STS 854/2013, 30 de Octubre de 2013

Ponente:JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Recurso:85/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:854/2013
Fecha de Resolución:30 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

ABUSOS SEXUALES. DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL. Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar, como parcialmente acontece en este caso- cabría inferir con un alto grado conclusivo, plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos. Lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia. Se condena al acusado. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Pablo Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que condenó al acusado por delitos de abusos sexuales, detención ilegal y de una falta de amenazas y lesiones; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por la Procuradora Doña María Magdalena Holgado Muñoz.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe (Madrid), incoó procedimiento abreviado nº 56/2012 contra Pablo Jesús , por delitos de agresión sexual y detención ilegal y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que con fecha veintisiete de noviembre de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" Sobre las 17:30 horas del día 19 de enero de 2012, el acusado Pablo Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, se presentó en la salida del colegio al que acudían los menores Almudena y Constantino , quien se encontraban en compañía de Candelaria , madre del acusado y persona encargada de esa fecha del cuidado y atención de los menores y con lo que el acusado había convivido en algunas épocas, ofreciéndose a trasladarlos a su domicilio en su vehículo, ofrecimiento que fue aceptado y al llegar al mismo solicitó a la menor Almudena , conocida familiarmente como " Encarnacion ", nacida el día NUM000 de 1996, por lo que en esa fecha contaba con 15 años de edad, que permaneciera en el vehículo para ayudarle en la confección de unos documentos, accediendo a ello la menor y una vez solos en el vehículo, el acusado Pablo Jesús se desplazó a la parte trasera del parque de la Alhóndiga de la localidad de Getafe, y en ficho lugar se pasó al asiento trasero del vehículo, parte trasera que ya ocupaba la menor, a la vez que desplegaba una manta entre los asientos delanteros, y, con ánimo libidinoso, solicitó a la menor un beso y un abrazo, tumbándola en el asiento y colocándose encima de ella comenzó a tocarla y a rozar sus genitales con los de la menor, e introduciendo una mano entre la ropa interior de la menor le tocó los genitales, cesando en su actitud ante las protestas de la menor que se encontraba atemorizada, tras lo cual el acusado acompañó a la menor a su domicilio.- Sobre las 13:00 horas del día 23 de enero de 2012, el acusado Pablo Jesús , se personó en el domicilio en el que residían los menores y su madre, Candelaria , sito en la CALLE000 , nº NUM001 de la localidad de Getafe, y en el interior del mismo, ésta recriminó al acusado lo ocurrido con la menor Almudena el día 19 de ese mes, recibiendo Candelaria en ese momento una llamada telefónica de los menores por lo que les previno de que no acudieran al domicilio al encontrarse en el mismo el acusado, momento en que el acusado la recriminó querer más a los extraños que a su propio hijo y amenazando con matarla a ella y a su otro hijo, hermano del acusado, y al intentar Candelaria utilizar el teléfono para pedir auxilio, el acusado se lo arrebató e impidió que saliera del domicilio atándola los pies y las manos y amordazándola, si bien la mordaza se la quito a requerimiento de Candelaria , permaneciendo ésta atada hasta aproximadamente las 18 horas en que el acusado, ya calmado, accedió a desatarla, siendo posteriormente detenido por agentes de la policía.- Como consecuencia de los hechos Candelaria sufrió lesiones consistentes en equimosis en ambos antebrazos, lesiones que para su curación precisaron de una sola asistencia facultativa, tardando en curar de las mismas dos día de los cuales ninguno de ellos estuvo impedida para sus ocupaciones habituales, sin quedarle secuela alguna.- El acusado Pablo Jesús padece un trastorno psicopatológico grave (Esquizofrenia Paranoide), caracterizado en su caso por ideación delirante de perjuicio y que compromete gravemente sus capacidades cognitivas y volitivas.- El acusado se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 25 de enero de 2012 ".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLO : CONDENAMOS al acusado Pablo Jesús , como autor responsable de un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de obrar con abuso de confianza y la eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros o comunicarse por cualquier medio con la menor Almudena durante un periodo de 5 años, como autor responsable de un delito de detención ilegal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de parentesco y la eximente incompleta de anomalía psíquica, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros o comunicarse por cualquier medio durante un tiempo de 5 años de Candelaria , como autor responsable de una falta de amenazas a la pena de 20 días de multa con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , y como autor responsable de una falta de lesiones a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal . Que indemnice a Candelaria en la cantidad de 100 euros por las lesiones sufridas, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al pago de las costas procesales.- Para el cumplimiento de esa pena se abona al acusado todo el tiempo durante el que estuvo privado de libertad por esta causa ".

