STS, 25 de Noviembre de 2013

"Empresas Líneas Telefónicas, S.A." interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 234/2012 contra la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012 por la que se extingue la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico de referencia MUMU 9500-165.

Segundo.- En dicho escrito de interposición solicitó por otrosí a la Sala que:

"1º.- Suspenda cautelarmente la eficacia de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, de 1 de febrero de 2012, por la que se extingue la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico de referencia MUMU 9500-165, a nombre de Empresas de Líneas Telefónicas, S.A.

2. - Acuerde, si así se tuviera por conveniente el Juzgado la constitución por mi representada de la caución correspondiente, que, desde este momento, mi mandante ofrece".

Tercero.- El Abogado del Estado, por escrito de 11 de mayo de 2012, evacuó el trámite de alegaciones que le fue conferido y suplicó a la Sala que "acuerde denegar la suspensión solicitada".

Cuarto.- Por auto de 13 de septiembre de 2012 la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional acordó "Denegar la medida cautelar solicitada por el Procurador D. Manuel Lanchares Perlado en nombre y representación de Empresas Líneas Telefónicas, S.A., reseñada en el primer antecedente de hecho de esta resolución, y ello sin perjuicio de lo que se decida en sentencia. Con imposición de costas a la parte recurrente".

Quinto.- Recurrido en reposición, dicho auto fue confirmado con fecha 22 de octubre de 2012 .

Sexto.- Con fecha 13 de febrero de 2013 "Empresas Líneas Telefónicas, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 4145/2012 contra el citado auto, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por infracción del " artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con el artículo 728.1 y 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ".

Segundo: al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional por infracción del " artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , por adolecer la sentencia a quo de una motivación suficiente".

Séptimo.- Por escrito de 25 de junio de 2013 el Abogado del Estado presentó escrito de oposición al recurso y suplicó su desestimación con imposición de las costas a la parte recurrente.

Octavo.- Por providencia de 12 de julio de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 20 de septiembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

El auto que es objeto de este recurso de casación, dictado el 13 de septiembre de 2012 y confirmado el 22 de octubre siguiente por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, rechazó la solicitud de suspensión cautelar de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012 mediante la que se extinguió la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico otorgada en su día a "Empresas de Líneas Telefónicas, S.A." (en lo sucesivo "ELITESA").

Los autos impugnados, tras exponer las líneas básicas de la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 130 y concordantes de la Ley Jurisdiccional , denegaron la medida cautelar, en síntesis, porque la recurrente "no ha aportado un principio de prueba válida y objetiva sobre la afectación del acto administrativo a su real situación económica que permite inferir a la Sala una irreparabilidad de los perjuicios irrogados" y porque las alegaciones sobre la apariencia de buen derecho de la pretensión actora, en tanto que suscitan cuestiones vinculadas al fondo del asunto, "resultan ajenas al incidente de medidas cautelares".

Segundo.- ELITESA formula dos motivos casacionales, el segundo de los cuales se plantea al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Denuncia la infracción del " artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , por adolecer la sentencia a quo de una motivación suficiente" (quiere decir que adolece de una falta de motivación suficiente).

En realidad lo que carece de motivación, como bien replica el Abogado del Estado, es el correlativo alegato de la parte recurrente, circunscrito a reproducir textos de sentencias (de esta Sala y del Tribunal Constitucional) para, acto seguido y sin más explicaciones, afirmar que "en el presente caso la falta de motivación del auto [...] es patente ya que se limita a confirmar en todos sus términos la resolución impugnada".

Si por "resolución impugnada" se ha de entender el auto inicial de 13 de septiembre de 2012 , lo cierto es que el que lo confirma en reposición, de 22 de octubre siguiente, expuso de modo suficiente las razones para ello, en los siguientes términos:

"Los motivos ahora esgrimidos se ciñen a la afirmación de que el auto impugnado no analiza el 'periculum in mora', ni contiene el juicio provisional o provisorio exigible en el incidente cautelar, existiendo apariencia de buen derecho en la pretensión ejercitada. Estas alegaciones aparecen ligadas a consideraciones sobre el fondo del asunto (renovación efectiva de la concesión, transformación de la concesión en licencia, vulneración de la actividad administrativa de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y de la doctrina de los actos propios, falta de coordinación entre la Administración General del Estado y la Administración autonómica...).

