/97, de 26 de septiembre , excluye la utilización de informaciones procedentes de fuentes anónimas como indicio directo y único para adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales, (ver, entre las resoluciones más recientes, la STS 210/2012, de 8 de marzo ). Dichas informaciones deben dar lugar a gestiones policiales para comprobar su veracidad, y sólo si se confirman por otros medios puede solicitarse la intervención .

Y eso es lo realizado en el caso actual. La fuerza policial hace gestiones para constatar la titularidad de la empresa de carga aérea, con terminal en el aeropuerto de Bogotá, comprobando, y proporcionando al Instructor, los datos precisos de la empresa. Seguidamente constata la realización por el sospechoso de viajes a España, realizándose seguimientos policiales y comprobando en un primer viaje que conecta aquí con una persona que se considera, según informaciones recibidas, representante de la organización en España, y con otra persona a la que le constan antecedentes policiales por tráfico de droga.

En un segundo viaje, en octubre de 2008, también es objeto el recurrente de vigilancia, comprobando que contacta con una representante de otra compañía de carga aérea, que la Brigada de Estupefacientes considera sospechosa de actividades ilegales, por su falta de transparencia, reseñando que en su sede y domicilio social ni siquiera figura placa ni distintivo alguno que la identifique. Asimismo entra en contacto con otra persona con antecedentes por contrabando, especialista en temas aduaneros y logísticos.

De este conjunto indiciario deduce la referida Brigada que el sospechoso, a través de los referidos contactos, ha dispuesto una red de recursos que abarca todos los aspectos necesarios para asegurar la llegada de grandes alijos de droga a España por vía aérea, puesto que domina la salida desde Sudamérica, las aeronaves que pueden realizar el transporte y los contactos para asegurar el paso de la Aduana en España.

Este conjunto indiciario ha de estimarse suficiente pues, como ya hemos señalado, constituye doctrina jurisprudencial consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( Sentencias Sala Segunda Tribunal Supremo núm. 1240/98, de 27 de noviembre , núm. 1018/1999, de 30 de septiembre , núm. 1060/2003, de 21 de julio , núm. 248/2012, de 12 de abril , núm. 492/2012, de 14 de junio y núm. 301/2013, de 18 de abril , entre otras).

Alega asimismo el recurrente que un oficio similar, dictado en un procedimiento paralelo al ahora enjuiciado, referido sin embargo a otros imputados diferentes, se consideró insuficiente en una sentencia de la Audiencia Nacional dictada en dicho procedimiento. Esta alegación carece de fundamento pues es claro que se trata de resoluciones judiciales diferentes, dictadas en procedimientos distintos y fundadas en oficios policiales también diferenciados, que no pueden condicionar la resolución que se adopte en este procedimiento. Consultada, además, la resolución invocada por el recurrente a través de la base de datos del CGPJ, se aprecian diferencias esenciales en los respectivos informes policiales que fundamentan las correspondientes resoluciones judiciales de intervención telefónica, y en concreto en lo que se refiere a la práctica de vigilancias policiales, que en el oficio policial obrante en la presente causa constan realizadas con el resultado que obra en autos (folios 3 al 8).

DECIMOCTAVO

Por lo que se refiere al segundo auto impugnado, de 23 de diciembre de 2008, Juzgado Central de Instrucción Núm. 1, nos encontramos con una situación similar porque también se encuentra fundado por remisión al precedente oficio policial.

Este oficio obra a los folios 144, 145, 146 y 147 de las actuaciones, y en él se da cuenta de una serie de contactos del anterior sospechoso, Alonso Urbano , con personas que de modo reciente han sido detenidas por tráfico de drogas, en lugares tan alejados como Barcelona y Cádiz, lo que refuerza la convicción de su pertenencia a una organización relevante, así como de sus gestiones para utilizar de manera inmediata el aeropuerto de Vitoria para la importación de cocaína en gran escala, reseñando las personas con las que se le ha visto contactar y que previsiblemente están preparando la recepción del envío.

Dada la relevancia e inmediatez de la operación de importación de drogas proyectada, ha de estimarse justificada y proporcionada la intervención acordada.

DECIMONOVENO

En tercer lugar, y dentro del mismo motivo, alega la parte recurrente que la intervención se realizó por un tercero no autorizado. Se refiere a que el mandamiento iba dirigido a la Compañía Lebara Vodafone, y que Lebara es un operador virtual, que carece de red de acceso propia y depende de Vodafone para las interceptaciones. Alega que Lebara comunicó la interceptación a Vodafone pero antes de dicha comunicación aparecen realizadas intervenciones, por lo que el recurrente considera que las realizó un tercero no autorizado.

El motivo carece de fundamento. La autorización judicial iba dirigida a Lebara-Vodafone, por lo que cualquiera de dichas compañías, en cuya relación interna no necesita entrar la resolución judicial, puede materializar la intervención en función del sistema técnico utilizado. La intervención a que se refiere el recurrente, de 23 de diciembre de 2009, está dentro del período de intervención autorizado judicialmente, por lo que no cabe cuestionar su legalidad.

VIGÉSIMO

Dentro del mismo motivo, denuncia el recurrente vulneración de la presunción constitucional de inocencia por insuficiencia probatoria. Alega que únicamente se ha practicado una prueba indiciaria para vincular al recurrente con el avión cargado con la cocaína y que dicha prueba es insuficiente.

Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada.

Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En el caso actual se ha practicado una prueba de cargo suficiente, que no solo es indiciaria, como denuncia el recurrente. Por ejemplo, constan declaraciones prestadas personalmente en el juicio de Valeriano Daniel , gerente de Decoexa, despacho de aduanas del aeropuerto de Foronda, en Vitoria, de Patricio Raul , de Vias, empresa que hacía la supervisión del servicio de carga y descarga en ese mismo aeropuerto, o de Teodulfo Nazario , que intervino en el alquiler del almacén del POLÍGONO000 , que acreditan que quien coordinaba y dirigía toda la operación era el recurrente Alonso Urbano .

Asimismo los coimputados, Serafin Feliciano y Baldomero Bartolome manifiestan que fue el recurrente el inspirador de la sociedad constituida para la supuesta importación de flores. Y Julian Norberto , aunque lo niega en el juicio, declaró en su indagatoria que fue el recurrente el que le ordenó acudir a Vitoria el día de la descarga de la cocaína, existiendo conversaciones telefónicas entre ambos en la madrugada del día en que se aprehendió la droga.

La relación de Alonso Urbano con la compañía de carga aérea ha sido reconocida por el propio recurrente, así como sus gestiones para utilizar los aeropuertos de Ciudad Real y Vitoria.

VIGÉSIMO PRIMERO

El recurrente, que no viajó en el vuelo que traía la cocaína, por una precaución elemental, pero si lo había hecho en un vuelo exploratorio anterior, tuvo que ser extraditado desde Colombia. En sus declaraciones negó toda relación con la Compañía creada como cobertura para la importación de flores, pero en la sentencia se relacionan hasta diez elementos probatorios diferentes que acreditan que fue el promotor de la misma.

La Sala sentenciadora deduce de las propias manifestaciones del recurrente que es la única persona que mantiene contactos con la mayoría de los acusados, respecto a quienes hace de nexo de unión y a quienes encarga sus cometidos individuales dentro de la operativa proyectada.

Asimismo, la relación del recurrente con la entidad Fresh Flower International, y su papel director en el conjunto de la operación, lo basa la Sala sentenciadora en los siguientes elementos probatorios, directos e indiciarios:

  1. Manifestaciones en el acto del juicio oral, y en el conjunto de la instrucción, de Serafin Feliciano , que afirma en todo momento que al trasladarse el operativo a Vitoria el recurrente Alonso Urbano le indica la necesidad de constituir una sociedad, porque carecía de NIE, y le entregó el dinero para su constitución.

  2. Esta declaración es corroborada por Baldomero Bartolome , quien manifiesta que la constitución de la sociedad era obra de Alonso Urbano .

  3. Declaraciones de Fulgencio Hernan , quien afirma igualmente en las sesiones del juicio oral, que siempre identificó la Sociedad Fresh Flower International con Alonso Urbano .

  4. Las manifestaciones de los anteriores quedan corroboradas por distintas testificales: Valeriano Daniel , gerente de Decoexa, despacho de aduanas del aeropuerto de Foronda, en Vitoria, de Patricio Raul , de Vías, empresa que hacía la supervisión del servicio de carga y descarga en ese mismo aeropuerto, o Teodulfo Nazario , que intervino en el alquiler del almacén del POLÍGONO000 .

  5. Las alegaciones de Alonso Urbano sobre su absoluto desconocimiento de la constitución de Fresh Flowers International, no concuerdan con el hecho de que ninguno de los demás acusados tenía relación con las personas sudamericanas con intereses en las empresas Maxcomer y Featherline, exportadoras de las flores. Solo Alonso Urbano tenía los contactos para la supuesta exportación de flores, y solo él, entre los acusados, disponía de razones para encargar la constitución de una empresa de floristería en España que hiciese de cobertura para la importación.

  6. Es la persona que tiene el contacto directo con el acusado Julian Norberto , persona de la organización que debía controlar las labores de descarga de la cocaína, la que reconoce en su declaración indagatoria que fue a Vitoria, desde Barcelona, a instancia de Alonso Urbano , declaración corroborada por las conversaciones telefónicas que mantienen ambos, uno estando en España y el otro en Colombia en la noche/madrugada del 23 al 24 de diciembre de 2.009, fecha de aprehensión de la cocaína, conversaciones que se escucharon en el acto del juicio oral.

  7. Igualmente Alonso Urbano viaja a España con la mercancía en el "vuelo de prueba" que se realizó el 18 de diciembre de 2.009. Un viaje tendente a conocer los trámites y controles que debía pasar la mercancía y contactar en directo con el resto de acusados, para garantizar la efectividad de los vuelos siguientes.

  8. Alonso Urbano refiere en todo momento que su voluntad no era otra que la de constituir algo como lo que tenía en Colombia, una empresa de "handling". En Vitoria, organizó una terminal de perecederos, viéndose en la obligación de buscar clientes, pero solo menciona unos exportadores de Colombia a España, por lo que todo su negocio lo hacía depender de unos únicos clientes. Refiere, en su declaración en fase de instrucción, así como en el acto del juicio oral, que su empresa en Colombia operaba 3.000 vuelos al mes, de lo que hay que deducir una pluralidad de clientes, pero en la operativa de implantación internacional en Europa, a la que el conjunto de intervinientes da gran importancia, únicamente cuenta con un cliente, lo que el Tribunal sentenciador considera una circunstancia ajena a toda lógica.

  9. Considera la Sala sentenciadora un indicio adicional la rapidez con la que se consumaron las gestiones de Vitoria, casi en su integridad, en el mes de diciembre de 2.009, pues todos los elementos de infraestructura y logística se concluyen en el último momento, lo que resulta impropio de un negocio lícito de importación internacional.

  10. Al ser entregado Alonso Urbano en virtud de extradición aporta documentación de otros acusados, pero ninguna relacionada con él y sus clientes. No existe un proyecto de negocio, debidamente documentado, para la realización de tanto viaje y tanto contacto, lo que considera la Sala un indicio adicional.

Todo lo anterior lo resume la Sala sentenciadora en los siguientes indicios: 1º) durante todas las investigaciones siempre aparece Alonso Urbano relacionado con la importación de flores; 2º) es el que mantiene las relaciones con el conjunto de acusados; 3º) el contenido objetivo de la conducta por él materializada (captación del conjunto de acusados y nexo de unión entre los mismos); 4º) es la persona que les facilita los recursos económicos; 5º) es quien les induce a la constitución de las sociedades; 6º) es quien realiza el vuelo de prueba de 18 de diciembre de 2009, 7º) es quien comprueba en el mismo las medidas de seguridad adoptadas; 8º) es quien mantiene conversaciones telefónicas con Julian Norberto en la madrugada de la aprehensión de la cocaína; 9º) no constan relaciones directas y personales, salvo correos electrónicos, entre el resto de acusados y las personas relacionadas con las sociedades Maxcomer y Featherline; 10º) no existían para el negocio que trataba de montar otros clientes distintos a los ya indicados; 11º) no existía un plan de actuación negocial con una mínima continuidad planificada objetivamente.

Considera la Sala sentenciadora que todo ello permite concluir, en parámetros de lógica razonabilidad, que Alonso Urbano era quien dirigía la gestión de las actividades precisas para la introducción de la cocaína finalmente incautada.

Pues bien, este conjunto probatorio ha de estimarse suficiente, para deducir como lógica conclusión el protagonismo del recurrente en la planificación y dirección de la operación de importación de grandes cantidades de cocaína a España, procedentes de Colombia.

En definitiva, el Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, por lo que el motivo debe ser desestimado.

VIGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, también por presunción de inocencia, se refiere específicamente a la inexistencia de prueba de cargo para la aplicación de los subtipos agravados de organización y de jefatura de la misma (aplicación del art. 369 bis CP 95).

En su desarrollo se mezclan alegaciones probatorias, propias de un motivo por presunción de inocencia, con otras sustantivas, más propias de un motivo por infracción de ley. Dada esta pluralidad de argumentos impugnatorios, analizaremos ambas cuestiones, la concurrencia en el relato fáctico de los elementos necesarios para apreciar el subtipo agravado de organización, y la concurrencia de los elementos probatorios necesarios para configurar el relato fáctico.

La reciente STS núm. 719/2013, de 9 de octubre , realiza algunas consideraciones sobre la criminalidad organizada, que conviene reiterar.

La Convención de Palermo, o Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional de 15 de noviembre de 2000, fue aprobada en nombre de la Comunidad Europea por la Decisión del Consejo de la Unión Europea 2004/579/CE, de 29 de abril, firmada por España el 13 de diciembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 1 de septiembre de 2003, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2º de la Convención de Palermo se establecen las siguientes definiciones, que constituyen el precedente de los conceptos de organización y grupo criminal introducidos por la LO 5/2010, de 22 de junio , en el Código Penal.

  1. Por "grupo delictivo organizado" [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de organización criminal, Art. 570 bis] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

  2. Por "grupo estructurado" [que equivale, en nuestro ordenamiento interno, al concepto de grupo criminal, Art. 570 ter] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

La Decisión Marco 2008/841/JAI, de 24 de octubre, del Consejo de la Unión Europea sobre la Lucha contra la Delincuencia Organizada, que persigue la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en la lucha contra la delincuencia transfonteriza, sigue básicamente los criterios de la Convención de Palermo, e impuso la reforma de nuestra Legislación Penal para adaptarnos a los criterios armonizados del Derecho Penal Europeo.

El Preámbulo de la LO 5/2.010, de 22 de junio, explica el objeto de la reforma, al afirmar que el fenómeno de la criminalidad organizada atenta directamente contra la base misma de la democracia, puesto que dichas organizaciones, aparte de multiplicar cuantitativamente la potencialidad lesiva de las distintas conductas delictivas llevadas a cabo en su seno o a través de ellas, se caracterizan en el aspecto cualitativo por generar procedimientos e instrumentos complejos específicamente dirigidos a asegurar la impunidad de sus actividades y de sus miembros, y a la ocultación de sus recursos y de los rendimientos de aquéllas, en lo posible dentro de una falsa apariencia de conformidad con la ley, alterando a tal fin el normal funcionamiento de los mercados y de las instituciones, corrompiendo la naturaleza de los negocios jurídicos, e incluso afectando a la gestión y a la capacidad de acción de los órganos del Estado.

La seguridad jurídica, la vigencia efectiva del principio de legalidad, los derechos y libertades de los ciudadanos, en fin, la calidad de la democracia, constituyen objetivos directos de la acción destructiva de estas organizaciones.

Para enfrentarse más directamente a la criminalidad organizada, mejorando la normativa penal que la sanciona, la LO 5/2.010, de 22 de junio, configura un nuevo Capítulo VI en el Título XXII del Libro II, que se refiere a los delitos contra el orden público, capítulo que comprende los artículos 570 bis , 570 ter y 570 quáter, bajo la rúbrica "De las organizaciones y grupos criminales", y que obedece:

  1. ) A la necesidad de articular un instrumento normativo eficiente con el propósito de combatir adecuadamente "todas las formas de criminalidad organizada", dada la notoria insuficiencia e inadecuación de la tipología utilizada hasta la fecha que era la de la asociación ilícita , tipo delictivo que la jurisprudencia de esta Sala, con buen criterio, había interpretado restrictivamente, por sus antecedentes históricos, al haberse utilizado en la época dictatorial como instrumento de represión política contra el derecho fundamental de asociación.

    La necesidad de una adecuada tipificación de la organización de carácter criminal se ha venido planteando desde hace años, tanto por la doctrina como por los Tribunales y por el Ministerio Público (por ejemplo en la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2008), dado que el delito de asociación ilícita no resulta idóneo para castigar los fenómenos de criminalidad organizada, por su insuficiente definición típica y por la interpretación restrictiva que le han dado los Tribunales, prácticamente limitada a supuestos de terrorismo.

  2. ) Y responde asimismo a los compromisos derivados de instrumentos internacionales de aproximación de las legislaciones nacionales y de cooperación policial y judicial asumidos por los Estados miembros de la Unión Europea en la lucha contra la llamada delincuencia organizada transfonteriza, tanto en materia de prevención como de represión penal.

VIGÉSIMO TERCERO

Ante la multiplicidad de situaciones que deben ser abordadas, en la reforma de 2010 y en su nueva regulación de las organizaciones criminales, el Legislador pretende ofrecer soluciones que sirvan (ver Circular 2/2011 de la Fiscalía General del Estado):

  1. ) Para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis.

  2. ) Para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter.

  3. ) Para distinguir especialmente el terrorismo, separándolo definitivamente del delito de asociación ilícita, para lo cual se tipifica específicamente la organización y grupo terrorista, sancionada en el art 571, y se deroga el Art. 515, 2º.

  4. ) Para clarificar la interpretación de las múltiples referencias a la organización criminal en los numerosos subtipos agravados de la parte especial del Código Penal, y establecer un concepto general dado que nuestra doctrina jurisprudencial sobre esta materia estaba referida sobre todo a un supuesto específico no generalizable: la aplicación del subtipo cualificado de pertenencia a organización o agrupación de carácter transitorio, en relación con el delito de tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

  5. ) Para resolver los problemas concursales con un criterio general, conforme al cual el precepto penal más grave excluirá a los que sancionen el hecho con una pena menor, para lo que establece un nuevo precepto, el art. 570 quáter, número segundo, párrafo segundo.

  6. ) Para la previsión de tipos cualificados por pertenencia a una asociación u organización en figuras delictivas que hasta ahora carecían de la misma (art. 188. 4 reformado, prostitución forzada), o la inclusión de esta misma agravación en la tipificación de nuevos delitos (art. 177 bis 6, trata de seres humanos).

  7. ) Para el establecimiento del comiso ampliado cuando se trate de actividades delictivas cometidas en el seno de una organización criminal (art. 127,1, párrafo 2º),

  8. ) Para modificar la ejecución de la pena en casos de organización criminal, reformando el art. 36 CP que exige, para las penas privativas de libertad superiores a cinco años, el cumplimiento de al menos la mitad de la condena antes de poder obtener la clasificación en tercer grado en el caso delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.

VIGÉSIMO CUARTO

El Legislador ha introducido expresamente la tipificación autónoma de las conductas de dirección y pertenencia a organización y a grupo criminal, diferenciando entre ambos conceptos, y ofrece definiciones auténticas de ambas figuras criminales en los artículos 570 bis y 570 ter respectivamente.

Con respecto a la organización criminal se establece un concepto que sigue básicamente los criterios internacionales y también la definición utilizada en la Instrucción de la Fiscalía General del Estado, núm. 4/2006, " sobre atribuciones yorganización de la Fiscalía Especial para la represión de los delitos económicosrelacionados con la corrupción y sobre la actuación de los Fiscalesespecialistas en delincuencia organizada".

Dispone el nuevo artículo 570 bis 1 2º., que "s e entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Este concepto exige, en consecuencia, la concurrencia de cuatro elementos diferenciados para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas.

Ha de tenerse en cuenta que, aunque esta definición sigue básicamente los precedentes internacionales, su ámbito de aplicación es más amplio que el de la Convención de Palermo, por dos razones. En primer lugar porque no solo incluye las organizaciones dirigidas a la comisión de delitos graves, sino también a los menos graves y a la comisión reiterada de faltas. Y, en segundo lugar, porque no incluye solo aquellos delitos que produzcan un beneficio económico o material.

VIGÉSIMO QUINTO

Para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, una consolidada y reiterada doctrina jurisprudencial facilita la distinción con la organización criminal porque ésta exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación.

La STS de 2 de febrero de 2006 señala que la mera delincuencia se supera cuando se aprecia, además de la pluralidad de personas, la existencia de una estructura jerárquica, más o menos formalizada, más o menos rígida, con una cierta estabilidad, que se manifiesta en la capacidad de dirección a distancia de las operaciones delictivas por quienes asumen la jefatura, sin excluir su intervención personal, y en el hecho de que la ejecución de la operación puede subsistir y ser independiente de la actuación individual de cada uno de los partícipes, y se puede comprobar un inicial reparto coordinado de cometidos o papeles y el empleo de medios idóneos que superan los habituales en supuestos de delitos semejantes. Lo que se trata de perseguir es la comisión del delito mediante redes ya mismamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad, y también una eventual gravedad de superior intensidad, en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión.

Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de organización.

Así lo ha reconocido ya la jurisprudencia más reciente, STS 544/2012, de 2 de julio , que señala que de la Reforma ha de concluirse que no puede conceptuarse en una organización criminal la ideación y combinación de funciones entre varios partícipes para la comisión de un solo delito, lo que ha de valorarse en función de la finalidad del grupo u organización. La inclusión en el Código Penal de los arts. 570 bis y ter, confirma esta determinación del Legislador, en donde ya define tales organizaciones y grupos criminales como potenciales agentes de plurales delitos, y no solamente de uno.

VIGÉSIMO SEXTO

Este es el criterio seguido por las primeras resoluciones jurisprudenciales que aplican la referida reforma legislativa de 2010 .

Así la relevante STS núm. 309/2013, de 1 de abril , dispone que : "El art. 570 bis define a la organización criminal como: " La agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que, de manera concertada y coordinada, se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas".

Por su parte el art. 570 ter in fine, describe el grupo criminal como "la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos o la comisión concertada y reiterada de faltas".

A la vista de tales conceptos se impone en el supuesto de pluralidad de sujetos activos la diferenciación entre codelincuencia, grupo criminal y organización criminal ( STS núm. 239/2012 ).

La organización criminal se caracterizaría por la agrupación de más de dos personas, la finalidad de cometer delitos, el carácter estable o por tiempo indefinido y el reparto de tareas de manera concertada y coordinada, con aquella finalidad.

El grupo criminal requiere igualmente la unión de más de dos personas y la finalidad de cometer concertadamente delitos o reiteradamente faltas. La ley permitiría configurar el grupo criminal con esas dos notas, pues la definición legal contempla la posibilidad de que no concurran alguna o algunas de las que caracterizan la organización, que, además de las coincidentes, esto es, la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer de forma concertada delitos o reiteradamente faltas, son solamente dos: la estabilidad y el reparto de tareas.

Es necesario, entonces, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal.

El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que constituyen el precedente de las disposiciones del Código Penal y que, además, constituyen ya derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. Así, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, por lo que constituye derecho vigente en nuestro país.

En el Artículo 2 de la citada Convención se establecen las siguientes definiciones: en el apartado a) Por "grupo delictivo organizado" [ORGANIZACIÓN] se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material; y en el apartado c) Por "grupo estructurado" [GRUPO] se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito y en el que no necesariamente se haya asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni haya continuidad en la condición de miembro o exista una estructura desarrollada.

Interpretando la norma del Código Penal en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito".

VIGÉSIMO SEPTIMO

- Aplicando la referida doctrina al supuesto actual, es claro que nos encontramos ante un supuesto de organización criminal, y no de mera codelincuencia .

En efecto, la Sala sentenciadora aprecia la concurrencia de los cuatro elementos diferenciados exigibles para la apreciación de la organización criminal: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos.

Para ello efectúa un correcto análisis de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, y la aplica adecuadamente al caso enjuiciado. Señala el Tribunal sentenciador, en el fundamento jurídico tercero, apartado primero, punto segundo de la sentencia impugnada:

"Esta Sala, siguiendo la jurisprudencia fijada por el Tribunal Supremo en la materia, ha tratado el asunto de la agravante de organización en multitud de sentencias. Y lo ha hecho, por lo general, partiendo de la afirmación de que no debe aplicarse a los supuestos de codelincuencia ( SSTS 759/2003 y 65/2006 ), esto es, a los casos de simple realización conjunta de la acción incriminable; para después señalar como rasgos caracterizadores de la misma: la coordinación y articulación jerárquica de los implicados; el reparto de papeles dentro del grupo, que excluye la intercambiabilidad de los miembros en las diferentes funciones; el empleo de medios de comunicación no habituales; y una vocación de estabilidad y permanencia SSTS 293/2011 y 222/2006 , entre otras).

Por lo demás, la razón de ser, de política criminal, de este criterio de exasperación de la pena es clara, y se cifra en el hecho comprobado de que la articulación orgánica, como no podía ser de otro modo, refuerza también la eficacia de los grupos y las acciones criminales, dificultando su descubrimiento y persecución.

Organizar (se dice en STS 110/2012, de 29 de febrero ) equivale a coordinar personas y medios de la manera más adecuada para conseguir algún fin, en este caso la perpetración de delitos, cuya ejecución se plantea de forma planificada. Así, mediante la integración de unas y otros más funcional a tal objeto, y a través de la distribución del trabajo y de los recursos del modo más racional, se busca potenciar las posibilidades de actuación y el rendimiento de las aportaciones de aquellas. Aunque, en principio, nada impide que todos los que se integran en un proyecto de esta clase lo hagan en un plano de horizontalidad, lo más normal, a tenor de la experiencia, es que entre ellos rija un cierto principio de jerarquía, encarnado en quien ejerce el papel directivo, generalmente determinado por el control de los recursos.

Según se ha anticipado, en el uso de este modelo conceptual hay que proceder con particular rigor, para no incurrir en extensiones abusivas. Porque, dado que cabe la organización ocasional; y que en toda concurrencia de sujetos a la realización de un delito suele darse algún nivel de coordinación de las actuaciones y de planificación del empleo de los medios, de no introducirse un ulterior criterio de demarcación, la organización acabaría siendo la forma habitual, incluso natural de presentarse la coautoría.

Con ese fin se ha de atender al nivel o a la calidad de la articulación interna y al volumen de los recursos puestos en juego; variables por lo común íntimamente relacionadas, pues, por una elemental razón de rendimiento, cuanto mayor sea el segundo más depurada tendrá que ser la primera. En cuanto a ésta, es claro que no requiere una particular sofisticación, pero sí cierta cualidad o perfil empresarial, con la consiguiente tendencial despersonalización de las relaciones, porque de ese carácter es la logística que reclama la eficaz puesta en el mercado (aunque sea ilegal) de un producto a cierta escala. Mientras que la coautoría tendría siempre algo de artesanal, que hace también más directa la relación personal entre los implicados y de estos con el objeto del delito.

Tal y como se expone en la STS 207/2012, de 12 de marzo , el hecho de que concurra un supuesto de organización no lleva consigo de forma ineluctable que el acusado perteneciera a ella. Pues la jurisprudencia de dicha Sala viene entendiendo que la pertenencia a una organización constituye lo que modernamente se denomina un delito de estatus y configura un comportamiento diverso de la simple participación en un delito puntual de la organización. Dicho de otra manera: la calidad de partícipe en un delito programado por una organización no convierte necesariamente al partícipe en miembro de la organización ( SSTS 356/2009, de 7 de abril ; 1258/2009, de 4 de diciembre ; 55/2010, de 26 de enero ; 362/2011, de 6 de mayo ; y 1115/2011, de 17 de noviembre ).

Y más en particular, en la STS 544/2011, de 7-6 , se afirma que "en cuanto a la pertenencia a una organización, el artículo 369.1.2º del Código Penal , aplicado en la sentencia de instancia, al igual que el actual artículo 369 bis, establecía una penalidad agravada cuando el culpable perteneciere a una organización. No se trata, por lo tanto, de una colaboración en actos ejecutados por una organización, sino de que el culpable pertenezca a ella, lo cual implica una relación caracterizada no solo por la presencia de elementos jerárquicos, sino también por otros aspectos más relacionados con la estabilidad o permanencia o con la vocación de participación en otros hechos futuros del mismo grupo, o, al menos, la disponibilidad para ello. La posibilidad de que las organizaciones o asociaciones fueran de carácter transitorio, contemplada expresamente en el anterior artículo 369.1.2º, y desaparecida ahora del artículo 570 bis, en el que se define la organización criminal, no impedía estas consideraciones, que resultaban útiles para diferenciar en cada caso la organización, como elemento agravatorio, de la mera codelincuencia unida a una cierta complejidad en la preparación y ejecución de una operación delictiva que presentara, por sus características, una relevante complicación".

Y prosigue diciendo la sentencia 544/2011 que "en el caso solo se declara probado que el recurrente era miembro de la tripulación del barco en el que se transportaba la droga. Nada se dice respecto de sus previas relaciones con los demás acusados; ni de la forma en la que fueron contratados; ni sobre su eventual disponibilidad anterior o de futuro para otras operaciones similares; ni de su retribución; ni de ningún aspecto que pudiera resultar relevante a los efectos de afirmar que pertenecían a un grupo distinto del formado simplemente para integrar la tripulación del barco en esta operación. Por lo tanto, no puede considerarse que el recurrente perteneciera a una organización, de manera que el motivo se estima en ese aspecto".

La proyección de la anterior línea jurisprudencial al supuesto enjuiciado determina que el subtipo agravado de organización deba ser aplicado en el conjunto de acusados, excluyendo exclusivamente a Valentin Narciso . Del propio relato de hechos: encontrarnos con un entramado dedicado a la introducción en Europa, vía España, de importantes cantidades de cocaína, contando la misma con importantes medios materiales y personales (aeronaves, vehículos, medios de comunicación, naves para el depósito de la ilícita mercancía, constitución de sociedades con el fin de generar una apariencia de normalidad en el tráfico económico internacional, intervención de personas distintas, pero la mayor parte con conocimientos en el mundo del comercio trasnacional, etc.), conexiones en dos continentes, estabilidad en los miembros y en sus funciones, sin perjuicio de su intercambiabilidad, incluso solapamiento de alguna de ellas , cual es el caso explicado de Fulgencio Hernan y Serafin Feliciano , y como sus miembros realizan distintos viajes para diseñar la operativa, no obviando una dedicación que compatibilizan con otra legal, y que genera una indebida confianza, únicamente cabe concluir en esos términos, excluyendo cualquier coparticipación. La estabilidad del entramado criminal se concluye de la estructura y contactos creados, de cómo iba a gozar de una continuidad, no obviando los trámites previos, y el tiempo en que se desarrollaron, aún cuando al final se precipitaran, y que determinaban ese elemento temporal como determinante en la voluntad de todos los acusados".

Esta fundamentación justifica perfectamente la concurrencia del subtipo agravado de organización en el caso actual.

VIGÉSIMO OCTAVO

Desde el punto de vista probatorio, la Sala sentenciadora deduce la concurrencia de organización de los siguientes elementos (fundamento jurídico segundo, valoración de la prueba, apartado tercero).

"a. Como Alonso Urbano , quien representa la sociedad Air Cargo Line, dedicada principalmente al "handling" en Colombia, contando con instalaciones en el aeropuerto de El Dorado (Bogota), se dirige a España con el fin principal de contar con instalaciones del mismo tenor en algún aeropuerto, sin perjuicio de concluir misiones de captación de clientes para justificar económicamente la inversión. Esto es reconocido por Alonso Urbano en el acto del juicio oral, y confirmado por el resto de acusados en el mismo trámite.

b. Como aprovechándose, en un primer momento de la infraestructura con la que cuenta en Colombia, consigue generar, más allá del entorno del resto de acusados a quienes nos referiremos en el momento oportuno, determinada confianza en distintos operadores aeroportuarios Así, en un primer momento del Director y demás personal del aeropuerto de Ciudad Real, y posteriormente en el de Vitoria (caso de las entidades Decoexa y Vías), si bien en este supuesto cuenta con el auxilio de Fulgencio Hernan , antiguo responsable de dicho aeropuerto y de empresas allí localizadas (Vías).

c. Constitución de una sociedad a los fines de disponer posteriormente, pudiendo manipular, la mercancía tanto lícita como ilícita transportada. Nos estamos refiriendo a Fresh Flowers International. Recordar como se constituye en Madrid, con fecha de 10 de diciembre de 2009, solo ocho días antes a la llegada del primero de los vuelos, "denominado de prueba". Curiosamente la misma se constituye en Madrid, que no en Barcelona, cuando la persona que la iba a gestionar, y que iba a ostentar poderes, no sólo residía en la ciudad condal, sino que se dedicaba a gestionar empresas. Nos estamos refiriendo a Baldomero Bartolome , quien reconoce esos extremos profesionales en el acto del juicio oral, y lo corroboran otros de los acusados, como es el caso de Serafin Feliciano . Además se constituye como principal accionista de la sociedad, y administrador, a un tercero, sin preparación profesional concreta, y ya fuera considerado fiduciario o testaferro, no era más que un "hombre de paja". Nos estamos refiriendo a Segismundo Mario , quien también residía en Cataluña. A la hora de estudiar la participación criminal haremos mayor referencia en términos de concretar lo ilógico de esta constitución en Madrid. Curiosamente, el conjunto de intervinientes en su constitución, cual es el caso de Serafin Feliciano , apuntan a que se justificaba por la intervención de Calixto Nemesio , circunstancia a la que igualmente haremos referencia. Posteriormente esta sociedad iba a ser trasmitida a otra empresa, en este caso Fetherline, domiciliada en Panamá

d. Se constituye esa empresa a los fines indicados, ocho días antes al primer vuelo, se solicita para la misma registro de importador, así como registro sanitario (fitosanitario), pero como no era factible contar con el segundo de ellos, desde semanas antes, Baldomero Bartolome contacta con el representante de Viveros Viure, que ostentaba el registro fitosanitario, no así el de importador, gestionándole este último, cediéndole aquél la utilización del otro (registro fitosanitario, figurando Viveros Viure como importador). Cesión que se materializa al figurar Viveros Viura como importadora de la mercancía perecedera (flores, etc.). A cambio de esta cooperación recibirían por cada vuelo la suma de 4.000 euros.

e. Se generan expectativas de comercio serio a empresas del sector aeroportuario, primero en Ciudad Real, posteriormente en Vitoria (Decoexa, Vías), incluso acudiendo a ferias internacionales como la de Miami, en otoño de 2.009, aprovechando la infraestructura de Alonso Urbano en Colombia. El representante legal de VIAS, como se expondrá, manifestó en el juicio oral que se proyectaba un incremento en su facturación del 15%.

f. Se utilizan medios importantes: aeronaves, se alquilan naves donde manipular la mercancía importada (nave en el POLÍGONO000 en Vitoria). Incluso se invierten cantidades importantes en la mercancía legal, sin que existan destinatarios conocidos, ni compromisos ciertos de venta, aún cuando el primer vuelo fuera promocional, y el segundo, en el que se localizó la cocaína, no se concretaron.

g. Se habían proyectado al menos 9 vuelos, dos con carácter semanal, al menos hasta el 14 de febrero de 2.010, sin perjuicio de su continuidad posterior. Esto último reconocido por el conjunto de acusados.

De todos esos datos, no discutidos por ninguna de las defensas: actuaciones en varios aeropuertos, constitución de sociedades, utilización de otras entidades, distintas personas con funciones distintas, sin perjuicio de solaparse, como se expondrá al valorar la prueba relativa a la participación criminal, entidad de los medios empleados, y una permanencia en el tiempo, debemos concluir sobre la existencia de una organización en los parámetros conjugados por el Ministerio Fiscal."

Ha de estimarse que este conjunto probatorio, y esta valoración de una pluralidad de elementos indiciarios, permiten apreciar que la Sala sentenciadora dispuso de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada sobre la concurrencia de los elementos fácticos que configuran el subtipo agravado de organización.

En cuanto a la condición de jefe de la organización, atribuida al recurrente, se deduce, como señala el Tribunal sentenciador, del hecho de que está debidamente acreditado que el recurrente desarrollaba dentro de dicha organización las labores de coordinación y dirección.

El motivo, por todo ello, debe de ser desestimado.

VIGESIMO NOVENO

Al tercer motivo de recurso, por infracción de ley, se renuncia expresamente por el condenado.

RECURSO DEL CONDENADO Julian Norberto .

TRIGÉSIMO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional al amparo del art 5 de la LOPJ , denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en relación con la impugnación de la cadena de custodia de la droga, así como con la toma de muestras y prueba pericial relativa a la sustancia incautada.

Denuncia la parte recurrente que la droga estuvo depositada en un lugar inadecuado, los calabozos de la Comandancia de la Guardia Civil de Álava, que aun cuando se acordó que fuese el área de sanidad de la Delegación del Gobierno de Álava la que se encargase de la custodia del alijo, no consta que éste saliese de dicho calabozo, que tampoco consta quienes eran los agentes que lo custodiaban, y que el proceso de toma de muestras para el análisis fue incorrecto porque las muestras tomadas eran insuficientes.

El motivo carece de fundamento. Consta en las actuaciones el acta de recepción de la droga y el depósito y destrucción de la misma, así como su análisis y peso. Los peritos han declarado en el juicio oral y el resultado de su análisis, sujeto a debate contradictorio en el juicio, no ofrece dudas.

Dada la extraordinaria cantidad de droga ocupada, dos mil dieciséis paquetes de un peso aproximado de un kilogramo cada uno, es razonable que el área de sanidad de la Delegación del Gobierno careciese de un espacio adecuado para conservarla, y se mantuviese en las dependencias de la Guardia Civil, debidamente custodiada por los agentes de la misma. En cualquier caso de lo que no existe duda es de su peso y naturaleza, acreditado pericialmente.

Alega la parte recurrente que fue insuficiente el número de muestras tomadas de los diversos paquetes de droga, para su análisis. Tampoco puede compartirse este criterio, pues es obvio que no resulta necesario analizar todos y cada uno de los 2.016 paquetes de droga, siendo suficiente hacerlo con una muestra significativa.

TRIGÉSIMO PRIMERO

En relación con la impugnación del análisis de la droga conviene recordar que la regla general en nuestro ordenamiento es la de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, conforme a una reiterada doctrina constitucional, y dado que la naturaleza de la sustancia objeto de análisis constituye un elemento del tipo que debe probar la acusación, especialmente en los delitos contra la salud pública, como el enjuiciado en el presente caso, no cabe imponer a la defensa la carga de justificar expresamente su impugnación del análisis efectuado como diligencia sumarial o de suplantar a la acusación proponiendo para el juicio la práctica de prueba pericial sobre un elemento típico que incumbe acreditar a aquella.

En consecuencia, en el caso de que la defensa impugne expresamente el resultado de los dictámenes practicados durante la instrucción, o manifieste su discrepancia con dichos análisis, la prueba pericial debe realizarse en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal ( Sentencias de 10 de junio de 1999 , 5 de junio de 2000 , 2 de marzo de 2001, núm. 311/2001 , y 27 de junio de 2002, núm. 1225/2002 , entre otras, que recogen el criterio unificado adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, criterio ratificado en el Pleno de 23 de febrero de 2001).

Ahora bien, en el caso actual estos criterios jurisprudenciales se siguieron escrupulosamente. Como se señala en la sentencia, la prueba pericial se practicó en el propio acto del juicio oral compareciendo dos peritos, facultativos de sanidad, que fueron los que elaboraron el informe obrante a los folios 2.202 y siguientes, adecuadamente ratificado y sometido a contradicción en el juicio oral. Las muestras se tomaron de 45 paquetes distintos, y fueron sometidas a los análisis correspondientes, lo que supera los criterios internacionales, según el referido dictamen, conforme a la Recomendación del Consejo de Europa de 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, alega que la prueba de cargo en contra de este recurrente, que es únicamente prueba indiciaria, es insuficiente para desvirtuar la presunción constitucional. Analiza individualizadamente los diversos indicios en que se apoya la sentencia impugnada para desvirtuar la eficacia probatoria de cada uno de ellos.

Como señalan las recientes sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de Mayo y núm. 533/2013, de 25 de junio , la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas como las de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (núm. 649/1998 ), 14 de mayo (núm. 584/1998 ) y 22 de junio (núm. 861/1998) de 1998 , 26 de febrero (núm. 269/1999 ), 10 de junio (núm. 435/1999 ) y 26 de noviembre (núm. 1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero (núm. 83/2000 ), 9 de febrero (núm. 141/2000 ), 14 de febrero (núm. 171/2000 ), 1 de marzo (núm. 363/2000 ), 24 de abril (núm. 728/2000 ), y 12 de diciembre (núm. 1911/2000 ) de 2000, así como en otras más recientes, como la núm. 193/2013, de 4 de marzo, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

  1. ) Desde el punto de vista formal:

    1. Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

    2. Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que - aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

  2. ) Desde el punto de vista material los requisitos se refieren en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y en segundo a la deducción o inferencia.

    1. En cuanto a los indicios es necesario:

      1. Que estén plenamente acreditados;

      2. Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa;

      3. Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

      4. Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

    2. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

      Como dice el art. 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : "A partir de un hecho admitido o probado, el Tribunalpodrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido odemostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criteriohumano."

      Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

TRIGÉSIMO TERCERO

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala núm. 533/2013, de 25 de junio la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:

1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados;

2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados;

3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre y 111/2008, de 22 de septiembre ).

Asumiendo "la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo y 111/2008, de 22 de septiembre ), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo ; 70/2010, de 18 de octubre ; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio )".

