STS, 28 de Octubre de 2013

PonentePABLO MARIA LUCAS MURILLO DE LA CUEVA
ECLIES:TS:2013:5504
Número de Recurso1129/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución28 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Séptima por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación nº 1129/2012, interpuesto por el INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD, representado por el procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, contra la sentencia nº 118, dictada el 1 de febrero de 2012 por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso nº 2414/2008 , sobre resolución de 28 de julio de 2008, del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, por la que se acordó dejar sin efecto la de 5 de mayo de 2008, en la que el Gerente de Ámbito de Atención Primaria de Barcelona-Ciudad, por autorización del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud, dejó sin efecto, a su vez, la de 6 de marzo anterior, que declaró a doña María Rosa en situación de jubilación forzosa a partir del 24 de mayo de 2008 y estableció el retraso de la fecha prevista para su jubilación.

Se ha personado, como parte recurrida, doña María Rosa , representada por la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En el recurso nº 2414/2008, seguido en la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el 1 de febrero de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"FALLAMOS

PRIMERO.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña María Rosa contra la Resolución objeto de este proceso la cual anulamos por no ser conforme a Derecho, con todos los efectos inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.- Reconocer la situación jurídica de la demandante doña María Rosa a continuar en el servicio activo hasta el cumplimiento de los 70 años mientras concurran los presupuestos legales.

TERCERO.- Reconocer el derecho de la demandante a ser indemnizada por las cantidades que se establecen en el Fundamento de Derecho penúltimo de esta Sentencia, que se determinarán en ejecución de la misma, cantidad a la que se añadirán los intereses legales de demora.

CUARTO.- Sin imponer las costas".

SEGUNDO

Contra dicha sentencia anunció recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud, que la Sala de Barcelona tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 1 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

TERCERO

Por escrito presentado el 24 de abril de 2012, el procurador don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del Instituto recurrente, interpuso el recurso anunciado y, después de exponer los motivos que estimó oportunos, solicitó a la Sala que

"(...) lo admita y, previos los trámites legales, dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que corresponda conforme a Derecho".

CUARTO

Presentadas alegaciones por las partes sobre la posible causa de inadmisión puesta de manifiesto por providencia de 31 de mayo de 2012, por auto de 13 de diciembre siguiente, la Sala acordó:

"Declarar la inadmisión a trámite del motivo primero y segundo del recurso de casación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Velasco Muñoz-Cuellar, en nombre y representación del Instituto Catalán de la Salud (ICS), contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Cuarta) de 1 de febrero de 2012, dictada en el recurso nº 2414/08 ; así como la admisión del motivo tercero del expresado recurso; y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Séptima de este Tribunal, de conformidad con las reglas de reparto de asuntos".

QUINTO

Recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la procuradora doña Teresa de Jesús Castro Rodríguez a fin de que, en representación de la recurrida, doña María Rosa , formalizara su oposición. Trámite evacuado por escrito registrado el 3 de abril del corriente en el que interesó la desestimación del recurso, con imposición de costas --dijo-- a la recurrente.

SEXTO

Mediante providencia de 24 de junio de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 23 de los corrientes, en que han tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva , Magistrado de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia ahora recurrida, dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, estimó las pretensiones de doña María Rosa , anuló la resolución de 28 de julio de 2008 del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud y reconoció a la recurrente en la instancia el derecho a continuar en servicio activo hasta cumplir setenta años de edad así como a ser indemnizada con las cantidades que se determinen en la fase de ejecución por la diferencia entre las que debiera haber percibido en activo y las correspondientes a la pensión de jubilación, más los intereses legales de demora.

Para situar en su debido contexto la controversia que se nos somete, importa dejar constancia de que la Sra. María Rosa , médico de cupo y zona, especialista en Medicina de Familia y Comunitaria, destinada en el Equipo de Atención Primaria de Barcelona 2 C, del Instituto Catalán de la Salud, pidió el 18 de marzo de 2008 continuar en servicio activo una vez cumplidos los sesenta y cinco años el NUM000 siguiente hasta los setenta. Y de que, inicialmente declarada su jubilación forzosa por resolución de 6 de marzo de 2008, el Director Gerente del Instituto dispuso el 5 de mayo de 2008 que la Sra. María Rosa continuara provisionalmente en activo hasta la publicación del Plan de Ordenación de Recursos Humanos. Publicado éste en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña de 16 de julio de 2008, en aplicación del mismo, por resolución del día 28 siguiente, el Director Gerente dejó sin efecto la anterior de 5 de mayo de 2008 y declaró la jubilación forzosa de la Sra. María Rosa .

Las razones que llevaron a la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de de Cataluña a estimar el recurso contencioso-administrativo son, en esencia, las siguientes. Tras repasar la interpretación que la jurisprudencia ha dado al artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , recuerda que en sentencias precedentes había declarado nulo el apartado 5.2.3 a) del Plan de Ordenación de Recursos Humanos de 2008 por reputarlo la Sala de Barcelona contrario al precepto legal citado. Apartado que contemplaba, precisamente, la jubilación forzosa de quienes se encontraban en la situación de la recurrente. Por eso, acoge su recurso y falla en el sentido antes indicado no sin rechazar antes la pretensión subsidiaria del Instituto Catalán de la Salud de que se descontara también de la cantidad a cuya percepción se reconociera derecho a la Sra. María Rosa las que hubiere recibido desde que se declaró su jubilación forzosa por actividades incompatibles de haberse mantenido en activo.