TERCERO

Notificada la sentencias a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Pablo Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del 24.2 de la Constitución Española en cuanto al delito de detención ilegal y las faltas por lesiones y amenazas por los que ha sido condenado. SEGUNDO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 68 en relación con el artículo 66 apartado 7 en cuanto a la imposición de pena por el delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del CP .. TERCERO .- Por vulneración de derechos fundamentales al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del principio acusatorio consagrado en el artículo 24.2 del CP .. CUARTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 57 en relación con el artículo 48.2 del CP .. QUINTO .- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación de la falta de amenazas del artículo 620.2 del CP ..

QUINTO

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 16 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 5ª) condenó a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ( art. 181.1 CP ), concurriendo la agravante de obrar con abuso de confianza ( art. 22.6ª CP ) y la eximente incompleta de anomalía psíquica ( arts. 21.1 ª y 20.1ª CP ). De un delito de detención ilegal ( art. 163.1 y 2 CP ), concurriendo en el mismo como agravante la circunstancia mixta de parentesco ( art. 23 CP ), así como la eximente incompleta de anomalía psíquica ( arts. 21.1 ª y 20.1ª CP ). De una falta de amenazas ( art. 620.2º CP ) y de una falta de lesiones ( art. 617.1 CP ).

SEGUNDO

Frente a dichos pronunciamientos ha articulado el penado su recurso de casación, con un total de cinco motivos. En el primero de ellos, que canaliza a través de los arts. 24.2 CE y 852 LECrim como infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuestiona la suficiente acreditación de los hechos determinantes del delito de detención ilegal, así como de las faltas de lesiones y de amenazas, objeto de condena en la instancia.

Para el recurrente, las conclusiones expuestas por la Audiencia Provincial no cuentan con el necesario soporte probatorio, pues el único material del que dispuso en tal sentido la Sala de instancia gira en torno a cuatro elementos de convicción: 1) el testimonio prestado en fase instructora por la madre del acusado y supuesta víctima de estos hechos, habiéndose acogido la testigo en el plenario a la dispensa del deber de declarar que le reconoce el art. 416 LECrim ; 2) la declaración de los agentes de la Policía Municipal de Getafe que se personaron en su domicilio; 3) la supuesta confesión del recurrente ante la psicóloga del Juzgado; y, finalmente, 4) el informe médico-forense practicado a la madre del acusado.

Considera el recurrente que la declaración de la víctima no pudo tenerse en cuenta ni introducirse en el debate del plenario al amparo de los arts. 714 y 730 LECrim , al no encajar la dispensa del art. 416 LECrim en estos supuestos. Excluida la prueba anterior, los testimonios de los agentes de policía, meramente referenciales, carecerían de entidad bastante como para desvirtuar, por sí mismos, la presunción de inocencia que debe ampararle, sin que el informe forense y el supuesto reconocimiento de los hechos ante la psicóloga del Juzgado refuercen esa misma convicción en la forma en que es declarada en la sentencia combatida.

  1. Tal y como recordábamos en las recientes SSTS núm. 590/2013, de 26 de junio , 548/2013, de 19 de junio , ó 161/2013, de 20 de febrero , la presunción de inocencia se configura, en su perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias y referida a todos los elementos esenciales del delito, así como que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. Se habrá vulnerado la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, cuando no se motive adecuadamente el resultado de dicha valoración o bien cuando, por ilógico o insuficiente, resulte irrazonable el «iter» discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC núm. 189/1998, de 28 de septiembre , FJ. 2).

  2. Acotando los términos en que se formula la actual impugnación, conviene aclarar que no cuestiona el recurrente la acreditación bastante de los hechos acaecidos el 19/01/2012 y que han determinado su condena como autor de un delito de abuso sexual, sino la suficiencia de las pruebas concernientes a los hechos del 23/01/2012, desde los cuales se justifica su condena como autor del delito de detención ilegal y de las faltas por amenazas y lesiones. La valoración probatoria de los hechos que redundan en estos últimos ilícitos aparece, no obstante, compendiada en el mismo FJ. 1º de la sentencia, que la Audiencia dedica al análisis probatorio de los hechos enjuiciados en su conjunto.