TRIGESIMO CUARTO

En el caso actual la Sala sentenciadora ha cumplido los requisitos formales, pues expresa detallada y minuciosamente en el fundamento jurídico segundo, apartado segundo, número sexto, los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

Y al analizar dichos indicios el Tribunal sentenciador da cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los referidos indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo de los acusados.

Por lo que se refiere a los requisitos materiales, la Sala sentenciadora toma en consideración una pluralidad de indicios diferentes, plenamente acreditados, plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de manera que se refuerzan entre sí, y que además son de una singular potencia acreditativa.

Es cierto que la Sala sentenciadora analiza los indicios de forma un tanto confusa y desordenada, pero también lo es que en la sentencia de instancia consta valorado un número suficiente de indicios plurales y suficientemente significativos para llevar a la conclusión racional y lógica de la participación del recurrente en el tráfico.

Señala el Tribunal sentenciador: " Los indicios racionales de criminalidad en el mismo son plurales, aun cuando no importantes en número, sí que lo son en su potencialidad necesariamente incriminatoria. Así:

(1) Debemos hacer referencia a sus propias manifestaciones en el acto del juicio oral. Si bien el acusado goza del derecho a no declarar (nemo tenetur se detegere), las alegaciones que concluya si podrán considerarse. En este sentido, las manifestaciones en el acto del juicio oral adolecen de cualquier entendimiento, así niega conocer a Alonso Urbano , aun cuando en la declaración indagatoria obrante al folio 2679 (Tomo XI), lo reconoce. Y nos merece la mayor credibilidad, ya que en ninguna de sus declaraciones refirió conocer previamente a cualquiera de los otros acusados. Por otro lado, y a la hora de valorar la prueba en relación a la participación criminal de Baldomero Bartolome , hicimos referencia a concretas conversaciones telefónicas mantenidas con Alonso Urbano los días 23 y 24. 12, y donde se aprecia una concreta camaradería. Nos remitimos a las mismas al haber sido individualizadas.

(2) Sus manifestaciones en el acto del juicio oral, y que como hemos expuesto al no limitarse a callar, deben ser valoradas, únicamente son predicables, dada su "extravagancia", de quien conoce la potencialidad de la prueba en su persona, bien de quien padece una enfermedad grave relativa al entendimiento de la realidad en sus justos términos, extremo éste que ni tan siquiera se ha alegado. En el desarrollo del acto del juicio oral, indica como hasta ese preciso momento se encontraba en Barcelona, cuidando a dos "abuelos" (yayos), como recibió una llamada telefónica ofreciéndole un trabajo en Madrid, y decide marchar sin gozar de más datos. Cuando llega a Madrid le vuelven a llamar para que se traslade a Vitoria, lo cual hace, y en dicha ciudad le remiten al Hotel Lakua donde indica que conoce a Alonso Urbano que le estaba esperando.

(3) Aun cuando dice que su trabajo era de mero peón, desconociendo el mundo de las flores, se hospeda en el Hotel Lakua, un cuatro estrellas, y en la mañana del 19 de diciembre se reúne con el resto de acusados, quienes realizaban labores de gestión.

(4) Como refiere Fulgencio Hernan , aun cuando se trate de un coimputado, Alonso Urbano le encarga que le busque casa y que le facilite entre otros elementos un ordenador. Esto es difícilmente compatible con las funciones de peón. Y damos importancia a esas manifestaciones ya que como hemos estudiado no nos merecen el carácter de exculpatorias por parte del propio Fulgencio Hernan , sino todo lo contrario.

(5) Recordar que al día de la aprehensión de la cocaína, comunica con Alonso Urbano y le indica cual va siendo el estado de la situación. Importante de cómo es la persona que esa noche del 23 al 24.12 se queda en la nave de Jundiz, donde debía llegar la mercancía, controlando la misma.

(6) Subrayar como todos los acusados, excepción Alonso Urbano , y en el acto del juicio oral, indicaron como venía de parte del mismo, y como éste había indicado que debía ser contratado. Bien, en esos términos hemos de remitirnos al razonamiento previo de cómo su llegada a los hechos es consecuencia de su conocimiento de Alonso Urbano . Y esto confirma la verosimilitud de lo expuesto sobre las razones de su contratación por el resto de acusados, y que por otro lado, respecto a los mismos, adolece de carácter autoexculpatorio.

De todo lo anterior, acreditada su relación previa con Alonso Urbano , que desconocía el mundo de las flores, que llegó a Vitoria en la forma indicada, que estuvo allí unos días sin realizar trabajo alguno de peón, que residió en un hotel de cuatro estrellas, lo cual es más propio de personas que ocupan puestos bien retribuidos, y que custodió la nave donde debía depositarse en un principio la cocaína, manteniendo informado al citado previamente, únicamente permite concluir que se trataba de la persona de la organización que debía cerciorarse de su llegada".

Se trata de indicios diferentes, plenamente acreditados, plurales, concomitantes al hecho que se trata de probar e interrelacionados, de manera que se refuerzan entre sí, y que además son de una singular potencia acreditativa.

TRIGESIMO QUINTO

En el análisis de dichos indicios tenemos que tener en cuenta, en primer lugar, el dato relevante y especialmente significativo de que el recurrente era una de las personas que se desplazaron a Vitoria, la víspera de nochebuena, para esperar la llegada de la droga.

La droga enviada por avión desde Colombia estaba valorada en más de 58 millones de euros. Era un envío de extraordinaria importancia e inmenso valor, que lógicamente no podía ser confiado a cualquiera, sino a personas muy comprometidas con la operación que se estaba realizando. El remitente de la droga, y principal organizador de la operación así como de la infraestructura creada en España para encubrir la importación de la droga, Alonso Urbano , se quedó en Colombia después de realizar el primer vuelo de prueba.

En consecuencia, las personas de confianza de Alonso Urbano , que se reunieron en Vitoria para esperar y recoger la droga, son necesariamente aquellas que tenían encomendada la tarea de recibir y asegurar el buen fin del envío, siendo impensable, por irracional e inverosímil, que pudiesen desconocer la naturaleza de la mercancía.

Éste constituye el indicio esencial contra el recurrente, un indicio de singular potencia acreditativa. Él era el encargado de esperar la droga en el almacén previamente arrendado, donde lógicamente se proyectaba separar la mercancía lícita de la ilícita. Él fue quien se trasladó a Vitoria exprofeso para hacerse cargo del envío, y quien estuvo en contacto telefónico con Alonso Urbano , la noche anterior, para adoptar las últimas disposiciones sobre la recepción y custodia de la mercancía.

Es cierto que en estas conversaciones no se menciona la naturaleza de la carga ilícita oculta en el envío de flores. Es una precaución elemental en una operación de esta magnitud. Pero afirmar que el recurrente, colombiano como Alonso Urbano , y hombre de su confianza según las declaraciones de los demás partícipes, única persona que se encontraba en la noche de autos en la nave de Jundiz preparado para la llegada de la droga, desconocía la naturaleza de la mercancía, es manifiestamente inverosímil, pues equivale a afirmar que se montó una costosa operación aérea para enviar a España droga valorada en casi sesenta millones de euros, sin contar con nadie en el lugar de recogida que se ocupase, con conocimiento de causa, de recibirla, custodiarla y asegurarse de su aprovechamiento y destino.

El Tribunal sentenciador refiere una serie de indicios concomitantes que refuerzan dicha convicción, hasta convertirla en absoluta seguridad. El recurrente era la persona de mayor confianza de Alonso Urbano , que fue quien impuso su intervención, cuando no disponía de cualificación alguna para una operación lícita de importación de flores. El trato recibido por el recurrente dentro del grupo, como razona el Tribunal sentenciador, no se corresponde con el de un simple peón, que es como se autocalifica. Su participación en la reunión previa del Hotel Lakua del 19 de diciembre, en la que indudablemente se cerraron los detalles de la operación, ratifica su intervención en el grupo que adoptaba las decisiones sobre la recepción y el destino del alijo.

La deducción del Tribunal sentenciador es, en consecuencia, la única compatible con los datos objetivos acreditados, aplicando las reglas de la lógica y las normas de experiencia. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

TRIGESIMO SEXTO

El tercer motivo del presente recurso, por infracción de ley, al amparo del art 849 de la Lecrim , alega aplicación indebida del art. 369 bis del CP 95, al negar que concurran los presupuestos de su aplicación pues no consta que el recurrente perteneciese a la organización.

Como ya hemos señalado concurren en el relato fáctico todos los caracteres de la organización: 1º) Pluralidad subjetiva: Agrupación formada por más de dos personas; 2º) Permanencia: con carácter estable o por tiempo indefinido; 3º) Estructura: que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones; 4º) Finalidad criminal: con el fin de cometer delitos.

En el caso actual, consta la intervención de varias personas, Alonso Urbano , Serafin Feliciano , Fulgencio Hernan , Baldomero Bartolome y el recurrente, que de forma coordinada y con reparto de funciones, cooperan de forma estable para organizar el soporte empresarial y operativo para llevar a buen fin y, al mismo tiempo encubrir, una importante importación de droga en España, procedente de Colombia, proyectándose la realización de nueve vuelos, lo que implica la concurrencia del subtipo agravado de pertenencia a organización, apreciado por el Tribunal sentenciador.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO

El cuarto motivo de recurso, también por infracción de ley, por supuesta violación del art 28 CP 95, interesa la calificación del hecho como complicidad y no como autoría.

La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto.

Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica con destino al tráfico implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

En el caso actual, la actuación del recurrente va mucho más allá de los supuestos de complicidad admitidos excepcionalmente por esta Sala, dada la relevancia de su intervención como hombre de confianza de Alonso Urbano en España, encargado de los aspectos materiales de la recogida de la mercancía legal donde se ocultaba la droga.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado

RECURSO DE Baldomero Bartolome .-

TRIGÉSIMO OCTAVO

El primer motivo del presente recurso, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , alega infracción del art 368 CP 95, por estimar que no concurre el tipo subjetivo del referido delito, al desconocer el recurrente que la carga ilícita venía oculta en el cargamento de flores que él esperaba. En definitiva denuncia la incorrección de la inferencia del Tribunal sentenciador sobre el conocimiento del contenido de droga del envío.

Este motivo, como solicita expresamente la propia parte recurrente, debe ser analizado conjuntamente con el motivo cuarto, en el que se plantea la misma impugnación desde la perspectiva de la presunción de inocencia.

El Tribunal sentenciador examina la prueba de cargo concurrente contra este recurrente en el fundamento jurídico segundo, apartado segundo, punto cuarto.

Los indicios o hechos base que considera el Tribunal para concretar la participación criminal de Baldomero Bartolome , en términos de conocer necesariamente como su conducta contribuía de forma determinante y sustancial a la introducción de la cocaína con origen en Colombia y destino España, son los siguientes:

"(1) Referir como se trata de una persona licenciada en derecho, que ejerce la abogacía, sin perjuicio de que se dedica principalmente al asesoramiento de sociedades, así como a la administración de entidades patrimoniales.

(2) Según sus propias manifestaciones, en el acto del juicio oral, conoce a Alonso Urbano en junio/julio de 2.009, en Barcelona, y se lo presenta Serafin Feliciano . En esa primera ocasión, y siguiendo sus manifestaciones en el acto del juicio oral, ya hablan de cooperar en un negocio de importación de perecederos. No obstante, no se concreta nada, y no vuelve a saber nada del tema hasta el mes de noviembre de 2.009.

(3) Según sus propias manifestaciones, así como las de Serafin Feliciano , es en el mes de noviembre de 2.009 cuando este último se le dirige para comentarle el interés de Alonso Urbano en constituir una sociedad de perecederos para concluir la importación planificada. Y como le remite a Calixto Nemesio para constituirla en Madrid, sin perjuicio de que él se ocuparía de su gestión.

(4) Una vez lo anterior, no constando nuevas reuniones con Alonso Urbano , al menos él nada dice en ese sentido, encuentros que fueran encaminados a concretar las características de la relación comercial entre ellos, tiempo aproximado de duración, precio por sus actividades, contenido de las mismas, etc., se dedica a buscar una empresa que ostentara el registro fitosanitario que pudiera aparecer como importadora (Viveros Viure).

Igualmente localiza a la persona que podía figurar como socio mayoritario y administrador de la sociedad a constituir (Fresh Flowers International), Segismundo Mario . Esta persona adolece de una mínima preparación profesional como la exigida para la función formalmente asumida, y con importantes carencias intelectuales , así como de adaptación psico-social que le permita una independencia de criterio (Informe pericial sobre su personalidad aportado por la defensa y ratificado en el acto del juicio oral). A éste le abona una suma de 1.010 euros (tres meses a razón de 300 euros mes y una cantidad suplementaria), extremo reconocido por los intervinientes.

(5) Para la constitución de esa sociedad Fresh Flower Internacional se trasladan a Madrid, con la excusa de que allí se encontraba la Gestoría de Calixto Nemesio , amigo de Serafin Feliciano , y con la excusa de que se había hecho una provisión de fondos para la constitución de otra sociedad relacionada con el aeropuerto de Ciudad Real, como reconoce en el acto del juicio oral Serafin Feliciano .

Recordar como Baldomero Bartolome afirma en el acto del juicio oral, en reiteradas ocasiones, su preocupación como apoderado de Fresh Flower en minimizar gastos, y dedicándose a la constitución de sociedades se traslada, por un motivo tan fútil, desde Barcelona a Madrid y con distintas personas.

(6) En ese mismo plazo y como se ha expuesto conviene con Viveros Viura la cesión del registro fitosanitario por un precio de 4.000 euros viaje (en el acto del juicio oral refiere que de éstos 1.000 serían para él, tal y como pactó con el representante de Viveros Viure), y se encarga de gestionarle el registro de importador.

En el mismo acto del juicio oral refiere que no era importante para la importación el registro fitosanitario, exclusivamente el registro de importador, el primero de ellos para transitar la mercancía por España. No obstante, en vez de actuar con Fresh Flower directamente, la que aparece como importadora es Viveros Viure. Respecto a este extremo causa extrañeza que realizando gestiones como consecuencia de un encargo de terceros, con quienes quiere establecer una relación de asesoramiento de futuro, siguiendo sus palabras en el acto del juicio oral, y no habiendo llegado a pactar una retribución, lo haga en paralelo con terceros (Viveros Viure).

(7) En su declaración del juicio oral refiere que mientras apareciera como administrador de Fresh Flower Alonso Urbano quería gestionar la empresa para evitar problemas. Bien, realiza esto pero no mantiene reuniones con Alonso Urbano , con el fin de ver si hay algo raro. Curiosamente muchos de sus e-mails, en lo relacionado con las flores como dicen muchos, son con Jaime Octavio (f.1438 ss.), y salvo que le hubiera sido presentado por Alonso Urbano no lo conocía.

(8) Por otro lado, debemos destacar, siguiendo sus manifestaciones en el acto del juicio oral, que queriendo gestionar todo, mientras Segismundo Mario apareciera como administrador, no interviene en el alquiler de la nave de Jundiz, reconocido por los demás ( Serafin Feliciano , Fulgencio Hernan , Teodulfo Nazario , éste testigo y quien intervino en el arrendamiento en su condición de gerente de CTV, Centro de Transporte de Vitoria).

(9) Siendo un hombre de gestión, se dedica a realizar labores de descarga, principalmente en el denominado vuelo de prueba del 18.12. Por otro lado, no cobra nada, tal y como lo reconoce, no tiene ningún contrato, solo gastos, y tiene que estar pendiente de los viajes ya que según manifiesta en el acto del juicio oral, al ser "chárter" no estaban programados.

Así, el vuelo del 23 en el que se incauta la cocaína, conoce de su existencia el 21 anterior. Siendo una persona con unas concretas obligaciones profesionales de asesoramiento empresarial, suficientemente consolidado en la ciudad condal, circunstancia señalada por él mismo y por su representación, mal se alcanza a colegir traslados no programados hasta última hora, y más cuando no obedecían a una relación mercantil suficientemente formalizada y con unos devengos por sus servicios expresamente pactados.

(10) Igualmente, debe indicarse como las flores del 18.12, no viajan directamente a los supuestos destinatarios en Barcelona, Madrid y Chiclana (entregas promocionales). Se ve en la necesidad de localizar y acudir a solicitar la ayuda de Felicidad Inmaculada , conocida de un familiar suyo y relacionada con el mundo de las flores, y localizada en Barcelona. Esta, siguiendo sus manifestaciones en el acto del juicio oral, reconocido en los mismos términos por Baldomero Bartolome , tiene que alquilar una nave para su depósito, entregándole el dinero de la renta el familiar de aquél.

Luego Baldomero Bartolome autoriza que las destruya, etc. Curiosamente habían alquilado la nave de Jundiz (Vitoria), para realizar el "picking" o separación de la mercancía y remitirla desde ahí a sus destinatarios finales, y en el primer envío no se hace nada de eso. Se envían directamente a Barcelona y en la forma indicada. Si estuvieran en malas condiciones lo que únicamente es reconocido por Baldomero Bartolome , no se alcanza a concluir que no se destruyeran en Vitoria o permanecieran en la nave allí alquilada hasta que se realizaran distintas gestiones sobre su destino final, lo que en cualquier caso no incrementaría los costes.

Y si ese daño fuera consecuencia de algún fallo en la inspección (así lo manifiesta únicamente Baldomero Bartolome en el acto del juicio oral), no se alcanza a entender que no hubiera formalizado queja, independientemente de que la carga fuera dirigida a la "promoción".

Por otro lado es de destacar como la misma Felicidad Inmaculada manifestó en el acto del juicio oral que ese tipo de promoción no era correcta ya que inundaría el potencial mercado . Es decir, los gastos se incrementaron innecesariamente lo que contradice el informe pericial presentado por la misma parte procesal y ratificado en el acto del juicio oral. Además debe destacarse como aun siendo supuestamente de carácter promocional, no fue puesto en conocimiento de los receptores (manifestaciones del agente de la Guardia Civil, instructor del atestado formalizado en Vitoria).

(11) También debemos dejar constancia de las circunstancias ya referidas en la contratación de Julian Norberto , persona que supuestamente es un mero peón de almacén, que no obstante no sabe nada de flores, que se le dice que es un deseo de los exportadores, que no obstante esas supuestas funciones auxiliares, dicho con toda la consideración, se aloja en el mismo hotel de cuatro estrellas, y se reúne con todos ellos.

A ese momento ya le constaba que Eliseo Silvio dudaba de la probidad de la operación, habiéndolo puesto en conocimiento de la Guardia Civil en Barcelona, pero a él le parece de lo más normal. Normal que un peón no especializado se traslade desde Barcelona, que se reúna con ellos, los encargados de las cuestiones burocráticas, que se aloje en el mismo hotel. Recordar que a Baldomero Bartolome le parecía normal, tal y como reconoció en el acto del juicio oral, que hubiera de buscarle piso, dotarle de ordenador, etc., aun cuando finalmente no hizo dichas gestiones.

(12) Finalmente, lo del cargamento del 23 de diciembre donde viaja la droga y del que se desconoce quiénes son los adquirentes. Buena prueba de ello los e-mails con Jaime Octavio . Quiere gestionar la empresa pero no controla con la suficiente antelación los destinatarios finales de las flores, ni las gestiones a realizar para su transporte terrestre (contratación camiones, etc.). Es al final cuando se le comenta, siguiendo sus propias manifestaciones, que los adquirentes se personaran en la nave para retirar aquélla.

(13) No puede obviarse una cuestión crucial y que es predicable del conjunto de imputados, principalmente de Alonso Urbano , Serafin Feliciano , como veremos y Fulgencio Hernan , también de Baldomero Bartolome , ya que aun incorporándose al entramado más tarde, conoce, tal y como hemos expuesto, a Alonso Urbano , en el verano del 2009, momento en que ya hablan de la importación de perecederos, pero todo su cometido se desencadena de manera inopinada a partir del mes de noviembre. Todos ellos, en sus declaraciones judiciales, así como en el acto del juicio oral, coinciden en algo que pudiera relacionarse con el negocio de importación en España de productos perecederos (principalmente flores). Así que se trataba de un negocio con una expectativa real de futuro, en la que todos tenían un interés real. Recordar como al menos, y desde un año antes, habían concentrado sus esfuerzos en ese sentido.

No obstante lo anterior, las gestiones encaminadas a la recepción de la mercancía: constitución de sociedad (Fresh Flower Internacional), contratación de otra empresa que figurara como importadora y que contara con registro fitosanitario (Viveros Viure), alquiler de una nave para realizar las labores de "picking" (separación y selección de la mercancía importada), se concluye en menos de un mes al primero de los vuelos, y que hemos denominado de "prueba" (18.12.09).

"La sociedad se constituye el 10 de diciembre en Madrid, la nave se alquila el 15 de diciembre, etc. Pero es más, se hace referencia a un plan concreto de actuación de futuro, pero no se aporta por Alonso Urbano , ni en lo que aquí interesa, Baldomero Bartolome , insta conocimiento de la cartera de clientes que pudieran figurar como exportadores, destinatarios en España, ni tampoco clientes factibles para lo que denominan "vuelos de retorno" (exportadores españoles que economizaran los gastos de transporte). No es que tuvieran fijadas las fechas y vuelos, dado que como refieren eran de carácter "chárter" pero al menos un listado consecuencia de gestiones ciertas y previas, siempre en consonancia con la seriedad que se pretende de la operativa.