Sobre este último extremo, la sentencia explica que no procede acoger lo solicitado por la Administración porque no propuso en el período probatorio ninguna prueba que acreditara ese extremo "y era en dicho trámite preclusivo donde había de acreditar los hechos que pretenden una limitación o extinción, en este caso parcial, de la indemnización a cuyo pago podía ser condenada, sin que sea posible reabrir el debate declarativo en ejecución de sentencia, pues con arreglo al artículo 219.2 de la LEC , la sentencia ha de establecer con precisión las bases para la reserva de liquidación, por lo que deberá la Administración, al ejecutar nuestra sentencia, efectuar la correspondiente liquidación descontando exclusivamente, en su caso, las cantidades percibidas por el recurrente por la pensión de jubilación que haya percibido mensualmente, consecuencia de la jubilación que ahora se anula".

SEGUNDO

El Instituto Catalán de la Salud interpuso tres motivos de casación contra esta sentencia. De ellos, los dos primeros fueron inadmitidos por auto de la Sección Primera de esta Sala de 13 de diciembre de 2012 por acogerse simultáneamente a los apartados c ) y d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción . Por tanto, solamente hemos de examinar el tercero.

Invocando el apartado d) del precepto recién mencionado, sostiene que la sentencia infringe el artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por haber rechazado el descuento de la indemnización reconocida a la recurrente de las retribuciones que, ya jubilada, hubiera percibido como consecuencia de actividades incompatibles para quien permaneciera en servicio activo.

En su escrito de oposición la Sra. María Rosa invoca nuestra sentencia de 8 de enero de 2013 (casación 1791/2012 ) en la que desestimamos un motivo idéntico a este en un asunto igual al que ahora consideramos.

TERCERO

Efectivamente, la sentencia a la que se refiere la Sra. María Rosa , dictada en el recurso de casación 1791/2012, interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra otra sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de contenido similar al de la que aquí se discute, rechazó el motivo que le imputaba la infracción del artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la misma causa que en el que ahora nos ocupa.

Por exigencias del principio de igualdad en la aplicación de la Ley, debemos seguir el criterio entonces adoptado y desestimar el único motivo admitido a trámite y, por tanto, el presente recurso de casación. Y aunque el Instituto Catalán de la Salud conoce las razones que imponen este pronunciamiento, pues constan en nuestra sentencia de 8 de enero de 2013 , las reproducimos a continuación.

Decíamos al respecto que no es infrecuente que la determinación de la cuantía de los daños y perjuicios quede diferida al período de ejecución de sentencia, de acuerdo con el artículo 71.1.d) de la Ley de la Jurisdicción pero advertíamos que tal proceder "presupone que se acredite en la fase previa su existencia y alcance, incluidos los extremos que reducen su importe". A este respecto, recordábamos el tenor de los artículos 209 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como la sentencia del Pleno de la Sala Primera de este Tribunal Supremo de 16 de enero de 2012 (casación 460/2008 ), la cual, ha declarado --en interpretación de los artículos 209.4 º y 219 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil -- que el contenido de estos preceptos debe ser matizado en aquellos casos en los que un excesivo rigor en su aplicación puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, provocando indefensión. Esto puede suceder, decía la Sala Primera, cuando, por causas ajenas a ellas, a las partes no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. Y que, para evitarlo, es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales --contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial--, permitan dar satisfacción al legítimo interés de las partes. No es aceptable, en efecto, que deba denegarse la indemnización u otorgarse una cantidad superior por falta de un instrumento procesal idóneo para su cuantificación.

Indicábamos que, según dice la citada sentencia del Pleno de la Sala Primera, cuando se produce esta situación cabe acudir a dos criterios que impidan la indefensión de las partes: remitir la cuestión a otro proceso o, de forma excepcional, permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución y que ambas soluciones han sido seguidas en sentencias de la Sala Primera en función de las circunstancias singulares de cada caso. El criterio, decíamos, para optar por una u otra estriba en atender -- partiendo de que debe ser un litigio en el que no pueda prescindirse de esta solución-- a la mayor o menor complejidad del supuesto, teniendo en cuenta que la que remite a otro proceso cuyo objeto es la cuantificación, con determinación previa o no de bases, permite un debate más amplio, mientras que la que consiste en remitirse a la fase de ejecución es más sencilla y, en principio, supone un menor coste.

Pues bien, concluíamos que, en aquel litigio, la decisión de la sentencia recurrida --que dejaba la determinación de una parte de la indemnización para el proceso de ejecución y fijaba las bases de la liquidación excluyendo las cantidades que hipotéticamente pudiera haber percibido el recurrente por el desempeño de una profesión incompatible-- se ajustaba a la doctrina expuesta, por las siguientes razones:

"1º.- La decisión adoptada por la sentencia recurrida está adecuadamente motivada con argumentos basados en el hecho notorio de que la pensión de jubilación es siempre inferior al sueldo.

  1. - La opción de la sentencia impugnada, de no aceptar que dicha suma sea rebajada, por el importe de las hipotéticas cantidades que el recurrente en la instancia haya podido percibir como consecuencia del ejercicio de una profesión incompatible se justifica en que este hecho impeditivo, era fácilmente demostrable y debió acreditarse en el periodo probatorio".

En atención a estas consideraciones desestimamos el motivo entonces y, según hemos dicho, debemos rechazarlo ahora, con la consiguiente desestimación del recurso de casación, dada la identidad sustancial que concurre entre el supuesto entonces examinado y el que ahora nos ocupa.

CUARTO

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 3.000 €, sin perjuicio del derecho a reclamar del cliente los que resulten procedentes. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

FALLAMOS

Que no ha lugar al recurso de casación nº 1129/2012, interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra la sentencia nº 118, dictada el 1 de febrero de 2012, por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y recaída en el recurso 2414/2008 , e imponemos a la parte recurrente las costas del recurso de casación en los términos señalados en el último de los fundamentos jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva, estando constituida la Sala en audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario de la misma, certifico.

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