    Observamos que la Sala de instancia inicia un examen poniendo la atención en el testimonio prestado por el acusado, quien en el acto de la vista reconoció su presencia ese día en el domicilio de su madre. Admitió también la existencia de un cuchillo, que situó sobre una mesa, si bien negó haber intimidado con él a su madre diciéndole que le iba a cortar la cabeza. Igualmente negó haberla maniatado y amordazado, así como privado de toda posibilidad de realizar llamadas telefónicas o de salir al exterior aquel día. En estos términos consta recogida, en efecto, su declaración en el acta del juicio oral (f. 3 y 4, rollo de sala).

    Expuesto lo anterior, la Audiencia se adentra en el estudio de las declaraciones prestadas por Candelaria , madre del acusado y víctima de estos hechos. Antes de tomársele declaración en la vista, la testigo fue informada de la posibilidad de acogerse a la dispensa del deber de declarar ante la relación maternofilial que le une con el acusado, decidiendo en ese acto la testigo no declarar. Así consta en las actuaciones (f. 5 del acta, rollo de sala) y así se recoge también en la sentencia. Ello motivó que, al tiempo de reflexionar sobre la prueba practicada y para suplir ese déficit probatorio, la Audiencia decidiera acudir al contenido de lo previamente declarado por Candelaria en sede instructora, momento éste en el que la testigo, informada también entonces de la dispensa, optó en cambio por declarar, en forma igualmente voluntaria (f. 51 y ss., tomo 1). Ha de reconocerse al recurrente que la introducción de aquel testimonio no se ajusta a la más reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala, a cuyo tenor el uso de la dispensa en el acto del juicio oral por los testigos a quienes la LECrim reconoce tal facultad -y no hay duda de que la madre del acusado se encuentra entre ellos ( arts. 416.1 º y 707, inciso 1º, LECrim )- no puede quedar neutralizado mediante la incorporación de su declaración sumarial, ex arts. 714 y 730 LECrim . Es decir, ante un uso sobrevenido de la dispensa no es legítimo proceder a la lectura de las declaraciones sumariales para suplir la carencia de prueba, ya que en esa situación no estamos ante uno de los supuestos de imposibilidad de reproducir la prueba en el plenario a los que aluden dichos preceptos procesales. Cosa distinta sería que, decidiendo la víctima declarar, se desdijera en la vista de lo anteriormente declarado, en cuyo caso sí estaría permitido introducir sus declaraciones anteriores mediante el uso de los arts. 714 y 730 LECrim respecto de aquello en lo que se observare controversia o disparidad (en este sentido, vid. SSTS núm. 129/2009, de 10 de febrero , ó 763/2013, de 14 de octubre ). De la señalada línea jurisprudencial dan cuenta también las SSTS núm. 1010/2012, de 21 de diciembre , y 459/2010, de 14 de mayo , por remisión a otras anteriores.

    Un primer matiz que hemos de apuntar, fielmente recogido en la sentencia recurrida, gira sobre el hecho de que la policía se personara en el domicilio de la madre del acusado -en el que, según la acusación, se encontraba retenida- "a requerimiento de los padres de un compañero de colegio de los menores, quien les manifestó que éstos tenían mucho miedo al hijo de su cuidadora" (FJ. 1). Tal situación conduce a descartar el supuesto de «denuncia espontánea» al que se ha referido esta Sala de Casación en las SSTS núm. 1010/2012, de 21 de diciembre , 1016/2012, de 20 de diciembre , 288/2012, de 19 de abril , 160/2010, de 5 de marzo , 17/2010, de 26 de enero , 625/2007, de 12 de julio , 1255/2004, de 27 de octubre , ó 101/2008, de 20 de febrero , entendiendo por tal aquélla en la que un testigo en principio incardinable en los supuestos del art. 416 LECrim toma la libre decisión de comparecer ante la autoridad o sus agentes con el fin de presentar denuncia voluntariamente. Es importante destacar esta cuestión porque en las citadas sentencias esta Sala ha entendido que cuando la propia víctima formaliza una denuncia en forma espontánea para obtener protección personal no es aplicable el art. 416.1º LECrim , pues el precepto establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y por los que acuden al amparo de la policía ( STS núm. 101/2008, de 20 de febrero ).