De todo lo anterior, y empleando en la necesaria inferencia criterios de lógica razonabilidad, únicamente cabe concluir como Baldomero Bartolome , conocía perfectamente que la labor por él desarrollada finalmente, en lo que a la constitución de la sociedad Fresh Flower se refiere, así como en la contratación de Viveros Viure como destinatario formal, y demás actuaciones descritas en el relato de hechos probados, iba dirigida a generar un conjunto de confianza en terceros. Conociendo ciertamente que lo que se trataba de introducir era la cocaína finalmente aprehendida, y como su conducta, en los términos analizados, únicamente iba dirigida a facilitar la misma.

Como expondremos posteriormente, el delito de tráfico de drogas objeto de acusación, y como han recordado las partes, es de comisión dolosa, pero parece que se obvia el alcance del dolo eventual, y dentro del mismo de la ignorancia deliberada. No se trata de concluir que Baldomero Bartolome , y dentro de las gestiones por él asumidas de forma directa estuviera necesariamente la de manipular la cocaína, gestionar su transporte, su distribución final. Pero sí la de conociendo la causa real del transporte, y la voluntad principal y única, que no era otra que la de la introducción de la cocaína, prestó su colaboración.

Y la prestó constituyendo la sociedad Fresh Flower en la forma indicada, participando en el alquiler de la nave para el "picking", para luego no ser utilizada a dichos fines, ofreciendo su persona y un supuesto papel en la importación ante empresas del aeropuerto de Vitoria, evitando desconfianzas, así como alquilando la utilización de la razón Viveros Viure. Y gestionando la difusión en forma no convenida de la mercancía (nos remitimos al cargamento de prueba de 18.12 que ya se ha analizado). Y además realiza una pluralidad de actividades, con empleo de tiempo, sin recibir hasta ese momento emolumento alguno, simplemente se le entregan fondos para los gastos.

Se nos refieren como contra indicios que aun siendo conocedor el 23 de diciembre de que la inspección de la mercancía se alargaba no abandonó el aeropuerto. Se nos dice que sus correos electrónicos con Jaime Octavio iban dirigidos a conocer los destinatarios de las flores. Se nos dice que se contrató a personal de una ETT, lo que contrapone a un desembalaje clandestino. A como en conversaciones telefónicas de la madrugada del 23 al 24 de diciembre de 2009, entre Alonso Urbano y Julian Norberto , refiriendo el primero como le puede decir a Baldomero Bartolome que se vaya, que ya es 24 de diciembre y que él se encargaría de todo.

Pues bien, esos contra indicios, y que los valora la defensa en esos términos, carecen de dicha configuración al no negar lo expuesto hasta el momento, ni determinar un desconocimiento de cuál era la naturaleza verdadera de la mercancía importada, y en la forma descrita. Y no lo son, ya que dentro de la función por él desarrollada, dentro del entramado, y que hemos descrito, se encargaba, al menos, de controlar o garantizar el destino final de la mercancía legal, aun cuando no se conocieran sus destinatarios. Es cierto que se contrata a personal de la ETT, pero en nada acredita desconocimiento, ya que alguien debería colocar los "palets" con las flores en la nave de Jundiz, y ello no representaba riesgo alguno sobre el descubrimiento de la cocaína. Como expusieron los Guardias Civiles que declararon en el acto del juicio oral , la cocaína se encontraba en el interior de los palets, habiendo sido preciso utilizar herramienta específica para su extracción. Es decir, una cosa era la descarga, y otra la manipulación de los palets, bien su traslado a un tercer lugar desconocido.

Luego se nos refiere la conversación telefónica citada entre Alonso Urbano y Julian Norberto obrante a los folios 2172 ss. y que tuvo lugar a las 23.11 horas del 23.12). Como hemos referido en la misma se alude a que Alonso Urbano indica a Julian Norberto como podía decirle a Baldomero Bartolome que se marchara al día siguiente, que no se preocupara, pero de ahí no se concluye desconocimiento de los hechos, ni se desdibuja cuál era su cometido . Y se obvia una conversación posterior entre los mismos interlocutores, también escuchada en el acto del juicio oral (trascripción al folio 2179-2180, comunicación a la 01.43 ya del día 24.12, donde hablan de la demora en la llegada del camión a la nave, y de cómo Julian Norberto habló con Baldomero Bartolome .

Alude a como siendo conocedor de la comparecencia de 17.12.09 de Eliseo Silvio (Viveros Viure) ante una comisaría de la Guardia Civil, no se echa para atrás, ni deja de dar datos precisos. Si bien es cierto, no lo es menos que había una concreta tranquilidad en cuanto al vuelo del 18.12, y es que era de prueba . Por otro lado, lo que si adolece de entendimiento es que desconfiando terceros con menos conocimientos, él no lo hiciera. Y no lo hiciera al menos después de ese 17.12 cuando Eliseo Silvio comparece en la Guardia Civil, recordando como al menos a partir del 18, según sus palabras en el acto del juicio oral, le refieren que tiene que contratar a una persona colombiana ( Julian Norberto ), como peón y por encargo de los propietarios, persona que se hospeda con todos en el hotel Lakua de Vitoria.

Y además respecto a la carga del 18, supuestamente de promoción, no hay destinatarios reales, teniendo que adoptar medidas más onerosas, y hasta ese momento sin cobrar nada. Y no dudaba porque conocía el alcance de su conducta descrita previamente, y en aras a la única inferencia posible del conjunto de indicios, tratados en criterios de lógica razonabilidad.

Las conclusiones del informe pericial formalizado a instancia de la parte, debidamente introducido en el patrimonio incriminatorio, tal y como expone el Ministerio Fiscal, independientemente de su significación sobre la razonabilidad de la importación en los parámetros de logística y precios, adolece de significación, considerando en primer lugar como independientemente de la carga legal, la voluntad era otra, Y lo que igualmente es importante, no consideraron que los precios sobre la razonabilidad se limitaban a la posición de carga en el aeropuerto de destino, sin incidencia en su venta efectiva. Así no consideran que no había importadores reales, pedidos de mercancía con ofertas de precio, alquiler de una nave sin conocer cuál va a ser su uso real, etc. Es decir, no se conjugaba un proyecto de negocio que obedeciera a una expectativa real, basándose el informe en meros datos, ajenos necesariamente a la realidad, y ofrecidos por la parte.

Y terminando con una de las reflexiones materializadas por la defensa, la inferencia anterior se ha concretado en una certidumbre de lo acontecido conforme a la prueba formalizada de acuerdo a parámetros de legalidad constitucional y ordinaria".

TRIGESIMO NOVENO

La extensa cita anterior pone de relieve que la Sala sentenciadora dispuso de abundante prueba de cargo, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada, por lo que se ha respetado el principio de presunción de inocencia.

Es cierto que la prueba de cargo respecto del conocimiento de la verdadera naturaleza de la operación es indiciaria, pero ya se ha señalado anteriormente que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTS de 25 de enero de 2.001 (núm. 1980/2000 ), 12 de mayo (núm. 649/1998 ), 14 de mayo (núm. 584/1998 ) y 22 de junio (núm. 861/1998) de 1998 , 26 de febrero (núm. 269/1999 ), 10 de junio (núm. 435/1999 ) y 26 de noviembre (núm. 1654/1999 ) de 1999 , 1 de febrero (núm. 83/2000 ), 9 de febrero (núm. 141/2000 ), 14 de febrero (núm. 171/2000 ), 1 de marzo (núm. 363/2000 ), 24 de abril (núm. 728/2000 ), 12 de diciembre (núm. 1911/2000 ) de 2000, y entre las más recientes, la STS. núm. 193/2013, de 4 de marzo ).

Es cierto también que el análisis del Tribunal sentenciador es manifiestamente mejorable, desde el punto de vista técnico , pues mezcla indebidamente hechos de carácter neutro con otros que tienen una destacada relevancia indiciaria, sin distinguir adecuadamente entre los hecho base, los indicios propiamente dichos y las conclusiones que de cada uno de ellos se derivan, lo que puede producir cierta confusión.

Pero también lo es que la sentencia relaciona de manera suficiente todos los elementos indiciarios relevantes, de manera que puede extraerse de los mismos, sin mucho esfuerzo, una conclusión lógica que goza del suficiente grado de certeza.

Entre estos indicios deben destacarse cuatro que tienen una especial fuerza incriminatoria, y que en su conjunto descartan cualquier duda racional mínimamente fundamentada.

En primer lugar está el propio hecho de la presencia del recurrente en el aeropuerto de Vitoria la noche en que se esperaba la llegada de la droga.

Como ya se ha razonado, la presencia de determinadas personas en el aeropuerto de Vitoria para controlar y recoger el envío de la droga constituye un indicio de una potencia acreditativa muy singular y relevante, prácticamente determinante aunque fuese único , pues dado que la droga enviada por avión desde Colombia estaba valorada en más de 58 millones de euros, resulta manifiestamente inverosímil que en el grupo de personas relacionadas con Alonso Urbano que se encontraban en el aeropuerto para recibirla hubiese alguna que no fuese conocedora de la delicada naturaleza de la mercancía.

Era un envío de extraordinaria importancia e inmenso valor, para cuya preparación se había estado trabajando arduamente, urdiendo el montaje empresarial de encubrimiento, por lo que su recepción no podía ser confiada a cualquiera, sino a personas muy comprometidas con la operación que se estaba realizando. Personas como el recurrente que había tenido una intervención relevante en la constitución de la empresa supuestamente importadora de las flores que encubrían el cargamento de cocaína, en la obtención del registro fitosanitario cedido irregularmente por otra empresa a cambio de un precio, en el arrendamiento de la nave donde se iba a depositar la mercancía, etc.

La detención del recurrente y los demás condenados cuando estaban esperando el avión para hacerse cargo de la mercancía lícita que escondía la droga, constituye prácticamente una detención "in fraganti". Es cierto que no les fue ocupada la droga en su poder, pero precisamente porque estaban esperando para recogerla.

La conclusión de que el recurrente se encontraba en el aeropuerto porque formaba parte esencial de la organización que controlaba la operación es la única lógica y razonable, no existiendo ninguna otra alternativa verosímil. En efecto, su condición de abogado excluye que se encontrase allí para participar en las operaciones de carga y descarga. Su residencia en Barcelona, no justifica que se hubiese trasladado a Vitoria, la víspera de nochebuena, simplemente para observar cómo se descargaba un envío de flores frescas. No consta para que podía ser necesaria su presencia, en compañía de las demás personas de confianza de Alonso Urbano , si no formase parte del núcleo íntimo de personas conocedoras de la naturaleza de la operación, que tenían que velar por su buen fin, y cuidar su parte, dada la relevancia de la ganancia económica que estaba en juego.

Ni es concebible que no hubiese ninguna persona de confianza de la organización esperando un envío de drogas de tan inmenso valor, ni es concebible que en el reducido grupo de cuatro personas que esperaba la droga por encargo de Alonso Urbano , algunos estuviesen al tanto de la naturaleza de la mercancía y otros no.

Como ya hemos recordado el remitente de la droga, y principal organizador de la operación así como de la infraestructura creada en España para encubrir la importación de la droga, Alonso Urbano , se quedó en Colombia, después de realizar con éxito el primer vuelo de prueba. En consecuencia, las personas de confianza de Alonso Urbano , que se reunieron en Vitoria para esperar y recoger la droga en el segundo vuelo, son necesariamente aquellas que tenían encomendada la tarea de recibir y asegurar el buen fin del envío, siendo impensable, por irracional e inverosímil, que pudiesen desconocer la naturaleza de la mercancía.

CUADRAGÉSIMO

Pero este indicio, pese a su relevancia, no es único.

En segundo lugar tenemos que destacar la evidente falsedad del montaje empresarial que trataba de ocultar la verdadera naturaleza de la mercancía que se pretendía importar, falsedad que necesariamente constaba al recurrente porque el mismo había contribuido a construir el montaje.

Si, como señalan los recurrentes, la operación de importación de flores frescas desde Colombia, uno de los principales países productores de flores del mundo, a través el aeropuerto de Vitoria, pretendía sustituir a Ámsterdam como lugar de destino y punto de distribución de dichas flores en Europa, es claro que la viabilidad de la operativa requería una empresa importadora sólida, solvente y profesional, que pudiese encargarse de la recepción y distribución de las flores en nuestro continente, contando con abundantes clientes españoles y europeos. Y al declarante le constaba que dicha empresa no existía, sencillamente porque él mismo había constituido pocas semanas antes la empresa ficticia Fresh Flower International, carente de infraestructura empresarial alguna, que era la que actuaba como cobertura.

El hecho de que profesionales de las operaciones de importación y exportación, o de la carga y descarga de aviones, aceptasen en Vitoria la regularidad de la operación, como alega el recurrente, sin por ello haber sido acusados en esta causa, es irrelevante, pues ante dichos terceros las operaciones de ocultación del recurrente y de los demás condenados aparentaban efectivamente lo que podía constituir una operativa de importación lícita. Existía una empresa importadora, Fresh Flower International, que se responsabilizaba de las operaciones y se hacía cargo de la mercancía, un almacén para recibirla, etc.

Pero esta cobertura no podía engañar al propio recurrente, porque el mismo sabía, por la evidente razón de que la había constituido, que la empresa importadora era una filfa, montada apresuradamente pocas semanas antes, y carente de la menor capacidad para otorgar a las flores importadas un destino que hiciese mínimamente viable la operación, sencillamente porque carecía de clientela, de plan de negocio y hasta de personal. Solo era una cobertura, una cáscara vacía, y al recurrente le constaba porque había participado en construir esa cobertura.

En definitiva, no puede caber duda alguna de que el recurrente conocía el verdadero sentido de la operación, porque sabía que la importación de flores era un montaje. Y lo sabía porque el mismo lo había montado, siguiendo instrucciones de Alonso Urbano , y en colaboración con el resto de los condenados.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO

Un tercer indicio, de menor entidad pero especialmente significativo desde una perspectiva criminológica, es la utilización de un testaferro como responsable de la empresa Fresh Flower International.

La utilización de testaferros es típica en esta clase de operaciones de criminalidad organizada, que requieren generalmente un cabeza de turco para que asuma la responsabilidad penal que pueda derivarse caso de descubrimiento de la operación. El hecho de que el recurrente, abogado que se dedica entre otras actividades a la administración de sociedades, situase como administrador único de Fresh Flower International a Segismundo Mario , una persona que según el dictamen pericial tiene un bajo coeficiente intelectual, una alteración de su capacidad volitiva, un trastorno del control de sus impulsos y dificultad para entender conceptos abstractos, pone de relieve que se ha acudido a un procedimiento típico para encubrir una actividad delictiva, utilizar como hombre de paja a una persona con un bajo coeficiente intelectual, para que, con una retribución misérrima, actúe como cabeza de turco en caso de que se siga una investigación criminal.

La utilización de un testaferro en la empresa supuestamente importadora de las flores constituye un indicio adicional de que el recurrente conocía la naturaleza ilegal de la mercancía que se iba a importar.

CUADRAGÉSIMOSEGUNDO

Un cuarto indicio, muy significativo lo constituye el comportamiento del recurrente en relación con el primer envío de flores realizado el 18 de diciembre.

Este envío, recibido en un primer vuelo de ensayo, que trataba de poner a prueba la naturaleza de los controles a los que se iban a someter los siguientes envíos, estaba constituido íntegramente por mercancía lícita. Eran varios miles de cajas de flores frescas, que si la operativa de importación fuese real es lógico que fuesen adecuadamente distribuidas, iniciando el circuito de comercialización que debían seguir los siguientes envíos. Si el recurrente, como afirma, desconocía el carácter ficticio de esta importación de flores, es claro que su colaboración con la empresa estaría dirigida a obtener la mejor distribución y el mejor precio posible por esta inmensa cantidad de flores, máxime cuando el recurrente conocía que solo era el primero de una serie de envíos.

Sin embargo consta que el recurrente arrinconó las flores en un almacén de Barcelona, arrendado por un tercero por encargo de un intermediario de Baldomero Bartolome , y finalmente ordenó su destrucción, perdiéndose absolutamente todo el valor del envío. Con ello se pone de relieve que conocía que la importación de flores era una simple cobertura, en la que no se buscaba rentabilidad económica alguna.

Alegan los recurrentes que el primer envío no se vendió porque era para promoción, pero lo cierto es que esta alegación carece del menor sentido pues, como declaró una testigo experta en el acto del juicio, ese tipo de promoción era absurdo porque inundaría el mercado potencial.

Alega también el recurrente que las flores se destruyeron porque se habían estropeado, al parecer por el frio sufrido en el almacén de Vitoria. Pero, si esto fuese así, dado el elevadísimo coste del transporte aéreo, y el precio de la propia mercancía, resultaría absurdo que se hubiese organizado otro envío una semana después, con el mismo riesgo para las flores, pues es notorio que la temperatura en Vitoria el 23 de diciembre es sumamente fría.

El propio hecho de que el almacén arrendado por el recurrente en el POLÍGONO000 careciese de las condiciones adecuadas para la conservación de productos delicados y sumamente perecederos como las flores, constituye un indicio adicional de que el recurrente conocía sobradamente que la importación de flores era una mera cobertura de una operación mucho más rentable de tráfico de cocaína.

En definitiva, este conjunto plural de indicios, que se refuerzan mutuamente, pone de relieve, por un simple razonamiento lógico, que el recurrente participó voluntariamente en la operación de tráfico de cocaína objeto de enjuiciamiento, con pleno conocimiento de la naturaleza de la mercancía transportada.

CUADRAGÉSIMO TERCERO

La parte recurrente se apoya en el voto particular de uno de los Magistrados para insistir en que la prueba indiciaria es insuficiente. El referido voto particular mantiene una opinión muy respetable, y bien argumentada, pero que no podemos compartir por las razones ya expresadas.

La presencia del recurrente en el aeropuerto esperando la droga, su conocimiento de que la importación de flores era un montaje, la utilización de un testaferro y la destrucción de las flores del primer envío, entre otros indicios, imponen necesariamente la conclusión de que el recurrente formaba parte relevante de la organización que planificaba la introducción de cocaína a través del aeropuerto de Foronda, como ya se ha explicado. Esta conclusión es la única lógica y razonable, no existiendo ninguna otra alternativa verosímil que explique y justifique la totalidad de su comportamiento.

Se alega como contra indicio que el recurrente tuvo conocimiento de que su amigo Eliseo Silvio iba a trasladar a la Guardia Civil sus dudas sobre la legalidad de la operación, el 17 de diciembre, y conociendo esa denuncia no se echó atrás, lo que demuestra que estaba convencido de la legalidad de su actuación.

Este contra indicio no es determinante. Consta que el Sr Eliseo Silvio invitó al recurrente a acompañarlo a Comisaria, y éste se negó. Consta también que dicha denuncia era muy vaga e imprecisa ("nunca he movido flores y me da miedo"), y se realizó antes del vuelo de prueba, que tuvo lugar el 18 de diciembre. Y respecto de ese vuelo el recurrente no abrigaba temor alguno, porque solo traía carga legal.

En realidad, el control policial ya estaba previsto, porque un vuelo de carga de Colombia a Vitoria es sospechoso por sí mismo, sin necesidad de denuncia alguna. La organización ya esperaba un riguroso control policial, y aduanero. Precisamente el vuelo estaba proyectado para determinar si el control policial disponía de los medios para detectar el vaciamiento de los palets, donde se iba a esconder la droga, o por el contrario el sistema de ocultación superaba el control.

El control no descubrió nada, ni mercancía ilegal que no la había, ni sistema de ocultación, en el interior de la madera de los palets. Y fue por eso por lo que se consideró superada la prueba, se destruyeron las flores del primer vuelo, que los traficantes no necesitaban para nada, y se remitieron dos toneladas de cocaína en el siguiente envío.

La apertura de los palets requería un instrumental especial, según consta en la causa, y la superación del control realizado en el primer vuelo proporcionó a los encausados una falsa seguridad. Fue una intuición de uno de los agentes policiales la que le permitió, en el segundo vuelo, apreciar que los palets eran desproporcionados respecto de la carga que debían soportar, lo que condujo al descubrimiento de la droga. Pero este descubrimiento no tiene relación alguna con la denuncia de Eliseo Silvio , por lo que su conocimiento por el recurrente no desvirtúa el poder objetivo de convicción de la prueba indiciaria anteriormente expuesta.

Los motivos, por todo ello, deben ser desestimados.

CUADRAGÉSIMO CUARTO

El segundo motivo de recurso, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 de la Lecrim , se apoya en el dictamen pericial aportado por la parte recurrente para acreditar que la forma en que se despachó la mercancía importada era la adecuada.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849 2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:

  1. ) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;

  2. ) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;

  3. ) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se dá contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

Asimismo la doctrina de esta Sala (sentencia 834/96, de 11 de Noviembre , entre otras muchas), admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando:

  1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario;

  2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del Tribunal. En el primero porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos, como dice la sentencia nº 310/95, de 6 de Marzo , ante un "discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico.