[...] Tan loable esfuerzo argumental de la recurrente en reposición resulta baldío, y es que cuanto ahora se razona viene en todo caso a abundar en los términos de la solicitud inicial de suspensión, sin desvirtuar, ni jurídica ni fácticamente, cuanto se expuso en la resolución impugnada, en la que, como no podía ser menos, se ponderó no sólo un posible 'periculum in mora' y una posible apariencia de buen derecho (razonamientos jurídicos tercero a sexto), con especial atención a la no acreditación de perjuicios económicos relevantes, con ponderación del interés público en presencia y con, finalmente, especial indicación de que las cuestiones vinculadas al fondo del asunto resultan ajenas al incidente de medidas cautelares, por lo que la Sala no puede menos que confirmar en todos sus términos la resolución impugnada y desestimar el recurso de reposición ahora deducido".

En suma, la decisión del tribunal de instancia contiene en sí misma la motivación suficiente para que la parte sepa cuáles han sido las razones en cuya virtud dicho tribunal rechaza su pretensión cautelar, lo que aboca sin más al rechazo del segundo motivo casacional.

Tercero.- El análisis del primer motivo de casación -éste sí fundamentado- debe comenzar recordando los hechos y las razones de pedir que estaban en la base de la solicitud de medida cautelar planteada por ELITESA.

Aquella sociedad era concesionaria, según sus afirmaciones no contradichas, del servicio de radiodifusión sonora con ondas métricas en modulación de frecuencia en Cartagena desde el año 1989. La concesión se renovó por un periodo de diez años el 16 de octubre de 2009 (documento número 3 adjunto al escrito de interposición de su recurso) hasta el 2 de agosto de 2019. Ulteriormente solicitó la transformación de la concesión en licencia para la prestación del servicio de comunicación audiovisual, así como su posterior inscripción en el Registro de prestadores de comunicación audiovisual de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, a lo que accedió el Consejo de Gobierno de esa Comunidad Autónoma por acuerdo de 11 de junio de 2010.

La recurrente alegaba que cuando aún no había finalizado el anterior período temporal de su autorización, en el año 2006, recibió una comunicación de la Jefatura Provincial de Inspección de Telecomunicaciones de Murcia en la que se le informaba de la próxima expiración de aquélla y de que, si pretendía renovarla, debía solicitarlo antes de la fecha de caducidad pues en otro caso se entendería que renunciaba a la autorización. ELITESA presentó, en efecto, la solicitud de renovación de la autorización y la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, por acuerdo de 27 de diciembre de 2006, renovó la tan repetida autorización demanial para uso privativo del espectro radioeléctrico, número MUMU-9500165.

A diferencia de lo ocurrido en 2006, ELITESA manifiesta no haber recibido en el año 2011 comunicación alguna de la Administración estatal que le avisase de la necesidad de solicitar una nueva renovación de la autorización demanial ante la inminente fecha de su expiración. Por el contrario, afirma, le ha sido notificada sin más la resolución objeto de litigio, esto es, aquella mediante la cual la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información declara extinguida la autorización demanial.

Considera, por ello, "totalmente desproporcionado y contrario al principio de confianza legítima y a la doctrina de los actos propios que, debido a la falta de coordinación de la Administración General del Estado con la Administración de la Región de Murcia, no se haya remitido a mi mandante una sola comunicación atinente a la renovación de la autorización demanial para el uso del espectro radioeléctrico y ahora, inopinadamente, se le comunique la extinción de dicha autorización, sin otorgársele plazo de subsanación alguno e ignorando absolutamente la circunstancia de que mi representada ostenta un título habilitante en vigor, conferido por la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, para prestar el servicio de radio FM en Cartagena. El automatismo con el que ha operado la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información es ajeno al principio de seguridad jurídica."

Cuarto.- El motivo de casación debe ser estimado. Aunque el tribunal de instancia lleva razón al afirmar que corresponde a la sentencia, y no a los autos resolutorios de medidas cautelares, acoger o rechazar definitivamente las alegaciones de fondo en las que se base la impugnación del acto recurrido, es lo cierto que ni éstas ni las circunstancias de hecho sobre las que descansan son del todo "ajenas" al incidente cautelar.