    Se presenta aquí, en cambio, un problema distinto relativo al valor de la declaración de una persona que, pudiendo haberse abstenido de declarar como testigo, presta declaración en instrucción, pero ejercita en el juicio el derecho que le reconoce el art. 416.1º LECrim . Consta, en cualquier caso, que la víctima fue advertida de la dispensa previamente a tomársele declaración tanto en sede policial como judicial (f. 17 y 51, tomo 1), decidiendo entonces declarar. Pero no por ello se encontraba inactiva su facultad de acogerse válidamente a la dispensa en esa fase procesal posterior que es la de enjuiciamiento. Y ello porque la excepción o dispensa de declarar al pariente o al cónyuge del procesado tiene por finalidad resolver el conflicto que se le puede plantear al testigo entre el deber de decir la verdad y el vínculo de solidaridad y familiaridad que le une con aquél. No se trata, en realidad, de una garantía del acusado frente a las fuentes de prueba, sino de los propios testigos a quienes con tal dispensa se pretende excluir del deber general de declarar para no obligarles a hacerlo en contra de su familiar. Con ello se pretende evitar que éste quede sometido a la difícil disyuntiva entre declarar la verdad de lo que conoce y que podría incriminarle, o bien faltar a la verdad y afrontar la posibilidad de ser perseguido por un delito de falso testimonio ( STS núm. 160/2010, de 5 de marzo ). Por tal motivo, esta Sala viene entendiendo necesario que se aperciba al testigo de la dispensa tanto en sede policial como judicial y, dentro de ésta, en cada una de las fases del proceso (instrucción y plenario), siguiéndose como efecto de la inobservancia de dicha obligación la nulidad de la declaración así prestada y la consiguiente imposibilidad de que sea valorada por el Juzgador.

    En definitiva, a través de la doctrina jurisprudencial expuesta pueden extraerse dos conclusiones: 1) la advertencia debe hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario), no teniendo el pariente del acusado incluido en los arts. 261 ó 416 LECrim obligación de conocer que está eximido del deber de denunciar o declarar: para renunciar a un derecho debe informarse que se dispone del mismo, ya que nadie puede renunciar a algo que desconoce; y, en todo caso, el hecho de hacerlo no supone una renuncia tácita a este derecho para declaraciones posteriores; 2) la ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí ( STS núm. 160/2010, de 5 de marzo ).

    Como ha quedado repetidamente señalado, la madre del acusado hizo uso de la dispensa al ser interpelada al efecto durante el juicio oral. En estas condiciones, el recurso de la Sala de instancia al testimonio de la víctima ya documentado en las actuaciones deviene inválido. Ahora bien, no por ello queda automáticamente vetada toda posible expresión de una inferencia incriminatoria suficientemente sustentada sobre el restante material probatorio. Desde esa situación de partida, corresponde ahora a este Tribunal verificar si con la prueba subsistente, oportunamente valorada por el Tribunal de instancia, persisten suficientes elementos de cargo para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

  3. Y la conclusión a la que se llega es que, en efecto, persisten desde el restante acervo probatorio esos elementos de los que obtener en forma bastante la misma inferencia incriminatoria, que no ciñe la Audiencia al testimonio documentado de la madre del acusado, prueba que, por tanto, no es el único soporte de su convicción.