La parte recurrente se refiere a un dictamen pericial elaborado por un economista y un agente de aduanas tendente a acreditar que la forma en que se despachó la mercancía importada (las cajas de flores frescas que ocultaban la droga) era la adecuada, constituyendo un procedimiento normal y no excesivamente costoso la contratación de trabajadores de una empresa de trabajo temporal para la carga y descarga de la mercancía, y no siendo antieconómico el despacho de aduanas y el traslado posterior de la mercancía al almacén del POLÍGONO000 en camiones, utilizando a los referidos trabajadores.

El referido informe, aun admitiendo excepcionalmente su carácter documental a los efectos de este motivo casacional, no acredita error alguno del Tribunal sentenciador, porque en ningún apartado del relato fáctico se ha incorporado el resultado del dictamen de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario. En el referido relato no se expresa que el sistema de despacho de la mercancía fuese antieconómico o irregular, lo que además es irrelevante para el fallo.

Lo determinante para el fallo no es la forma en que se despachó la mercancía lícita, sino el hecho de que ocultase otra ilícita . Y sobre este dato fáctico esencial para el fallo carece de cualquier incidencia probatoria el informe pericial que se utiliza como fundamento del motivo.

CUADRAGÉSIMO QUINTO

Desde la perspectiva de la prueba indiciaria, tampoco es determinante que se utilizase un procedimiento más o menos adecuado para el despacho de la mercancía lícita, sino la presencia del recurrente en Vitoria la noche de autos para controlar la llegada de la mercancía ilícita.

El desplazamiento del recurrente la noche de autos de Barcelona a Vitoria y su presencia en el aeropuerto esperando la droga, unido a su conocimiento de que la importación de flores era un montaje, derivado de su intervención personal en la elaboración del mismo, ponen de relieve que el recurrente conocía que las flores carecían del menor interés, siendo una simple cobertura para ocultar la droga.

La utilización de un testaferro, como representante de la empresa supuestamente importadora, Fresh Flower international, constituye un indicIo adicional, que ratifica la absoluta convicción de que recurrente conocía que toda la operación estaba organizada para la importación de droga desde Colombia hasta España. Y por ello era necesario que si se investigaba la compañía importadora apareciese como administrador de la misma un tercero ajeno a la operativa de tráfico.

La destrucción de las flores del primer envío, ordenada por el recurrente, constituye otro indicio adicional de que las flores eran lo de menos en la operativa enjuiciada, y que el recurrente lo sabía perfectamente. Por ello no le importó almacenarlas en Barcelona, hasta que se pudrieron como de forma natural ocurre con las flores frescas, y destruirlas después, pues el recurrente sabía que la ganancia no estaba en las flores sino en la droga.

Pero, en cualquier caso, el recurrente utilizó, por si acaso, los servicios de una tercera persona para alquilar el almacén, con la lógica finalidad de fin de ocultar su intervención, e incluso contactó y pago a esa tercera persona a través de un intermediario. Todo ello constituye un dato más acreditativo de su voluntad de encubrimiento de la operación ilícita, tratando de dar consistencia a la operación lícita que servía de cobertura.

Por ello la forma de despachar la mercancía lícita es irrelevante. Son otros los indicios que imponen necesariamente la conclusión de que el recurrente formaba parte relevante de la organización que planificaba la introducción de cocaína a través del aeropuerto de Foronda, como ya se ha explicado. Esta conclusión es la única lógica y razonable, no existiendo ninguna otra alternativa verosímil que explique y justifique la totalidad de su comportamiento.

CUADRAGÉSIMO SEXTO

Y a estos indicios aún podrían añadirse otros que refuerzan más, si cabe, la misma conclusión.

La celeridad con la que se constituyó la empresa que supuestamente era la importadora y distribuidora de los envíos de flores, solo diez días antes del primer envío.

La absoluta carencia de un plan de negocio en dicha empresa, de clientes, empleados y medios de cualquier clase para rentabilizar las importaciones de flores.

La inidoneidad del almacén contratado, que no disponía de instalaciones adecuadas para el almacenamiento de productos perecederos, tan sumamente delicados como las flores frescas, sin que se adoptase medida alguna de precaución frente al intenso frio que es notorio hace en Vitoria durante el mes de diciembre. Este comportamiento se explica porque el almacén era una simple cobertura, sin que preocupase al recurrente y a los demás condenados que las flores se estropeasen, pues en cualquier caso carecían de un destino rentable para las mismas.

La propia fecha elegida para el primer vuelo conteniendo cocaína, víspera de nochebuena, confiando en que la vigilancia policial se relajase en una fecha tan señalada, en la que los obligados turnos vacacionales limitan las disponibilidades de personal en cada turno.

La insólita proximidad entre el primer vuelo, dicho de promoción, en el que todas las flores se estropearon, y el segundo, que ya contenía la droga, vuelos que se realizaron con solo cinco días de margen Es absolutamente inverosímil que si las flores fuesen el sentido económico de la operación importadora no se hubiese esperado el tiempo necesario para subsanar las deficiencias que habían impedido alcanzar la más mínima rentabilidad o aprovechamiento del primer envío.

La utilización de un certificado fitosanitario perteneciente a otra empresa, pues a pesar de la enorme relevancia que se proyectaba para la importación y distribución masiva de flores frescas a través de Vitoria, las prisas propias de una operación ilícita impidieron que se pudiese tramitar la documentación adecuada para la empresa importadora recién constituida, Fresh Flower International. Documentación de otra empresa, utilizada ilegalmente, que gestionó el propio recurrente.

El traslado de las flores del primer envío a un almacén de Barcelona, contratado apresuradamente por el propio recurrente, a nombre de un tercero, constituye un indicio adicional de la importante participación del recurrente en el conjunto de la operación. Es claro que los condenados no necesitaban las flores para nada, porque su interés estaba en la cocaína, pero su destrucción en Vitoria habría resultado muy sospechosa. En una localidad más pequeña que Barcelona, la destrucción de miles de cajas de flores frescas recién recibidas por vía aérea desde Colombia no habría pasado desapercibida, y habría dejado al descubierto la operación. Destruir las flores sin que llegasen ni siquiera a salir de Vitoria, destapaba la cobertura. Por ello fue necesario enviarlas a Barcelona, y destruirlas allí, operación en la que el recurrente tuvo un especial protagonismo.

Podrían seguir reseñándose elementos indiciarios contrarios al recurrente, pero los señalados son más que suficientes. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado, pues la forma en que se despachó la mercancía lícita en el aeropuerto de Foronda es irrelevante para el fallo.

CUADRAGÉSIMO SEPTIMO

El tercer motivo de recurso, por quebrantamiento de forma al amparo del art 851 de la Lecrim , denuncia contradicción en los hechos probados. Alega la parte recurrente que en el apartado octavo del relato fáctico se expresa que el recurrente Baldomero Bartolome firmó el contrato del almacén arrendado para almacenar la carga, mientras en el fundamento jurídico 2-2-4 se niega que el recurrente interviniese en dicho arrendamiento.

Una reiterada doctrina estima necesario para que se produzca el vicio "in iudicando" de contradicción en los hechos probados que concurran los siguientes requisitos:

  1. que se trate de una contradicción interna, es decir entre fundamentos fácticos;

  2. que se trate de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconciliable y antitético, y no de una mera contradicción ideológica o conceptual;

  3. que sea insubsanable, es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato y

  4. que sea esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la mutua exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida ( Sentencias, entre otras muchas, núm. 610/2008, de 8 de noviembre ).

En el caso actual no concurren dichos requisitos.

En primer lugar no se denuncia una contradicción interna del relato fáctico, sino entre dicho relato y la fundamentación jurídica.

En segundo lugar el párrafo citado de la fundamentación jurídica constituye un error material, que ha de entenderse en el sentido de que el recurrente no interviene en las gestiones para el alquiler de la nave, aunque firma el contrato.

Y, en tercer lugar, no se trata de una contradicción esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, y aun cuando se excluyeran los elementos contradictorios, no se originaría un vacío fáctico que determinase la falta de idoneidad del relato para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, la supuesta contradicción no afecta a la subsunción, por lo que el motivo debe ser desestimado.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO

El quinto motivo de recurso, por infracción constitucional al amparo de los arts. 852 de la Lecrim , y 5 4º de la LOPJ , alega vulneración del principio acusatorio. denuncia la parte recurrente que se introducen en el relato fáctico de la sentencia hechos que no han sido recogidos en el escrito de acusación de la Fiscalía elevado a definitivo.

El motivo carece de fundamento. El recurrente fue acusado de colaborar en la importación de cuatro toneladas de cocaína desde Colombia a Vitoria, por vía aérea, realizando una serie de operaciones previa para enmascarar la introducción de cocaína como si se tratase de una actividad lícita de importación de flores, y fue condenado precisamente por esos mismos hechos.

No ha habido ninguna modificación sustancial entre relato fáctico de la acusación y el recogido en la sentencia, en lo que se refiere a los hechos base que integran el tipo delictivo objeto de sanción, incorporándose exclusivamente al relato final modificaciones circunstanciales, como lógico resultado de la prueba practicada y de su valoración por el Tribunal de Instancia.

El hecho de que el Tribunal sentenciador declare probado expresamente el conocimiento por el recurrente de la verdadera finalidad de la operación, no es más que la plasmación de un juicio de inferencia lógico, que en el relato de la Fiscalía estaba implícito, pues la acusación formulada por tráfico de drogas implicaba necesariamente dicho conocimiento, por lo que no puede apreciarse hecho alguno del que no se haya podido defender el recurrente.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso de este condenado.

RECURSO DEL CONDENADO Fulgencio Hernan

CUADRAGÉSIMO NOVENO

El único motivo del recurso interpuesto por la representación de esta condenado, por vulneración constitucional al amparo del art 852 Lecrim , alega violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia, garantizado en el art 24 2 de la CE .

Efectúa la parte recurrente un minucioso análisis de la prueba indiciaria realizada para llegar a la conclusión de que, a su juicio, no acredita suficientemente que el recurrente formase parte de la organización que realizaba la importación de droga, ni siquiera supiese que la cocaína venía en el avión. Alega que se limitó a realizar su trabajo como experto en cuestiones de carga y descarga en los aeropuertos, sin tener relación concreta con la empresa importadora Fresh Flower International, pues su labor no era encargarse de la distribución posterior de las flores sino únicamente gestionar las operaciones de carga en el aeropuerto.

Se apoya asimismo en el voto particular de uno de los Magistrados, al que ya nos hemos referido, en el que se destaca que no existe prueba directa contra el recurrente, y que la prueba indiciaria no es suficientemente concluyente, por lo que existen dudas razonables de que conociese la verdadera finalidad que perseguía Alonso Urbano .

QUINCUAGÉSIMO

La Sala sentenciadora apoya la condena del recurrente en una argumentación que le dedica expresamente en el fundamento jurídico segundo, párrafo segundo, número segundo, folios 22 y siguientes de la sentencia de instancia, en la que va desgranando los hechos bases e indicios en que se fundamenta la convicción del Tribunal, concretados en quince puntos.

"2.2.2.- Fulgencio Hernan .

Indicios o hechos base que debemos considerar en términos de concretar su participación criminal en términos de conocer necesariamente como su conducta contribuía de forma determinante y sustancial a la introducción de la cocaína con origen en Colombia y destino España.

Así, aun cuando conoce a Alonso Urbano mientras presta sus servicios en el aeropuerto de Ciudad Real, lo cual excluiría ab initio, un conocimiento concreto sobre los fines de aquél, es la conducta posterior, y que seguidamente analizaremos, la que determina la conclusión de la correspondencia de la tesis articulada por el Ministerio Fiscal con la certeza jurídica inherente al presente pronunciamiento.

Así:

1) Es un hecho objetivo como Fulgencio Hernan , siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio oral, prestó sus servicios profesionales para el aeropuerto de Ciudad Real desde febrero de 2009, hasta diciembre del mismo año. Es igualmente un dato no desconocido como, desde meses antes, pensaba dejar su cometido laboral en el aeropuerto de Ciudad Real y dedicarse al asesoramiento particular.

2) Es un hecho objetivo reconocido por el conjunto de intervinientes que, una vez descartado el aeropuerto de Ciudad Real, Alonso Urbano se decidió por el de Vitoria. Es cierto que Alonso Urbano alude en el acto del juicio oral a que fue Maxcomer quien decidió ese extremo por estar más cerca de Francia, pero también que no se corresponde este hecho con el resto de la prueba, tal y como hemos expuesto al analizar la prueba en relación a la participación criminal del últimamente citado.

(3) Igualmente, es un hecho reconocido por el propio Fulgencio Hernan , así como por distintos testigos ( Patricio Raul de VIAS), que aquél realizó durante la década de los 90 y los primeros años del 2000 su andadura profesional en el aeropuerto de Foronda (Vitoria), uniéndole relaciones directas con la entidad de "handling" VIAS, así como relaciones estrechas con el resto operadores ubicados en el citado aeródromo.

(4) Referir como sus funciones dentro de lo que era la operativa del aeropuerto de Ciudad Real consistían en asesorar a Alonso Urbano sobre el contrato a firmar con aquél para disponer de una terminal de perecederos, así como el diseño de esta última. Realmente en poco difiere sus competencias con las de Serafin Feliciano , como se expone en el relato de hechos probados y se concluirá al analizar la prueba en razón al último de los imputados reseñados.

(5) Una vez elegido el aeropuerto de Vitoria, Fulgencio Hernan se encargaría, siguiendo sus propias manifestaciones en el acto del juicio oral, de que no existieran problemas con la entrada de los vuelos, habiendo ayudado a la localización de la nave de Jundiz donde se realizaría el "picking" de la mercancía. Es un hecho notorio que no se realiza ningún "picking" en relación a la mercancía del 18.12 y que se envía finalmente a Barcelona.

6) Tal y como reconoce interviene en las negociaciones relativas al alquiler de la nave de Jundiz, y va a visitarla con Serafin Feliciano y Alonso Urbano el 4.12.09. Tal y como reconocen los primeros en el acto del juicio oral, y lo confirma en el mismo el testigo Teodulfo Nazario (representante de CTV y que intermedia en el contrato de arrendamiento).

7) Refiere que no conoce la existencia de la entidad Fresh Flowers International hasta la llegada de las flores, pero curiosamente está con Serafin Feliciano y Alonso Urbano el 4.12.09 en Vitoria realizando gestiones para el alquiler de la nave, la cual por otro lado carece de medios de frío precisos para mantener el material perecedero importado (flores principalmente). Reiterar como la nave fue alquilada por Fresh Flower Internacional. También es curioso que no conozca la existencia de Fresh Flowers, pero indica, en el acto del juicio oral, como mandó un listado de mayoristas de flores a Jaime Octavio . Recordemos que el cargamento del primero de los vuelos el 18.12.09, el de prueba, iba dirigido a la promoción, no obstante lo cual ninguna de la flores llegó a los supuestos mayoristas, ni éstos eran conocedores de tal extremos (declaración en el acto del juicio oral del Instructor del atestado formalizado en Vitoria, agente de la Guardia Civil).

8) Según sus propias manifestaciones en fase de instrucción, y en el acto del juicio oral, refiere conocer a los hermanos Jaime Octavio : Alonso Urbano , a quien vincula con Air Cargo Lines, la empresa de la que es presidente Alonso Urbano , manifestando que incluso le dio una tarjeta que así lo identificaba, y Jaime Octavio dedicado al mercado de las flores, a quien, como se ha expuesto y siguiendo sus propias manifestaciones, mandó e listado de mayoristas españoles

9) Refiere asimismo en el acto del juicio oral como le constaba las relaciones entre Fetherline, uno de los exportadores de flores, supuestamente dirigida por Victoriano Basilio (relacionada con Maxcomer hermanos Jaime Octavio ), y la entidad de aeronavegación Centurión (titularidad según sus manifestaciones, en el acto del juicio oral, de otro hermano Donado); recordando que esta última es la que es fletada para el transporte de la cocaína incautada.

10) Se encuentra en el aeropuerto a la llegada de los dos aviones. Es detenido esperando el resultado de la inspección junto a Baldomero Bartolome y Valentin Narciso , cuando no había razón para que estuviera, según las funciones que el mismo asumía desarrollar.

(11) En su poder se incautan 10.720 euros en metálico, 10.000 de los cuales se los entregan de parte del piloto el avión, supuestamente para pagar a VIAS. Esta cantidad no obstante le es entregada por una empleada de VIAS al haberlo recibido de aquél. Resulta extraño que dadas las funciones que se atribuye, y ya referidas, se ocupe del dinero, y no así Baldomero Bartolome , representante de las empresas destinatarias. Y tampoco se alcanza a entender que, si esa era la finalidad, no se lo quedara directamente VIAS, y luego se documentara el pago.

(12) Reconoce que tenía la llave de la nave de Jundiz, lo hace policialmente (folios 250-252), pero luego lo ratifica judicialmente (f. 545-546) y no se desdice. No se entiende, atendiendo a las gestiones que le correspondían, que estuvieran en su poder.

(13) Reconoce policialmente (f.250-252), y lo ratifica judicialmente (f.545-546) sin desdecirse, como le interesó Alonso Urbano que buscara piso, ordenador, etc. para Julian Norberto , aunque no llegó a hacer nada. Recordar como a él no le consta, según sus propias manifestaciones, que el citado Julian Norberto , fuera más que un "peón", independientemente de que los exportadores estuvieran interesados en que se le contratara. Difícilmente puede entenderse que para una persona con esa supuesta cualificación profesional, sin tratar de minusvalorarla, se le encargar gestiones de aquel alcance. Gestiones que normalmente se materializan para "empleados" con un mayor nivel de responsabilidad, bien con un trabajo específico y no sustituible.

(14) No puede obviarse una cuestión crucial y que es predicable del conjunto de imputados, principalmente de Alonso Urbano , Serafin Feliciano como veremos y Fulgencio Hernan . Todos ellos, en sus declaraciones judiciales, así como en el acto del juicio oral, coinciden en algo que pudiera relacionarse con el negocio tendente a la introducción en España de productos perecederos (principalmente flores). Así que se trataba de un negocio con una expectativa real de futuro, en la que todos tenían un interés real. Recordar como al menos, y desde un año antes, habían concentrado sus esfuerzos en ese sentido. No obstante lo anterior, las gestiones encaminadas a la recepción de la mercancía: constitución de sociedad (Fresh Flower Internacional), contratación de otra empresa que figurara como importadora y que contara con registro fitosanitario (Viveros Viure), alquiler de una nave para realizar las labores de picking (separación y selección de la mercancía importada), se concluye en menos de un mes al primero de los vuelos, y que hemos denominado de "prueba" (18.12.09). La sociedad se constituye el 10 de diciembre en Madrid, la nave se alquila el 15 de diciembre, etc. Pero es más, se hace referencia a un plan concreto de actuación de futuro, pero no se aporta por Alonso Urbano , ni en lo que aquí interesa, Fulgencio Hernan , insta conocimiento de la cartera de clientes que pudieran figurar como exportadores, destinatarios en España, ni tampoco clientes factibles para lo que denominan "vuelos de retorno" (exportadores españoles que economizaran los gastos de transporte). No es que tuvieran fijadas las fechas y vuelos, dado que como refieren eran de carácter charter pero al menos un listado consecuencia de gestiones ciertas y previas, siempre en consonancia con la seriedad que se pretende de la operativa.

(15) A lo anterior debemos recordar que tanto Fulgencio Hernan , como el resto de acusados, en los términos que se indicarán al estudiar su participación, conocían que el vuelo del 18 de diciembre (al que hemos llamado de prueba) iba dirigido a promocionar las flores (recordemos en especial las manifestaciones en el acto del juicio oral de Baldomero Bartolome ). Es decir, a esa fecha no tenían un mercado de clientes. Preocupados, como también expone Fulgencio Hernan , en la carga de los "vuelos de retorno", y no se sabía nada de importadores o destinatarios reales, más allá del formal (Viveros Viure), de las flores. Y eso que el vuelo siguiente, en el que fue incautada la cocaína, se materializó escasos cinco días después.

De todo lo anterior, y debiéndose estructurar la necesaria inferencia en criterios de lógica razonabilidad, únicamente cabe concluir como Fulgencio Hernan , conocía perfectamente que la labor por él desarrollada finalmente, en lo que al aeropuerto de Foronda-Vitoria concierne: acercamiento de Alonso Urbano al entramado del mismo (DECOEXA como agente de aduanas y VIAS como handling), gestiones dirigidas al alquiler de la nave de Jundiz, permanencia personal en el conjunto de las gestiones de los vuelos de fechas 18 y 23 de diciembre de 2009, incluso mientras eran inspeccionados a altas horas del día, facilitación de mayoristas en el mercado de flores, y como dicha actividad iba dirigida a generar un conjunto de confianza en aquéllos; conociendo ciertamente que lo que se trataba de introducir era la cocaína finalmente aprehendida, y como su conducta, en los términos analizados, únicamente iba dirigida a esos fines".