En el caso de autos no se discute que la recurrente tenía reconocido un título habilitante, emitido por la Administración competente al efecto, para prestar el servicio de comunicación audiovisual en su modalidad radiofónica: así lo había acordado el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de Murcia por resolución de 11 de junio de 2010. Dicho título habilitante debía ser completado mediante la autorización demanial exigible para usar privativamente el espectro radioeléctrico, autorización de que también disponía la sociedad recurrente en aquel momento, en los años anteriores y en el ulterior 2011. La circunstancia de que esta última autorización tuviese un determinado período de vigencia, prorrogable a instancias de su beneficiaria, determinó que la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones acordase su extinción, por caducidad, en febrero de 2012 a la vista de que, llegada la fecha de expiración, ELITESA no había solicitado -ella misma reconoce que por inadvertencia- su prórroga.

Siendo estos los hechos, y en espera de que recaiga sentencia definitiva sobre la validez jurídica de aquella declaración extintiva, la ponderación de los intereses en juego debió conducir al otorgamiento de la medida cautelar. Frente a lo que sostiene el tribunal de instancia, la extinción de la autorización para el uso privativo del espectro radioeléctrico suponía, en buena lógica, la imposibilidad legal de que ELITESA siguiera prestando el servicio de comunicación audiovisual para cuyo ejercicio estaba legítimamente autorizada. Se trataba, pues, de un perjuicio inmediato, de difícil reversibilidad, que implica consecuencias desfavorables para la empresa, sus trabajadores y el público al que se dirigen sus emisiones radiofónicas. Si a ello se une el hecho de que no concurrían atisbos de ilegalidad en la situación preexistente, ni se trataba de autoatribución de frecuencias radioeléctricas o de interferencia con otros emisores sino de lo que parece ser un mero descuido en la petición de prórroga de una autorización que llevaba varios años vigente (tras haber sido renovada cinco años antes), se puede concluir que los intereses públicos ni los de terceros tampoco exigían imperativamente en este caso el cierre consecutivo a la inmediata ejecución del acuerdo impugnado.

En supuestos que guardan una cierta analogía con el presente -o que revelan una situación de partida más desfavorable para los recurrentes, que ni siquiera disponían de títulos habilitantes previos- esta Sala ha revocado autos denegatorios de medidas cautelares similares al que ahora es objeto de litigio. En concreto, así lo hemos acordado en nuestras sentencias de 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación 2176/2010 ) y 17 de febrero de 2011 (recurso de casación 3043/2010 ).

La primera de dichas sentencias se enfrenta a un supuesto en que la resolución de cese inmediato de las emisiones radiofónicas se basaba "[...] exclusivamente en la ausencia de título habilitante para emitir, sin que conste en el procedimiento administrativo que como consecuencia de esta actividad de emisión sonora realizada sin título se haya generado algún tipo de interferencia a otras emisiones o haya existido algún tipo de perturbación del espectro radioeléctrico o a los intereses generales." La Administración apoyaba, decíamos, su actuación en sus facultades de policía y de control de la legalidad, aduciendo que la ausencia de título habilitante constituye una infracción que debe dar origen a un procedimiento sancionador, en el que la medida provisional de cierre aparece como necesariamente ligada a dicho procedimiento.

Pues bien, ante aquellas circunstancias nuestra respuesta fue favorable al otorgamiento de la medida cautelar por las siguientes razones:

"[...] Con este punto de partida, de la falta de referencia a posibles perturbaciones de intereses de terceros o del interés general derivadas de las emisiones de radio cuyo cese se acuerda, entendemos que la ponderación realizada por la Sala de instancia no resulta acorde con los criterios contemplados en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

En consecuencia, con independencia del interés público concurrente que se concreta en el respeto al régimen jurídico aplicable a los servicios de radiodifusión sonora, conforme a lo previsto en el artículo 25.1 de la Ley de Ordenación de las Telecomunicaciones , en la redacción debida a la Ley 10/2005, de 14 de junio, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Televisión Digital Terrestre, de Liberalización de la Televisión por Cable y de Fomento del Pluralismo, que exige el correspondiente título habilitante para la realización de emisiones de radiodifusión sonora, es lo cierto que la ejecución del acto administrativo, el cese con carácter inmediato del servicio de radiodifusión sonora en el presente caso, haría perder su finalidad legitima al recurso.