    Ya hemos visto cómo la Sala "a quo" parte de la presencia no cuestionada del acusado en el domicilio de Candelaria el día de autos. A ello agrega lo manifestado por los agentes de policía, cuyos testimonios se prestan bajo una doble calidad: por un lado, son testigos directos de cuanto observaron por sí mismos al personarse en el domicilio de la víctima; por otro, son testigos de referencia respecto de lo que ante ellos manifestaran los allí presentes, en concreto el acusado y su madre. En cuanto al valor de estos testimonios de referencia, señalaba recientemente la STS núm. 774/2013, de 24 de octubre , con cita de la conocida STC núm. 217/1989, de 21 de diciembre , que constituyen un acto de prueba que los tribunales de la jurisdicción penal puede tener en consideración en orden a fundamentar la condena, pues la LECrim, lejos de excluir su validez y eficacia [solamente lo hace respecto de las causas por injuria o calumnia vertidas de palabra ( art. 813 LECrim ), lo que no es el caso], autoriza en su art. 710 esta clase de testimonio, si bien exigiendo al testigo que precise el origen de la noticia. Cierto es que a este testimonio se le reconoce un valor probatorio disminuido, de manera que, aunque sea un medio de prueba admisible y de valoración constitucionalmente permitida que en unión de otras pruebas puede fundamentar una sentencia de condena, en principio y salvo casos de excepcional entidad o fuerza convictiva no puede erigirse por sí solo en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STC núm. 68/2002, de 21 de marzo ). Los elementos de corroboración de la versión descrita por el testigo de referencia resultan de especial trascendencia. De los límites reconocidos al testimonio de referencia no puede desprenderse directamente, sin embargo, que en caso de que comparezcan el testigo de referencia y quien constituye el origen de su conocimiento, y declaren de forma discrepante ante el Tribunal, éste haya de preferir siempre la versión de este último, pues la declaración del testigo de referencia puede incluso resultar útil para establecer la credibilidad del testigo directo: no existe una regla de prueba tasada según la cual en esos casos haya de otorgarse necesariamente mayor valor a la declaración del testigo directo ( STC núm. 155/2002, de 22 de julio ).

    En esta misma línea, también destacan las SSTS núm. 61/2013, de 7 de febrero , 1010/2012, de 21 de diciembre , 772/2012, de 17 de octubre , ó 480/2012, de 29 de mayo , por citar algunas, que la testifical de referencia puede formar parte del acervo probatorio en contra del reo siempre que no sea la única prueba de cargo sobre el hecho enjuiciado, con independencia de la posibilidad de que el testigo directo deponga o no en el juicio oral. El testigo de referencia podrá declarar sobre lo que le fue manifestado por un testigo presencial. Podrá, asimismo, ser útil para valorar la credibilidad y fiabilidad que hayan de merecer otros testigos presenciales que también declaren en el plenario, e incluso para probar la existencia o no de corroboraciones periféricas (v.gr. coadyuvar a lo sostiene el testigo único). Ello no impide que este peculiar testigo pueda ser valorado como cualquier otro en lo que concierne a hechos que haya apreciado directamente, distinguiéndose entre lo que el testigo narre respecto de lo que personalmente escuchó y percibió - auditio propio - o lo que otra persona le comunicó - auditio alieno -. En lo que es objeto de percepción directa, la prueba tendrá el valor de la testifical directa ( SSTC núm. 146/2003 , 219/2002 , 155/2002 , 209/2001 ). En cambio, como es lógico, su testimonio carecerá de aptitud para acreditar que lo manifestado por la supuesta víctima en el momento en que acudieron a su auxilio sea veraz, por lo que en base al solo testimonio referencial no podría reconstruirse válidamente el hecho histórico, si éste constituyera la única prueba de cargo de la conducta criminal.

    Ahora bien, los datos informativos que suministra la percepción directa por estos testigos de las circunstancias concurrentes nos puede llevar a construir una cadena de indicios lo suficientemente sólida como para obtener una inferencia positiva acerca de la realidad del hecho punible con una altísima tasa de conclusividad. Una cosa es que la prueba referencial sobre el hecho punible carezca de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento - imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal- y otra muy diferente que la prueba indirecta permita la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia. Solución que recogen las referidas sentencias al identificar el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial. Es evidente que cuando los testimonios policiales o de terceros en cuanto a las circunstancias de producción observadas directamente suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar, como parcialmente acontece en este caso- cabría inferir con un alto grado conclusivo, plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos. En suma, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente - auditio propio -, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia.