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO

Este conjunto probatorio es manifiestamente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

Es cierto, como ya hemos señalado, que la técnica utilizada en la sentencia para el análisis de la prueba indiciaria es deficiente, pues se mezclan hechos base e indicios, y en ocasiones no se explicita adecuadamente el razonamiento que conduce a la conclusión incriminatoria. También lo es que la incorrecta utilización del infinitivo absoluto o independiente como forma personal del verbo ("referir que"..., en lugar de "declaramos probado que"...) no ayuda a la claridad del relato fáctico.

Pero también lo es que la sentencia contiene los elementos suficientes para poder apreciar la concurrencia de una prueba indiciaria sobreabundante que conduce de forma racionalmente necesaria a la conclusión de que el recurrente se integró en la organización que proyectaba importar la cocaína transportada en el avión, y que realizó en esta organización una serie de labores de gran relevancia, a las órdenes de Alonso Urbano , para preparar la infraestructura precisa para la recepción y descarga de la droga.

Consta que el recurrente llevaba casi un año prestando servicios a Alonso Urbano , preparando la infraestructura organizativa para la recepción de la mercancía aparentemente lícita que iba a encubrir los envíos de droga.

Consta que fue él quien encarriló los vuelos, y el conjunto de la operación, hacia el aeropuerto de Vitoria, donde había trabajado y disponía de contactos.

Consta que puso dichos contactos a disposición de Alonso Urbano facilitando los preparativos para la recepción, control aduanero y descarga de la mercancía que ocultaba la droga, a través de los responsables de las entidades competentes, que presentó a Alonso Urbano , desplazándose repetidamente a Vitoria para esta actividad.

Consta que contribuyó a la búsqueda y alquiler del almacén donde se iba a guardar la mercancía, una vez descargada, y supuestamente a separar la mercancía lícita de la ilícita.

Consta que se desplazó a Vitoria con ocasión de la realización del primer vuelo, que constituía un ensayo, facilitando la operación de descarga, que era su especialidad.

Consta que participó con Alonso Urbano , y los otros condenados, en la reunión preparatoria del segundo vuelo que traía la droga, celebrada en el Hotel Lakua el 15 de diciembre.

Y finalmente consta que se desplazó a Vitoria la víspera de nochebuena, integrándose en el reducido grupo de máxima confianza de Alonso Urbano , preparado para la recepción de la droga.

Todas estas acciones constituyen desde el punto de vista objetivo, actos materiales de facilitación de la introducción de la droga en España. Es decir, que desde el punto de vista objetivo está acreditada mediante prueba directa, e incluso en muchos casos reconocida, la participación muy relevante del recurrente en el conjunto de operaciones destinadas a facilitar la introducción de la droga en España, lo que constituye la acción típica del art 368 CP 95.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO

Lo que niega el recurrente, como los demás condenados, es únicamente el elemento subjetivo, es decir su conocimiento de que en la mercancía que estaban contribuyendo a introducir en España se ocultaba droga.

Y este conocimiento, como todo elemento subjetivo, que no se exterioriza, es lo que debe inferirse de los datos objetivos, a través del proceso de razonamiento lógico propio de la prueba indiciaria.

Por ello no puede compartirse el contenido del voto particular. En el caso enjuiciado concurre prueba directa en lo que se refiere a los actos materiales de favorecimiento o facilitación de la introducción de la droga en España. Una prueba abundante e incontrovertida. La parte recurrente no niega su relevante colaboración con Alonso Urbano , ni que se hubiese desplazado a Vitoria para recoger la mercancía. Solo dice, como sucede en la mayoría de los supuestos de tráfico de droga, que no sabía nada, es decir que desconocía que la operación tuviese relación alguna con el tráfico de estupefacientes.

Es en relación con la acreditación de este elemento subjetivo, donde debe emplearse la prueba indiciaria. Y, en este sentido, constituye una deducción lógica elemental, que quienes están esperando el alijo saben lo que contiene.

Y ello, como ya se ha expresado, porque la droga enviada por avión desde Colombia, valorada en más de 58 millones de euros, constituía un envío de extraordinaria importancia e inmenso valor, que no podía ser confiado más que a personas muy comprometidas con la operación que se estaba realizando.

En consecuencia, las cuatro personas de confianza de Alonso Urbano , que se reunieron en Vitoria para esperar y recoger la droga, son necesariamente aquellas que tenían encomendada la tarea de recibir y asegurar el buen fin del envío, siendo impensable, por irracional e inverosímil, que pudiesen desconocer la naturaleza de la mercancía.

Y en este reducido grupo se integraba el recurrente Fulgencio Hernan , razón suficiente para la desestimación del motivo.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO

Se alega también por la parte recurrente, apoyándose en el voto particular formulado por uno de los Magistrados de la Sala sentenciadora, que no resulta razonable que Alonso Urbano informase de su verdadero propósito a todos los que colaboraron en la organización de la estructura importadora, y que Alonso Urbano se limitó a obtener servicios profesionales de terceros, sin necesidad de informar a todos ellos de la finalidad de la operación, por elementales razones de precaución.

Esta argumentación es razonable, pero no resulta aplicable a los condenados. Es cierto que, por elementales razones de precaución, no todas las personas que colaboraron en la organización de la estructura importadora tenían que ser informadas de la auténtica finalidad de la operación, pero también lo es que por esas mismas razones era necesario que conociesen dicha finalidad un núcleo reducido de colaboradores de Alonso Urbano , es decir un grupo de confianza imprescindible para recoger la droga y para realizar las tareas más delicadas.

Pues bien, en este grupo reducido de mayor confianza es en el que necesariamente se integraban las cuatro personas que se desplazaron a Vitoria la víspera de nochebuena para recibir el avión en el que se transportaba la droga y para hacerse cargo de la misma. Grupo reducido del que formaba parte el recurrente.

QUINCUAGÉSIMO CUARTO

Apliquemos esta doctrina al supuesto actual.

En la operación de configurar una estructura importadora que encubriese los envíos de droga colaboraron muchas otras personas, que no necesariamente tenían que conocer la verdadera finalidad de la misma, y por ello no han sido condenadas .

Así por ejemplo, y limitándonos a personas que figuran en la sentencia de instancia, podemos reseñar en primer lugar a Calixto Nemesio , gestor madrileño a quien se encomendó la constitución de la sociedad Fresh Flower International, empresa pantalla que debía figurar como importadora de la mercancía lícita que ocultaba la droga.

Este gestor fue contratado por Baldomero Bartolome , y pudo tener alguna sospecha sobre la legitimidad de la operación, pues era evidente que la empresa creada era una pantalla, ya que se puso al frente a un testaferro, con notoria deficiencia mental, y se domicilió en la propia sede del referido gestor. Pero no consta que Calixto Nemesio tuviese relación alguna con el "capo" de la droga colombiano Alonso Urbano , y desde luego no se desplazó a Vitoria para organizar la recepción de los aviones, contratar el almacén para la mercancía, reunirse con Alonso Urbano , o recoger la droga en la nochebuena de 2009. Se mueve en un círculo inferior, en el que no puede estimarse acreditado que conociese el fin de la operación, pues, como es razonable, esta finalidad no se confiaba a cualquiera. Precisamente por ello, ni siquiera fue acusado .

En segundo lugar, podemos citar a Segismundo Mario , a quien Baldomero Bartolome hizo figurar como socio mayoritario y administrador único de la empresa pantalla Fresh Flower International. Es claro que al prestarse a figurar como testaferro debía conocer la irregularidad de la operación, pero no tenía necesariamente que estar informado del conjunto, ni conocer por ello que se preparaba una importación de cocaína en gran escala. Cobró una pequeña cantidad por sus servicios, pero ni conocía a Alonso Urbano , ni se reunió con él, ni se desplazó a Vitoria en momento alguno. Por ello, aunque fue acusado, resultó absuelto.

En tercer lugar podemos citar a Eliseo Silvio , administrador de la empresa Viveros Viure SL, que a petición de Baldomero Bartolome , accedió a ceder el certificado sanitario que poseía su entidad, imprescindible para que la mercancía licita que ocultaba la droga pudiese viajar por el territorio español, a cambio de 4.000 euros por cada importación realizada.

Es obvio que la ilegalidad de la operación tenía que ser notoria para el Sr Eliseo Silvio , que cedía el certificado concedido exclusivamente a su empresa para ser utilizado por otra que carecía de él. Y lo cierto es que temiendo las posibles consecuencias, acudió a la Guardia Civil para cubrirse. Pero también es cierto que lo limitado, aunque relevante, de su aportación no exigía que estuviese al corriente del conjunto de la operación, y que la cantidad recibida, aunque no es despreciable (4.000 euros por importación), tampoco es proporcionada a las previsibles ganancias de un tráfico de drogas por importe de millones de euros, ni al riesgo que una actuación así entraña. Además ni consta que se reuniese con Alonso Urbano , ni se desplazó a Vitoria a recoger la droga. Por ello no se puede inferir que conociese la verdadera finalidad de la operación y no fue acusado ni condenado en esta causa.

En cuarto lugar podemos citar a Felicidad Inmaculada , que se encargó de arrendar, por encargo indirecto de Baldomero Bartolome , la nave de Barcelona donde fueron almacenadas las flores frescas recibidas en el primer vuelo, y finalmente destruidas. Esta persona, relacionada con el mundo de las flores, también tuvo ocasión de apreciar lo extraño de la operación, declarando en el juicio que la promoción no podía ser la finalidad de este envío porque inundaría el mercado. Pero se limitó a recibir el dinero correspondiente a la renta del almacén a través de un intermediario, familiar de Baldomero Bartolome , y ni consta que conociese a Alonso Urbano , ni tuviese otra relación con la organización aparte de esta colaboración ocasional no delictiva, por lo que no ha sido acusada.

Aun podríamos mencionar a otras personas, como el familiar de Baldomero Bartolome que actuó como intermediario en el alquiler del almacén donde guardar las flores, en Barcelona, que evidentemente contribuyó a ocultar la relación de Baldomero Bartolome con el referido almacén.

Pero lo relevante es poner de relieve que el razonamiento en el sentido de que la precaución justifica que no todos los que prestaron alguna colaboración en la operación estuviesen al tanto de la operación, pudiendo existir personas que se limitaron a una aportación neutra y lícita, es un razonamiento correcto pero no aplicable a los condenados, porque las personas que desconocían el tráfico ya fueron excluidas "ab initio" de la acusación, o en su caso resultaron absueltas.

La diferencia consiste en que ninguna de dichas personas conocía a Alonso Urbano , ni se desplazó a Vitoria, ni se encontraba esperando la droga en el momento de su llegada. Cabe sostener que las cinco personas anteriormente citadas, contratadas separadamente por Baldomero Bartolome para aportaciones concretas, desconocieran el conjunto de la operación, pero no es verosímil ni razonable, que lo desconociese el propio Baldomero Bartolome , que las contrató a todas, tanto para constituir la sociedad pantalla, como para ser testaferro, prestar el certificado fitosanitario para el traslado de las flores, o arrendar el almacén donde esconderlas.

En este caso, el que tiene la visión de conjunto de la operación, y está en Vitoria esperando la droga, no puede sostener de forma creíble que desconocía la finalidad última de todo el montaje.

QUINCUAGÉSIMO QUINTO

Lo mismo sucede con el actual recurrente Fulgencio Hernan .

De igual forma que Baldomero Bartolome era el responsable, como abogado, de constituir la empresa importadora de las flores, que constituía la cobertura empresarial de la operación de tráfico, Fulgencio Hernan , que se incorporó a la operación mucho antes que Baldomero Bartolome , era el responsable de las operaciones aeroportuarias, consignación, carga y descarga, salida de la mercancía del aeropuerto, transporte, aduanas etc. También lo era de buscar un aeropuerto favorable, con gente conocida, donde su figura inspirase más confianza que la de un desconocido colombiano, como Alonso Urbano . Para ello aportó su experiencia en esta clase de operaciones y su previa actuación profesional en Vitoria.

Para ello Fulgencio Hernan utilizó a otras personas, a las que conocía de su etapa laboral anterior en el aeropuerto de Foronda, como Valeriano Daniel , Gerente de la empresa Decoexa, agente de aduanas, Patricio Raul de VIAS, empresa de "handling" o Teodulfo Nazario , de CTV, que conocieron a Alonso Urbano y colaboraron con Fulgencio Hernan para facilitar la operación de importación.

Pero es de destacar que estas personas, que se limitaron a realizar sus actividades profesionales, actuaron en el marco de su lugar de trabajo, el aeropuerto de Foronda, en Vitoria, a diferencia del recurrente Fulgencio Hernan , que se desplazó repetidamente a Vitoria para facilitar la operación diseñada por Alonso Urbano , incluido el día de la llegada del avión cargado con la cocaína, esperando la recepción de la droga. Por ello, las personas anteriormente citadas no fueron acusadas ni condenadas, a diferencia del recurrente.

En definitiva, el tiempo que el recurrente llevaba trabajando con Alonso Urbano para preparar la importación, el hecho de que fuese él quien desviase toda la operación a Vitoria para aprovechar sus relaciones anteriores, la forma en que puso dichas relaciones a disposición de Alonso Urbano , su intervención en las tareas previas como la selección del almacén en Jundiz, su desplazamiento a Vitoria con ocasión de la llegada de Alonso Urbano en el vuelo de ensayo, su asistencia a la reunió preparatoria del Hotel Lakua y de modo esencial su integración en el reducido grupo de cuatro personas que esperaban la llegada de la droga, ponen de manifiesto que el recurrente no se limitó a aportar una asistencia profesional neutra, como los demás profesionales referidos del aeropuerto de Foronda, sino que se integró en la organización aportando a ella, con pleno conocimiento de causa, sus conocimientos profesionales y sus relaciones personales.

El motivo, por todo ello, debe ser desestimado, como ya se ha expresado, y con él la totalidad del recurso de este condenado.

RECURSO DE Valentin Narciso .

QUINCUAGÉSIMO SEXTO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la Lecrim , y art. 5 de la LOPJ , denuncia violación del derecho constitucional a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo.

Alega el recurrente que la prueba indiciaria practicada es insuficiente. Considera que dicha prueba se limita al hecho de colaborar con su primo, Baldomero Bartolome , en las labores de organizar la estructura empresarial destinada a la importación de las flores, y este dato es insuficiente para acreditar que tuviese conocimiento de la naturaleza de la carga del avión que esperaba.

El motivo carece de fundamento por las razones ya expresadas al resolver los anteriores recursos. La prueba indiciaria es válida para desvirtuar la presunción de inocencia, y en el caso actual el Tribunal sentenciador motiva suficientemente su valoración en la fundamentación jurídica correspondiente, a la que nos remitimos.

El recurrente se encontraba la noche de la llegada del avión con la cocaína en compañía de su primo Baldomero Bartolome y de Fulgencio Hernan . Ya hemos razonado que un alijo de droga valorado en más de cincuenta millones de euros no se envía a personas que desconozcan la naturaleza de la mercancía recibida. Encargarse de la recepción en el aeropuerto del avión que contiene la droga y del destino inmediato de la mercancía, unido a la constancia de relaciones previas con el remitente de la droga, Alonso Urbano , y a la participación en el montaje de la estructura empresarial ficticia que enmascara la operación, constituyen indicios determinantes de participación en el tráfico.

El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMOSÉPTIMO

El segundo motivo, también por infracción de precepto constitucional, alega violación de principio acusatorio, por incorporar el relato fáctico hechos nuevos que no han sido objeto de acusación. La parte recurrente efectúa una minuciosa comparación entre la acusación del Ministerio Público y el relato de hechos probados de la sentencia impugnada, para señalar pequeñas diferencias y deducir de esta discrepancia que se ha vulnerado el principio acusatorio

Como recuerdan las SSTS 940/2012, de 24 de noviembre , y 263 /2013, de 3 de abril , el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento.

Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

En el caso actual los hechos se han mantenido inalterables en su aspecto sustancial (colaboración del recurrente con su primo Baldomero Bartolome en las labores de preparación de la recepción de un envío de cocaína por vía aérea al aeropuerto de Vitoria desde Colombia), suprimiéndose algunos aspectos no probados, en beneficio del recurrente pues se ha excluido el subtipo agravado de organización, y se le ha sancionado por simple complicidad, completándose el relato con algunas cuestiones circunstanciales.

El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.

QUINCUAGÉSIMOOCTAVO

El tercer motivo, por infracción de ley, denuncia la infracción de los arts. 368 , 369 1 5 º y 370 3º CP 95, por indebida aplicación. Fundamenta la parte recurrente dicha impugnación en la falta absoluta de razonamiento en la sentencia para verificar la existencia de la parte subjetiva del tipo.

El motivo carece de fundamento. El cauce casacional utilizado exige el absoluto respeto del relato fáctico, y en éste se expresa que el recurrente conocía el alcance de la operación Esta conclusión del relato fáctico tiene su fundamento racional, como ya se ha expresado al resolver el motivo por presunción de inocencia, en la naturaleza de la colaboración prestada por el recurrente y en su presencia en el reducido grupo que esperaba la recepción de la droga, Conociendo el recurrente el alcance de la operación, que consistía en la importación de más de dos toneladas de cocaína, es manifiesta la concurrencia del ánimo de facilitar o favorecer el consumo ilegal de dicha sustancia estupefaciente.

QUINCUAGÉSIMONOVENO

El cuarto motivo, también por infracción de ley, alega infracción de los arts. 368 , 369 5 y 370 3, del CP 95 en relación con los arts. 29 , 63 y 72 del mismo cuerpo legal , por estimar que la pena impuesta de seis años de prisión no es la procedente.

El marco temporal de la pena de prisión en los delitos de tráfico de estupefacientes del art 368 CP , cuando se trate de sustancias que causen grave daño a la salud, como la cocaína, va de tres a seis años.

Cuando concurra el subtipo agravado de notoria importancia, art 369 5º, la pena privativa de libertad es la superior en grado, que va de seis a nueve años.

Y cuando concurre la extrema gravedad, del párrafo tercero del art 370, como sucede en este caso por tratarse de más de dos toneladas de cocaína, cantidad que excede notablemente de la considerada de como de notoria importancia, se ha utilizado una aeronave como medio de transporte específico de la droga y se ha simulado una operación de comercio internacional entre empresas, la pena se extiende desde seis a doce años de prisión.

Sancionado el hecho por el Tribunal sentenciador como complicidad procede rebajar la pena en un grado, correspondiendo un marco de tres a seis años. El Tribunal sentenciador estima procedente individualizar la pena en el máximo legal, seis años, lo que es cuestionado por la parte recurrente que argumenta que si a los autores no se les impuso la pena máxima, tampoco debe hacerse con el recurrente, interesando una pena de tres años, tres meses y quince días.

Esta argumentación no puede compartirse. En efecto, una vez rebajada la pena por la apreciación de complicidad (extremadamente benevolente en el caso actual), la individualización procedente en el nuevo marco punitivo no está condicionada por la individualización realizada para los autores, en su propio marco. El Tribunal debe tener en cuenta el grado de participación, más o menos relevante dentro de la complicidad, pues existen supuestos de complicidad más o menos próximos a la autoría, y este criterio de individualización no es aplicable a los condenados como autores.

En el caso actual, si bien es cierto que se ha apreciado complicidad, también lo es que la conducta del recurrente se encuentra muy próxima a la autoría, y teniendo en cuenta la concurrencia de tres factores diferentes y acumulativos de extrema gravedad, la imposición de la pena de seis años de prisión es perfectamente proporcionada.

La jurisprudencia ha señalado que el concepto extensivo de autor incorporado al artículo 368 del Código Penal , al considerar conducta típica del autor el favorecimiento del tráfico ilegal de drogas, conduce a imposibilitar la figura de la complicidad salvo en aquellos casos en los que se aprecie la existencia de conductas de segundo orden, distintas de las descritas en el tipo, y consistentes en una ayuda al favorecedor, ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), doctrina con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ).

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril , citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio , enumera "ad exemplum" diversos casos calificados de complicidad:

  1. el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores.

  2. la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía.

  3. la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15 de octubre de 1998 ). En el mismo sentido STS. 28 de enero de 2000 .

  4. la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10 de julio de 2001 ).

  5. facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25 de febrero de 2003 ).

  6. realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23 de enero de 2003 ).

  7. acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7 de marzo de 2003 ).

  8. colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30 de marzo de2004 ).

Como es fácil apreciar la intervención del recurrente tuvo una especial relevancia en relación con los casos admitidos jurisprudencialmente como complicidad.

SEXAGÉSIMO

El quinto motivo, también por infracción de ley, efectúa una impugnación similar a la anterior, pero en este caso relativa a la pena de multa. Considera la parte recurrente que, apreciándose la complicidad, la pena de multa debe ser inferior al límite mínimo de la establecida legalmente para los autores.