Como indica la entidad recurrente, es indudable que la efectividad del acto administrativo supondría claramente que el recurso carecería ya de su finalidad pues habría producido una situación que haría ineficaz al proceso, dada la irreversible finalización de la actividad de la recurrente, de manera que la sentencia perdería su efectividad. Se trata, como es sabido, de atender a los concretos perjuicios que se derivarían de la ejecución del acto y ciertamente, si la recurrente obtuviera un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, esto es, que se anulara el acuerdo de cese de sus emisiones sonoras y el reconocimiento de su derecho a emitir, el restablecimiento de la anterior situación resultaría en la práctica imposible y así, el recurso habría perdido su finalidad. En fin, el transcurso del tiempo necesario para la el reconocimiento de la pretensión implicaría que la resolución que se dictara no pudiera ya ser eficaz.

Por el contrario, y aun cuando los efectos que produce la adopción de la medida cautelar podría de alguna manera anticipar los efectos de una sentencia favorable, lo cierto es que no lo sería de manera irreversible.

En conclusión, en la oportuna ponderación debemos tomar en consideración por una parte, la total ausencia de alegación por parte de la Administración de perjuicios a terceras personas o al interés general, y también que nos encontramos ante una actividad inserta en el servicio público de radiodifusión sonora. Por otro lado, valoramos la específica finalidad de las medidas cautelares de asegurar la eficacia de la sentencia que en su día pueda dictarse, así como que el perjuicio que pudiera seguirse de la ejecución del acto impugnado -que pudiera conllevar la desaparición de la actividad de emisión de radiodifusión sonora, de las fuentes de financiación, de los puestos de trabajo y de la propia entidad recurrente- podría tener un carácter claramente irreversible ya que si se estimara el recurso, se impedirá a la recurrente llevar a cabo su actividad de emitir por radio durante ese período sin que sea posible restituirle en su actividad de emisión durante el tiempo en que fue operativa la medida de cese. Ello nos lleva a entender que, con arreglo a los mencionados parámetros contemplados en la Ley de la Jurisdicción, procede la adopción de la medida cautelar de suspensión interesada."

Análoga conclusión y razonamientos expusimos en la sentencia de 17 de febrero de 2011 al estimar el recurso de casación número 3043/2010 . La aplicación de dichos criterios al caso de autos, en el que -repetimos- la recurrente cuenta con título habilitante aunque ha dejado expirar la autorización para el uso privativo del espectro, debe conducir a la adopción de la medida cautelar por ella instada, sin necesidad de caución.

Quinto .- Procede, pues, la estimación del primer motivo casacional, fundado en la indebida aplicación por el tribunal de instancia del artículo 130 de la Ley Jurisdiccional . Ello implica la casación de los autos impugnados y, según lo dispuesto por el artículo 95.2 d) de la misma Ley , nos impone el deber de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate. Por mera coherencia debemos, pues, suspender cautelarmente la eficacia de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012 mediante la que se extinguió la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico otorgada en su día a "Empresas de Líneas Telefónicas, S.A."

Estimado el recurso de casación y habiendo accedido al otorgamiento de la medida, no ha lugar a la condena al pago de las costas procesales causadas en aquél ni en la pieza cautelar del recurso de instancia en virtud de lo dispuesto en los artículos 95.3 y 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción .

Por lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Estimar el recurso de casación número 4145/2012 interpuesto por "Empresas Líneas Telefónicas, S.A." contra los autos de 13 de septiembre y 22 de octubre de 2012 dictados por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares del recurso número 234/2012 , autos que casamos.

Segundo.- Suspender la ejecutividad de la resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información de 1 de febrero de 2012 por la que se extingue la autorización demanial para uso privativo del dominio público radioeléctrico de referencia MUMU 9500-165.

Tercero.- No hacer imposición de las costas procesales ocasionadas en la instancia ni en la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.