El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado . El valor de la droga fijado en los hechos probados, que debe ser respetado en un motivo casacional por infracción de ley, constituye el límite mínimo de la pena de multa para los autores, por lo que la multa del recurrente debe ser rebajada en un grado, y dada su importante cuantía, es procedente fijarla en una cantidad próxima a la mitad de dicho valor, cantidad que se cifra en treinta millones de euros.

SEXAGÉSIMO PRIMERO

El sexto motivo, por error en la valoración de la prueba se apoya en documentación supuestamente acreditativa de que el recurrente no participó en la constitución de la sociedad Fresh Flower International.

Ya hemos señalado los requisitos que exige la prueba documental a los efectos de la apreciación de este motivo, entre los cuales se encuentra que el supuesto error de hecho denunciado sea determinante para el fallo. Alega el recurrente que el hecho de que se le otorgue un poder general inmediatamente después de que se constituya la sociedad Fresh Flower International no acredita que haya participado en la constitución de la misma, pero lo cierto es que tampoco acredita lo contrario.

En cualquier caso no se trata en el caso actual de una cuestión formal sino de la relevancia de su intervención en el montaje encubridor de la importación a través de la cobertura representada por una sociedad importadora de las flores, mercancía lícita con la que se quería encubrir la droga. Y el hecho de que la sociedad pantalla, recién constituida por su familiar Baldomero Bartolome , y cuyo representante era un testaferro, otorgase de manera inmediata poder notarial al recurrente pone de relieve la participación de éste en las maniobras de encubrimiento de la operación de tráfico.

En definitiva, el recurrente participó en el montaje de la estructura empresarial ficticia que enmascara la operación, lo que constituye un indicio determinante de participación en el tráfico, que ha de unirse al hecho de integrarse en el reducido grupo de cuatro personas que se desplazó a Vitoria para encargarse de la recepción en el aeropuerto del avión que contenía la droga y a la constancia de relaciones previas con el remitente de la droga, Alonso Urbano , con quien se reunió en la sesión preparatoria del hotel Lakua.

El motivo debe ser desestimado, y con él la totalidad del recurso, salvo el motivo quinto, apoyado por el Ministerio Público, que debe ser estimado.

RECURSO DEL CONDENADO Serafin Feliciano .

SEXAGÉSIMO SEGUNDO

El primer motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 852 de la Lecrim, en relación con el 5 4º de la LOPJ , alega vulneración de derecho al secreto de las comunicaciones previsto en el art 18 de la CE . Se funda en la insuficiente motivación de las intervenciones acordadas por autos de 29 de octubre y 13 de noviembre de 2008.

La resolución del motivo impone remitirse a la doctrina jurisprudencial detalladamente expuesta en los fundamentos jurídicos tercero al decimoquinto de esta resolución.

En concreto sobre la motivación hemos señalado que constituye una doctrina jurisprudencial muy consolidada que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

Tanto el Tribunal Constitucional como esta misma Sala han estimado suficiente que la motivación fáctica de la intervención se fundamente en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial.

Si bien la motivación por remisión no es una técnica jurisdiccional modélica, pues la autorización judicial debería ser autosuficiente, la doctrina constitucional admite que la resolución judicial pueda considerarse suficientemente motivada sí, integrada con la solicitud policial a la que se remite, como sucede en el caso ahora enjuiciado, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad.

Y también se ha estimado redundante que el Juzgado se dedique a copiar y reproducir literalmente la totalidad de lo narrado extensamente en el oficio o dictamen policial que obra unido a las mismas actuaciones, siendo más eficiente que extraiga del mismo los indicios especialmente relevantes.

En el caso enjuiciado, y por lo que se refiere al auto de 13 de noviembre de 2008, ya se ha señalado al resolver el recurso interpuesto por Alonso Urbano , que consta en las actuaciones el oficio policial (folios 3, 4, 5, 6 y 7) elaborado por la Brigada Central de Estupefacientes, del Cuerpo Nacional de Policía. Y en este oficio se narran informaciones recibidas sobre las actividades de Alonso Urbano , titular de una empresa colombiana que realiza vuelos de carga a diversos países, y del que se dice que está participando activamente a las órdenes de una organización colombiana para lograr la consecución de una importación de cocaína a nuestro país utilizando aeronaves.

Consta también que la fuerza policial hace gestiones para constatar la titularidad de la empresa de carga aérea, con terminal en el aeropuerto de Bogotá, comprobando, y proporcionando al Instructor, los datos precisos de la empresa. Asimismo constata la realización por el sospechoso de viajes a España, realizándose seguimientos policiales y comprobando en un primer viaje que conecta con una persona que se considera, según informaciones recibidas, representante de la organización en España, y con otra persona a la que le constan antecedentes policiales por tráfico de droga.

En un segundo viaje, en octubre de 2008, también es objeto de vigilancia Alonso Urbano , comprobando que contacta con una representante de otra compañía de carga aérea, que la Brigada de Estupefacientes considera sospechosa de actividades ilegales, por su falta de transparencia, reseñando que en su sede y domicilio social ni siquiera figura placa ni distintivo alguno que la identifique. Asimismo entra en contacto con otra persona con antecedentes por contrabando (el ahora recurrente Serafin Feliciano ), especialista en temas aduaneros y logísticos.

Es claro que si la investigación se sigue por existir indicios de que un capo colombiano pretende montar en España una infraestructura para el transporte masivo de cocaína por vía aérea, y el sospechoso se pone en contacto con una persona que se dedica precisamente a la actividad de importación de mercancías por vía aérea, con antecedentes por contrabando, la deducción de que está incorporando a dicha persona a la organización es fruto de la lógica más evidente. En consecuencia, dada la magnitud de la operación proyectada, el daño para la salud pública que puede determinar en caso de éxito, y la dificultad de utilizar otras pruebas en este tipo de operaciones internacionales de tráfico de estupefacientes al más alto nivel, es perfectamente proporcionado y justificado acudir a la técnica de intervención telefónica.

Por todo ello, el oficio policial ha de estimarse suficiente para fundamentar la intervención acordada.

SEXAGÉSIMO TERCERO

Por lo que se refiere al auto de 29 de octubre de 2008, debemos remitirnos a la sentencia de instancia, que razonablemente señala que en el oficio policial antecedente, se hace una referencia concreta a una conversación entre Alonso Urbano y Serafin Feliciano .

Aun cuando dicha conversación no contiene elementos incriminatorios, si pone de relieve la relación existente entre ellos, y teniendo en cuenta, como ya se ha señalado, la relevancia de la operación que se estaba montando, es claro que la investigación del teléfono del recurrente, que como hemos razonado estaba situado en un puesto clave del entramado empresarial que se requería para la importación de la droga, está plenamente justificada, pues la precaución elemental mantenida en una conversación entre Alonso Urbano y el recurrente podía no respetarse en las conversaciones posteriores de éste con terceros.

El motivo debe en consecuencia desestimarse, no sin destacar que tiene muy escasa relevancia práctica, pues lo sustancial de la prueba de cargo que fundamenta la condena del recurrente no se deriva de las conversaciones intervenidas.

SEXAGÉSIMO CUARTO

El segundo motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 de la Lecrim y 5 4º LOPJ , denuncia vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia.

Alega el recurrente que se ha vulnerado dicho principio al estimar probado que conocía la intención de Alonso Urbano de introducir cocaína en España desde Sudamérica. Insiste, apoyándose en el voto particular, en que es un profesional experto en logística aérea y transporte internacional, y se limitó a ejercer para Alonso Urbano su trabajo habitual realizando actuaciones neutras desde el punto de vista delictivo. Analiza detalladamente la prueba indiciaria practicada para fundamentar la inferencia sobre su conocimiento de la finalidad de la operación, objetando que es excesivamente abierta para fundar dicha conclusión.

El motivo reviste interés porque plantea un problema relevante en supuestos de delincuencia organizada trasnacional.

Para resolverlo ha de partirse del hecho de que el delito enjuiciado consiste en un tráfico de estupefacientes de extrema gravedad en el que concurren los cuatro elementos que el art 370 CP menciona para fundamentar dicha extrema gravedad:

  1. ) cantidad que excede notoriamente de la considerada como de notoria importancia (dos toneladas de cocaína, cifra que supera en más de dos mil veces los 750 gramos que califican la notoria importancia).

  2. ) utilización de una aeronave de carga como medio de transporte específico.

  3. ) simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas.

  4. ) intervención de una red internacional dedicada a este tipo de actividades.

La parte recurrente alega expresamente que no está probado que el recurrente colocara la droga en el avión, que la hiciera colocar o que colaborara directamente en la introducción de la droga en el avión para transportarla a España.

Y efectivamente, no está probado. Pero la cuestión consiste precisamente en que en las operaciones propias de la criminalidad organizada trasnacional intervienen muchas personas existiendo una división de tareas que evita que quienes se encuentran en los niveles más altos de la pirámide tengan relación directa con la droga.

Es por ello por lo que la prueba necesaria en el caso actual para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia no está relacionada con el embarque de la cocaína, parte de la operación desarrollada en Colombia y con la que evidentemente no tuvo nada que ver el recurrente, sino con la organización de la infraestructura necesaria en España para organizar la recepción de la mercancía enviada por vía aérea, así como con la constitución de la empresa pantalla que permitía simular una operación lícita de comercio internacional entre empresas.

Y en relación con la participación del recurrente en esta fase de la operación existe una abundante prueba directa .

SEXAGÉSIMO QUINTO

En las operaciones de tráfico internacional de estupefacientes mediante estructuras organizadas la mecánica de análisis probatorio debe distinguir dos fases: en primer lugar la acreditación de la realización por el acusado de actuaciones que objetivamente faciliten, promuevan a favorezcan el consumo ilegal de drogas (conducta típica), por integrarse materialmente en el conjunto de actividades necesarias para la importación de la droga, aunque dichas actuaciones puedan ser aparentemente neutras, fase que ordinariamente podrá ser acreditada mediante prueba directa.

Y, en segundo lugar, la acreditación del elemento subjetivo, es decir del conocimiento de que dichas actuaciones estaban destinadas a la importación de droga, fase en la que debe acudirse generalmente a la inferencia o prueba indiciaria.

Pero el hecho de que sea necesario acudir a la inferencia para determinar el dolo del autor, como sucede con mucha frecuencia, no significa que la única prueba que justifica la condena del recurrente sea indiciaria, pues en relación con los actos de participación objetiva por él realizados, la prueba es directa y contundente.

La mecánica no es muy diferente a la concurrente cuando se sorprende a un viajero procedente de Colombia que transporta una cantidad relevante de cocaína en un doble fondo de su maleta, y manifiesta que no sabía que la llevaba. La prueba se desdobla, entre la acreditación del transporte de la cocaína, sobre la que existe prueba directa, y la del conocimiento del acusado de que la trasportaba, para lo que generalmente habrá que recurrir al juego de la inferencia.

SEXAGÉSIMO SEXTO

En el caso actual, la Sala sentenciadora, cuya técnica ya se ha señalado que no ha sido muy depurada, mezcla ambas cuestiones, lo que dificulta la perfecta comprensión de su motivación. Pero, en cualquier caso la sentencia impugnada contiene en el fundamento jurídico segundo, apartado segundo, párrafo tercero, una base argumentativa muy abundante para estimar concurrente prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia. Prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente valorada.

En relación con la realización por el recurrente de una serie muy relevante de actividades favorecedoras de la importación de la droga, la prueba es contundente, pues en la mayoría de los supuestos dichas actividades han sido reconocidas por el recurrente.

Y en relación con el elemento subjetivo, el conocimiento de que dichas actividades iban dirigidas a facilitar la importación de cocaína por vía aérea, encubierta mediante operaciones simuladas de comercio internacional entre empresas, se deduce de un modo natural e ineludible de la relevante posición que ocupaba el recurrente en el desarrollo de toda la operación, siendo el primero de los acusados con quien contactó Alonso Urbano , el que desarrolló toda la operativa inicial en el aeropuerto de Ciudad Real, quien colaboró con su continuidad en Vitoria y quien ordenó a Baldomero Bartolome la constitución de la empresa ficticia Fresh Flower International, pantalla necesaria para la simulación de operaciones comerciales lícitas, que encubriesen la importación de la cocaína.

SEXAGÉSIMO OCTAVO

.- En el fundamento jurídico 2.2.3 de la sentencia impugnada se expresa respecto de la prueba de cargo concurrente contra Serafin Feliciano :

"Indicios o hechos base que debemos considerar en términos de concretar su participación criminal en términos de conocer necesariamente como su conducta contribuía de forma determinante y sustancial a la introducción de la cocaína con origen en Colombia y destino España. Así:

(1) Es la persona que con quien contacta primeramente Alonso Urbano , y quien le asesora en lo referente al aeropuerto de Ciudad Real. Tenía que hacerle el proyecto de la terminal, así como revisar el contrato que firmara con aquél.

(2) Es la persona que le busca a Calixto Nemesio , sobre quien finalmente no se formalizó acusación, para la constitución de una sociedad que actuara en relación a la terminal de perecederos proyectada para Ciudad Real, así como las gestiones de naturaleza aduanera. Todo lo cual se frustra

(3) No obstante lo anterior, y cuando Alonso Urbano , decide trasladar su operativa a Vitoria, sigue interviniendo. Curiosamente refiere para cuestiones de tipo aduanero, comprobar la sede de distribución de perecederos y garantizar la carga de retorno. Pero es que esas funciones ya las podía desarrollar, y de hecho desarrollaba, Fulgencio Hernan quien conocía perfectamente el entramado del aeropuerto de Foronda.

(4) Es la persona que capta a Baldomero Bartolome para la constitución de la sociedad Fresh Flowers International, y quien le facilita los fondos. Le llega a entregar un total de 25.000 euros, declaración de Baldomero Bartolome , y no negado por él, que previamente había recibido de Alonso Urbano .

(5) Recibe de Jaime Octavio e-mail con el destino de las flores del primer vuelo, el 18.12.09, f.2697. No se trata de una simple remisión, consecuencia de no poder comunicar con Baldomero Bartolome . Leyéndolo se dirigen a él directamente, "hola Serafin Feliciano ", y le hace referencia a extremos sobre el destino de las flores sin realizar ninguna referencia a contingencias de envío previas con Baldomero Bartolome . Es decir, conoce al menos a parte del entramado sudamericano cuya conducta no ha sido objeto de enjuiciamiento pero relacionado con Alonso Urbano y la operativa analizada ( Jaime Octavio ).

(6) Mantiene contactos igualmente con otros miembros del entramado citado ya que remite a Baldomero Bartolome datos relativos a cual es la empresa a la que deberían transmitirse las participaciones de Fresh Flower Internacional: Featherline cuyo representante legal responde al nombre de Victoriano Basilio (f. 1023, Tomo V).

(7) Interviene directamente en la gestión relativa al arrendamiento de la nave de Jundiz, donde iba a ser depositada la mercancía con la cocaína, junto a Fulgencio Hernan y Alonso Urbano . Así el e-mail obrante al f.1024 que recibe de los arrendadores, con las condiciones, y que envía a Baldomero Bartolome para que tome conocimiento.

(8) Contrato que firma con Featherline, aportado por él y por la defensa de Alonso Urbano (F. 1357 SS. Tomo IV Rollo Sala). No se alcanza a colegir porque lo firma con aquéllos, cual es la razón de su recíproco conocimiento, más cuando como el mismo subraya su compromiso siempre ha sido con Alonso Urbano . De todos modos, es un contrato de arrendamientos de servicios genérico, sin detalles específicos como los que se alega por el acusado y su defensa. Contrato que lo fechan el 20.12.09, por un año. Curiosamente, no se había determinado que la operativa de importación/exportación tuviera un carácter indeterminado. Todos los acusados afirmaron, en el acto del juicio oral, que lo supuestamente garantizado eran 9 viajes, el último de ellos el 14.2.10. Podrá referirse que en el resto de acusados se alude a la ausencia de contrato alguno de arrendamiento de servicios, o de cualquier otra naturaleza que avalara las relaciones. Pero reiteramos las curiosidades de éste último, independientemente de la distinta fecha en cuanto a sus signatarios. Así, que están en supuestas relaciones durante más de un año (Barcelona, aeropuerto de Ciudad Real, Aeropuerto de Vitoria), y no firman hasta el final, escaso mes antes a la incautación de la cocaína. Podría decirse que es cuando todo se encuentra perfilado, pero sólo se aseguraban, en el mejor de los supuestos vuelos hasta el 14.2.2010 (ni siquiera dos meses). Por otro lado se trata de un contrato de arrendamiento de servicios jurídicos genérico, sin la especialidad que se pretende. Y no puede olvidarse, firmado con una sociedad respecto a la cual, supuestamente Serafin Feliciano adolecía de relación alguna de carácter significativo; a diferencia de lo que acontecía con Alonso Urbano , de quien en el acto del juicio oral manifestó como dirigía el proyecto.

(9) No puede obviarse una cuestión crucial y que es predicable del conjunto de imputados, principalmente de Alonso Urbano , Serafin Feliciano como veremos y Fulgencio Hernan . Todos ellos, en sus declaraciones judiciales, así como en el acto del juicio oral, coinciden en algo que pudiera relacionarse con el negocio tendente a la introducción en España de productos perecederos (principalmente flores). Así que se trataba de un negocio con una expectativa real de futuro, en la que todos tenían un interés real. Recordar como al menos, y desde un año antes, habían concentrado sus esfuerzos en ese sentido. No obstante lo anterior, las gestiones encaminadas a la recepción de la mercancía: constitución de sociedad (Fresh Flower Internacional), contratación de otra empresa que figurara como importadora y que contara con registro fitosanitario (Viveros Viure), alquiler de una nave para realizar las labores de picking (separación y selección de la mercancía importada), se concluye en menos de un mes al primero de los vuelos, y que hemos denominado de "prueba" (18.12.09). La sociedad se constituye el 10 de diciembre en Madrid, la nave se alquila el 15 de diciembre, etc. Pero es más, se hace referencia a un plan concreto de actuación de futuro, pero no se aporta por Alonso Urbano , ni en lo que aquí interesa, Serafin Feliciano , insta conocimiento de la cartera de clientes que pudieran figurar como exportadores, destinatarios en España, ni tampoco clientes factibles para lo que denominan "vuelos de retorno" (exportadores españoles que economizaran los gastos de transporte). No es que tuvieran fijadas las fechas y vuelos, dado que como refieren eran de carácter charter pero al menos un listado consecuencia de gestiones ciertas y previas, siempre en consonancia con la seriedad que se pretende de la operativa.

(10) A lo anterior debemos recordar como tanto Serafin Feliciano , como el resto de acusados, en los términos que se indicarán al estudiar su participación, conocían que el vuelo del 18 de diciembre (al que hemos llamado de prueba) iba dirigido a promocionar las flores (recordemos en especial las manifestaciones en el acto del juicio oral de Baldomero Bartolome ). Es decir, a esa fecha no tenían un mercado de clientes. Preocupados, como también expone Fulgencio Hernan , en la carga de los "vuelos de retorno", y no se sabía nada de importadores o destinatarios reales, más allá del formal (Viveros Viure), de las flores. Y eso que el vuelo siguiente, en el que fue incautada la cocaína, se materializó escasos cinco días después. Y en lo que a Serafin Feliciano se refiere, supuestamente encargado de garantizar u ocuparse de contratar mercancía para los vuelos de retorno, no consta, siguiendo sus propias manifestaciones que lograra los proyectados para los dos vuelos finalmente materializados. Independientemente de las referencias a que pretendía conseguir cargas de alcohol, pero no siendo factible al carecer el aeropuerto de Vitoria del necesario depósito fiscal. Esto último no puede considerarse contra indicio (dichas gestiones), ya que si realmente estuviera encargado de dicha misión, garantizar los vuelos de retorno, y habiéndose iniciado los vuelos, ya debería contar con un proyecto mínimo de clientes potenciales.

(11) Las conversaciones telefónicas con Edmundo Amador en la mañana del 24 de diciembre, una vez incautada la cocaína en Vitoria, el día de la detención (trascripción obrante al folio 2184 ss. de la causa). En la conversación que mantienen solo hace referencia a que tiene que verle cuanto antes por un problema. Curiosamente, conociendo a ese momento la incautación de la cocaína, hubiera sido razonable que fuera algo más explícito en la comunicación, propio de quien no tiene nada que ocultar, y habla con una persona de confianza y que nada sabe del asunto. Y ello, independientemente de la razón final de la comunicación.

De todo lo anterior, y empleando en la necesaria inferencia criterios de lógica razonabilidad, únicamente cabe concluir como Serafin Feliciano , conocía perfectamente que la labor por él desarrollada finalmente, en lo que al aeropuerto de Foronda- Vitoria concierne: acercamiento de Alonso Urbano al entramado del mismo (Decoexa como agente de aduanas), presencia personal el 4 de diciembre de 2009 en Vitoria realizando gestiones que se solapaban con las asumidas por Fulgencio Hernan , cooperar en el alquiler de la nave de Jundiz, todo lo relacionado con la constitución de la sociedad Fresh Flower Internacional en la manera descrita en el relato de hechos probados, iba dirigida a generar un conjunto de confianza en aquéllos. Conociendo ciertamente que lo que se trataba de introducir era la cocaína finalmente aprehendida, y como su conducta, en los términos analizados, únicamente iba dirigida a facilitar la misma".

SEXAGÉSIMO NOVENO

.- Esta extensa fundamentación pone al mismo tiempo de relieve la participación material del recurrente en la organización de la cobertura de la importación de la droga, señalando en cada caso las pruebas que acreditan cada una de sus intervenciones (su propia confesión en unos casos, las declaraciones de otros coimputados o de testigos, la documentación obrante en la causa, con indicación de los folios correspondientes, etc.), elemento objetivo del delito, como los indicios existentes de su conocimiento de la finalidad perseguida por toda la operación, elemento subjetivo.

Respecto de la actividad que configura el elemento objetivo del delito, ninguna duda puede caber, en consecuencia, pues se dispone de prueba de cargo abundantísima, y es reconocida en su mayor parte por el propio recurrente.

Respecto del elemento subjetivo, contamos con los siguientes elementos indiciarios:

  1. ) Lo prolongado de su relación con Alonso Urbano , que hace imposible pensar que desconociese en todo momento la finalidad perseguida. De todos los condenados españoles el recurrente es el que primero se incorporó como colaborador de Alonso Urbano , con más de un año de anticipación a la operación de importación de la droga, manteniendo durante ese tiempo una actividad continuada de participación en la organización de la actividad planeada.

    Ha de tenerse en cuenta que la operación de importación de droga, encubierta como operación de comercio internacional entre empresas, requería en primer lugar que los narcotraficantes colombianos dispusiesen en España, de un colaborador principal, experto en importación, que cubriese las formalidades aduaneras y proporcionase la respetabilidad y la experiencia necesaria, así como experto en logística aérea y transporte internacional, pues la importación se iba a realizar por vía aérea.

    Pues bien, ese experto era el recurrente, como el mismo reconoce, siendo impensable que se mantuviese durante más de un año colaborando en la operación sin conocer su verdadera naturaleza, pues no solo el conjunto de sus actividades a las que haremos referencia imponían necesariamente el conocimiento de que la importación de flores era una mera simulación, sino que la experiencia nos indica que no se proporciona a una persona ajena una posición tan relevante en una operación de tanto valor sin ningún conocimiento por su parte de la realidad subyacente, por elementales razones de precaución y reserva.

  2. ) Su relevante protagonismo en todo momento, y en concreto al buscar y contratar a la persona que tenía que constituir la sociedad importadora fantasma. Como hemos indicado, la operación de importación de droga estaba encubierta por una supuesta operación de importación y distribución en Europa de grandes cantidades de flores frescas. Pues bien, como en realidad esta operación era ficticia, los narcotraficantes colombianos carecían de una empresa importadora real en España que estuviese efectivamente interesada en la importación de flores. Todo era una patraña.

    Por ello necesitaban constituir apresuradamente una sociedad ficticia que apareciese como importadora. En esta simulación intervino Serafin Feliciano buscando un gestor, Calixto Nemesio , que constituyese la nueva sociedad en Madrid, y contratando un abogado para que dirigiese la compañía, y le otorgase un mínimo de credibilidad, Baldomero Bartolome .

    Como ya hemos señalado en el apartado correspondiente de nuestra sentencia casacional, Baldomero Bartolome , conocía que la empresa era una pantalla y situó al frente de la misma a un testaferro. Pues bien, siendo Serafin Feliciano quien contrató, pagó y dio instrucciones a Baldomero Bartolome , es evidente que también tenía que conocer que la empresa era ficticia y toda la operación de las flores una mera cobertura. Consta acreditado que Serafin Feliciano entregó a Baldomero Bartolome 25.000 euros para la constitución de la compañía, dinero que había recibido precisamente de Alonso Urbano .

  3. ) Pero la simulación de una operación de comercio internacional no solo requería una empresa importadora, sino también cargas de retorno para los aviones, pues de otro modo levantaría grandes sospechas. Es difícil asumir que las flores pudiesen ser tan rentables, pero imposible justificar que los aviones cruzasen de regreso el Atlántico completamente vacíos.

    Pues bien, ¿Quién se encargaba de gestionar las cargas de retorno que tan imperiosamente necesitaban los narcotraficantes colombianos para dar credibilidad a la operación? Precisamente el recurrente, Serafin Feliciano .

  4. ) Su papel preponderante y continuado incluso cuando en el aeropuerto de Vitoria ya se contaba con otra persona que garantizaba los contactos. El recurrente aporta inicialmente su experiencia en logística aérea, orientando a Alonso Urbano hacia el aeropuerto de Ciudad Real. Pero posteriormente se incorpora otro experto, Fulgencio Hernan , que desvía la operación a Vitoria, donde dispone de todos los contactos.

    Si la participación del recurrente fuese, como pretende, puramente profesional y ocasional, sus servicios como experto en logística aérea ya no serían necesarios. Sin embargo continúa al frente de la operación, conectando con los colombianos en relación con las operaciones comerciales simuladas, así como en relación con la transmisión de las participaciones de la empresa importadora de flores a otra empresa, representada por uno de los colombianos, Victoriano Basilio , aunque domiciliada en Panamá. Incluso firma un contrato con esta empresa, por lo que es notorio que su relación con el entramado colombiano va mucho más allá de unos contactos ocasionales con Alonso Urbano .

  5. ) Asimismo, interviene en las gestiones relativas al arrendamiento de una nave en Vitoria, donde depositar la mercancía, pocos días antes de recibir el primer vuelo de prueba.

    Y se desplaza a Vitoria el día 4 de diciembre, para celebrar reuniones con los diversos responsables de las compañías que operaban en el aeropuerto, así como con el propio Alonso Urbano , preparando la llegada del vuelo de ensayo.

    Nuevamente se desplaza a Vitoria los días 18 y 19 de diciembre, para la llegada de dicho vuelo, participando el 19 en la trascendental reunión en el Hotel Lakua, donde las personas que participaban en la organización de la llegada de la droga ultimaron los preparativos con Alonso Urbano y el recurrente.

    Es evidente que en esta trascendental reunión del Hotel Lakua con Alonso Urbano , la última antes de la recepción de la droga, no podían mezclarse personas que estuviesen al tanto de la realidad subyacente en la operación con otras que la ignorasen. Y resulta irracional pensar que quien ignorase dicha realidad fuese precisamente el más veterano en la operación, que había contratado a los demás y les daba las instrucciones.

    En definitiva, concurre una pluralidad de indicios, concomitantes todos ellos al caso y que apuntan en la misma dirección, sosteniendo por puro razonamiento lógico, el necesario conocimiento por el recurrente de la realidad subyacente en la operación.

    La decisión de la Audiencia Nacional es correcta, y el motivo debe ser desestimado.

SEPTUAGÉSIMO

Alega, sin embargo, el recurrente que no formó parte del grupo reducido que el 23 de diciembre se encontraba esperando la llegada del avión con la droga, dato al que ciertamente hemos otorgado especial relevancia.

Pero su ausencia tiene una explicación coincidente con la ausencia del propio Alonso Urbano . El papel más relevante que ambos desempeñaban en la operación les facultaba para limitar sus riesgos, pues la veteranía es un grado, y Serafin Feliciano , como más veterano de los españoles que participaban en la operación, siendo además el que había contratado o reclutado a alguno de los otros, es razonable que evitase arriesgarse al final, por lo que procuró no intervenir personalmente en la recepción de la droga.

Sin embargo, sí que estuvo presente en la reunión en la que se ultimaron los preparativos, última a la que asistió también Alonso Urbano , en el Hotel Lakua. Y en todo el proceso anterior, como se ha expuesto reiteradamente.

En definitiva, el razonamiento condenatorio de la Audiencia Nacional está asentado en las reglas del criterio humano y en las normas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ).

El motivo, reiteramos, debe ser desestimado.

SEPTUAGÉSIMO PRIMERO

Con carácter general debemos reiterar que en los procesos relativos a la criminalidad organizada trasnacional, la prueba indiciaria es indispensable.

En operaciones en las que las ganancias se miden en millones de euros, como la aquí enjuiciada, los preparativos son muy cuidadosos, y en ellos intervienen personas situadas en un nivel jerárquico superior a las que realizan las acciones materiales más arriesgadas. Estas personas, como sucede con las que planean y dirigen las operaciones, normalmente no se relacionan directamente con la mercancía ilícita, sino con actuaciones aparentemente neutras, que encubren o facilitan la actividad ilícita. Y actúan con la precaución necesaria para no facilitar ninguna prueba incriminatoria en sus comunicaciones.

Por ello, atender exclusivamente a la prueba directa, equivaldría a construir un sistema de justicia penal dirigido exclusivamente contra los más débiles, y menos relevantes, que son los que corren los mayores riesgos, al hacerse cargo de las labores materiales más próximas a la manipulación de la mercancía ilícita.

A los que planifican las operaciones, las desarrollan y las ejecutan en sus niveles más altos, procurando no tener relación directa con la droga, únicamente puede alcanzarles la sanción penal, si se vinculan sus operaciones, aparentemente lícitas, con la realidad subyacente que tratan de facilitar o de encubrir. Y esta vinculación requiere recurrir a la prueba indiciaria.

O bien es necesario recurrir a declaraciones de infiltrados o arrepentidos, que también constituyen un sistema relevante de prueba en estos casos, que refuerza la prueba indiciaria, pero pueden suscitar en ocasiones problemas de credibilidad. Y por ello se suele requerir la concurrencia adicional de elementos de corroboración que se sitúan en el ámbito de la prueba indiciaria.

SEPTUAGÉSIMO SEGUNDO

Como señalan, entre otras, las sentencias de esta Sala núm. 913/96, de 26 de Noviembre y núm. 179/97, de 29 de mayo , "la relación entre los indicios probados y el hecho determinante de la responsabilidad criminal del acusado permite, de acuerdo con las reglas de la experiencia y de la lógica, llegar a la conclusión de que, si son ciertos los indicios, ha de serlo también el hecho determinante de la culpabilidad de cuya fijación se trate.

Requisitos que, en su conjunto, dotando de consistencia y verosimilitud a la prueba indiciaria, la viabilizan en orden al acreditamiento de una actuación criminal. Si sólo se asentase éste sobre una prueba directa, serían múltiples los supuestos que se sustraerían a la acción de los Tribunales; nacen las presunciones e indicios del conocimiento de la naturaleza humana, del modo de comportarse habitual del hombre en sus relaciones con otros miembros de la sociedad, de la índole misma de las cosas .

La importancia de la prueba indiciaria en el procedimiento penal radica en que, en muy varios supuestos, es el único medio de llegar al esclarecimiento de un hecho delictuoso y al descubrimiento de sus autores".

Desde la perspectiva de la apreciación global o de conjunto del cuadro indiciario, debe subrayarse que, según la jurisprudencia reiterada de este Tribunal, la fuerza de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los diferentes indicios, que convergen y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS 1088/2009, de 26 de octubre ; 480/2009, de 22 de mayo ; y 569/2010, de 8 de junio , entre otras), que es precisamente lo que sucede en el caso actual con los indicios que permiten concluir que el recurrente Serafin Feliciano conocía perfectamente la realidad subyacente a la supuesta importación de las flores.

No es adecuado por tanto efectuar un análisis aislado de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, como pretende el recurrente, pues puede ser cada uno de ellos insuficiente por si solo, y sin embargo proporcionar en su conjunto una convicción incriminatoria que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte de tipo argumental.

Y, por otra parte, como ha señalado esta Sala en ocasiones anteriores, se incide en error al considerar que las acciones valoradas como indicios deben ser delictivas en sí mismas , cuando en realidad se trata de comportamientos o actuaciones que sin ser efectivamente delictivas, permiten a partir de un razonamiento lógico, conforme a las reglas de la experiencia y del pensamiento humano, inferir la participación del autor en el hecho delictivo enjuiciado .

Participación, que en el caso actual, se deduce de modo manifiestamente necesario y ausente de toda duda razonable, del conjunto indiciario anteriormente expuesto, valorado razonablemente.

Procede, por todo ello, volviéndolo a reiterar, desestimar el motivo de recurso interpuesto por supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEPTUAGÉSIMO TERCERO

El tercer motivo de recurso, también por supuesta vulneración constitucional impugna el comiso del vehículo Mercedes SLK cuya propiedad ostenta Aurelia Aurora , esposa del recurrente. Alega la parte recurrente que consta que el vehículo fue abonado y pagado por su propietaria, por lo que no está acreditada su relación con el hecho delictivo.

El motivo debe ser estimado, porque la propietaria del mismo no ha sido oída en el juicio. El Ministerio Fiscal reconoce, acertadamente y con buen criterio, que existen razones suficientes para el apoyo del motivo, aunque no lo apoye formalmente. No se ha alegado que la titularidad pueda ser meramente ficticia, y razones elementales de prudencia así como de respeto a los principios esenciales del proceso penal, exigen que nadie sea condenado sin ser oído.

SEPTUAGÉSIMO CUARTO

El cuarto motivo de recurso reitera, por la vía de la infracción de ley, la misma argumentación sobre la falta de prueba alegada en el motivo por presunción de inocencia.

Su desestimación se impone por las razones ya expuestas.

Procede, en consecuencia, la desestimación del presente recurso, con excepción del tercer motivo, en lo que se refiere al comiso del vehículo SLK.

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

SEPTUAGÉSIMO QUINTO

El único motivo del recurso del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art 849 de la Lecrim , denuncia la inaplicación del art 8 en relación con el art 369 bis CP , y la indebida aplicación del 8 1º y 370, del mismo texto legal.

Considera el Ministerio Público que el Tribunal sentenciador resuelve erróneamente el concurso de leyes entre los arts. 369 bis (subtipo agravado de organización) y 370 (subtipo de extrema gravedad), ambos del CP . 95, aplicando este último precepto por el principio de especialidad, lo que favorece al jefe de la organización criminal.

Asiste la razón al Ministerio Público y por ello su recurso debe ser estimado. En efecto la pena privativa de libertad legalmente determinada por la aplicación del art 370 en casos de tráfico de cocaína va de seis a trece años y medio (subida de uno o dos grados, desde el máximo de seis años), mientras la pena para los jefes, encargados o administradores de la organización, conforme al art 369 bis, aun prescindiendo de la extrema gravedad del tráfico, va de doce a dieciocho años de prisión (pena superior en grado a la señalada en el párrafo primero, que es de nueve a doce años).

No existe razón alguna para favorecer a los jefes de las organizaciones criminales dedicadas al tráfico de estupefacientes, mediante la aplicación de la pena prevenida en el art 370 por supuestas razones de especialidad, que en realidad no concurren. Debe, en consecuencia, aplicarse lo dispuesto en el art 369 bis, máxime tras la reforma operada por la LO 5/2010 , en la que los concursos aplicables a los supuestos de organización criminal deben resolverse en todo caso conforme a la regla de la pena más grave (art 570 quáter número segundo, párrafo segundo, en relación con el art 8 4º).

SEPTUAGÉSIMO SEXTO

En la STS núm. 544/2011, de 7 de junio , se abordó este tema señalando que: " La LO 5/2010 modificó sensiblemente la regulación de los delitos contra la salud pública por tráfico de drogas, modificando las penas hasta entonces previstas. No siempre con la claridad deseable.

Cuando se aprecia la existencia de organización y además concurren las circunstancias que determinan la apreciación de la extrema gravedad, es posible acudir a normas distintas que conducen a consecuencias diferentes.

El artículo 369 bis contiene una previsión específica para los casos en que se aprecie que los acusados pertenecen a una organización, estableciendo la pena de nueve a doce años de prisión, que se aumentará en un grado cuando se trate de jefes, administradores o encargados, es decir, resultando una pena comprendida entre doce años y un día y 18 años. Igualmente se establece una pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga.

Sin embargo, el artículo 370 , en el que se regulan los casos de extrema gravedad, sin hacer mención a la pertenencia a una organización, prevé la imposición de la pena superior en uno o dos grados a la prevista en el artículo 368, lo que conduciría a una pena comprendida entre seis años y un día hasta nueve años, o bien desde nueve años y un día hasta trece años y seis meses de prisión, cuando las circunstancias de los hechos justifiquen la exacerbación de la pena hasta la superior en dos grados, es decir, en estos casos, una pena superior a la prevista para los meros integrantes de la organización.

Ambos preceptos podrían ser considerados especiales a los efectos del artículo 8.1, pues ambos contemplan supuestos de agravación respecto de la conducta prevista en el tipo básico a través de la concurrencia de elementos diferenciadores, lo que conduciría a la aplicación de la norma que prevea la pena más grave, conforme al artículo 8.4 .

Igualmente, conforme al artículo 370, en los casos contemplados en los números 2 y 3, deberá imponerse una segunda multa del tanto al triplo del valor de la droga. En consecuencia, cuando además de la pertenencia a una organización se aprecie la extrema gravedad, si ésta justifica el recurso a la pena superior en dos grados, los límites de la pena a imponer vendrán determinados por el artículo 370 y no por el 369 bis."

Esta última afirmación debe aplicarse a los supuestos de meros integrantes de la organización: aplicación del art 370, pena de nueve a trece años y medio cuando se estime procedente subir la pena en dos grados, en lugar de la pena de nueve a doce, que correspondería por el art 369 bis .

Todo ello sin tener en cuenta la sanción de la pertenencia a organización conforme a los preceptos específicos, que aquí no se ha planteado.

En los supuestos de jefes, debe aplicarse el art 369 bis, como anteriormente se ha expresado, pena de doce a dieciocho años de prisión, en lugar de la que correspondería por el 379 (de nueve a trece y medio).

En consecuencia, el recurso del Ministerio Fiscal solo debe estimarse en relación con el jefe de la organización, el "capo" colombiano Alonso Urbano , elevando su condena a CATORCE AÑOS DE PRISIÓN.

Desestimándose el resto de los recursos, con imposición de costas a los recurrentes, con las dos excepciones ya señaladas del importe de la pena de multa impuesta a Valentin Narciso y el comiso del vehículo propiedad de la esposa de Agapito Obdulio .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de enero de 2013 , en causa seguida a Alonso Urbano , Fulgencio Hernan , Valentin Narciso , Serafin Feliciano , Julian Norberto y Baldomero Bartolome , por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al motivo QUINTO, por infracción de ley, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Valentin Narciso contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, parcialmente, al motivo TERCERO, con desestimación de los restantes, del recurso de casación por infracción de precepto constitucional e infracción de ley interpuesto por Serafin Feliciano , contra la anterior sentencia; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio de este recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos contra la anterior sentencia, por infracción de precepto constitucional por Alonso Urbano y Fulgencio Hernan , por infracción de precepto constitucional e infracción de ley por Julian Norberto y por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Baldomero Bartolome . Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado Central de Instrucción num. 1, y seguida ante Sección Primera de la Sala Penal de la Audiencia Nacional por delito contra la salud pública contra Alonso Urbano , nacido el NUM009 -68 en Bogotá (Colombia), con D.N.I. colombiano num. NUM010 ; contra Fulgencio Hernan , nacido el NUM011 -45, en España con D.N.I. num. NUM012 ; contra Serafin Feliciano , nacido el NUM013 -52 en España, con D.N.I. num. NUM014 ; contra Baldomero Bartolome , nacido el NUM015 -59 en España con D.N.I. num. NUM016 ; contra Valentin Narciso , nacido el NUM017 -70 en España, con D.N.I. NUM018 ; contra Segismundo Mario , nacido el NUM019 -63 en España, con D.N.I. num. NUM020 ; y contra Julian Norberto (nacido el NUM021 -63 en Colombia) con N.I.E. num. NUM022 ; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 28 de enero de 2013 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Dando por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia de instancia que no queden afectados por nuestra sentencia casacional, y por las razones expuestas en la misma, debemos sustituir la pena de once años de prisión impuesta a Alonso Urbano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, cantidad de notoria importancia, pertenencia a organización y jefe de la misma, extrema gravedad por exceder notoriamente la cantidad intervenida de la correspondiente a la notoria importancia, utilización de aeronave como medio de transporte específico y pertenencia a una red internacional dedicada a actividades de narcotráfico, en concurso de leyes y con aplicación de la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio, al ser más beneficiosa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por la pena de CATORCE AÑOS DE PRISIÓN.

Asimismo, por las razones ya expuestas en nuestra primera sentencia, procede sustituir las dos penas de sesenta millones de euros de multa impuestas a Valentin Narciso , por dos penas de multa, de TREINTA MILLONES de euros cada una. Y procede dejar sin efecto la pena de comiso del vehículo Mercedes SLK ....-QDY .

FALLO

Se sustituye la pena de once años de prisión impuesta a Alonso Urbano , por la de CATORCE AÑOS. Se sustituyen las dos penas de sesenta millones de euros de multa impuestas a Valentin Narciso , por dos penas de multa de TREINTA MILLONES de euros. Se deja sin efecto la pena de comiso del vehículo Mercedes SLK ....-QDY . QUEDAN SUBSISTENTES LOS DEMAS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.