    En nuestro caso, cuando los agentes de policía llegaron a la vivienda se encontraron en su interior con la madre y con el acusado, hecho éste que refleja la sentencia y no ha sido cuestionado. El agente de Policía local núm. NUM002 refirió en el plenario las circunstancias que motivaron su comparecencia en dicho inmueble. Relató el policía cuál había sido el contenido de la exploración a la que con anterioridad habían sometido a los menores que se encontraban al cuidado de Candelaria , coincidiendo los niños en que el hijo de ésta "les intimidaba" y era "agresivo" con ellos. La niña les contó, a su vez, los tocamientos a los que el acusado la había sometido. Todo ello justificó la comparecencia de la patrulla policial en el domicilio, donde efectivamente encontraron a Candelaria con el acusado. Aunque no observaran en ese momento ninguna discusión entre ellos, la mujer sí narró espontáneamente a los agentes, sin solución de continuidad, que su hijo la había amenazado y tenido atada a una silla durante tres horas, así como que accedió a soltarla bajo el expreso apercibimiento de que no avisara a la policía. Asimismo, les apuntó que "intuía que pasaba algo con la menor" , poniéndose su hijo muy agresivo cuando le preguntaba por ello. Hasta aquí la sentencia refleja un testimonio de referencia, pasando a continuación al análisis de lo observado directamente por el agente, quien observó que la mujer presentaba marcas en la muñeca ( "heridas, sobre todo señales de haber estado sujeta" ). El Tribunal confronta acto seguido la declaración de este policía con la prestada por los también agentes de la Policía Local núm. NUM003 y NUM004 , coincidiendo con el primero. A ello suma las aclaraciones emitidas en la vista por la médico forense que, ratificando las conclusiones plasmadas en su informe, confirmó que apreció en la exploración de la mujer diversas equimosis redondeadas en la parte inferior de ambos antebrazos compatibles con marcas de dedos.

    El testimonio de los agentes contó de este modo con suficiente refrendo externo, no sólo a través de la pericial que denota las marcas que presentaba la madre en las muñecas, sino también ante la evidente constancia de la petición de auxilio que impulsó su actuación y ante la propia versión sostenida ante los agentes por los menores, en quienes los peritos no observaron trastorno psicológico alguno, sino precisamente indicadores residuales compatibles con los hechos denunciados, según refleja la sentencia combatida. Las manifestaciones de referencia de los agentes respecto de lo que les refirió la mujer en el momento mismo en que se personaron en su casa ( auditio alieno ), así como su testimonio directo ( auditio propio ) respecto de lo por ellos observado al llegar a la vivienda no son, por lo tanto, prueba única: unidas al resto de elementos de convicción expuestos, autorizan una condena como la recaída en la instancia, y no sólo respecto de la detención ilegal, sino igualmente respecto de las lesiones y amenazas sufridas por Candelaria .

    Así pues, aun prescindiendo de lo manifestado por la víctima en la fase de instrucción, hubo prueba de cargo eficaz para enervar la presunción de inocencia que se invoca, lo que lleva a la desestimación del motivo.

TERCERO

En el segundo motivo, articulado como infracción de ley ( art. 849.1º LECrim ), el recurrente entiende desajustada a derecho, por excesiva, la pena impuesta por el delito de abusos sexuales ( art. 181.1 CP ). Considera que en su individualización se ha conculcado lo dispuesto en el art. 68 CP , que relaciona con el art. 66.1.7ª CP y vincula a la concurrencia de la eximente incompleta de trastorno mental ( arts. 21.1 ª y 20.1ª CP ) junto con la agravante de abuso de superioridad ( art. 22.6ª CP ).

Para el recurrente, al concurrir una eximente incompleta el Tribunal hubo de reducir en grado la pena aplicable, moviéndose entonces en una franja penológica de entre seis meses y un año, en la que la concurrente agravante de abuso de superioridad conduciría a la mitad superior, esto es, de nueve meses y un día a once meses y veintinueve días como máximo.

  1. Es pacífica la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre ) que considera que no corresponde a este Tribunal de Casación, sino al tribunal sentenciador la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ( art. 120.3 CE ) alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley.

  2. Como hemos visto, el recurrente centra tal queja en la pena señalada por el Tribunal de instancia al delito de abusos sexuales, que considera contraria a lo dispuesto en los arts. 68 y 66 CP . El primero de estos preceptos dispone que "en los casos previstos en la circunstancia primera del art. 21, los Jueces o Tribunales impondrán la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley, atendidos el número y entidad de los requisitos que falten o concurran, y las circunstancias personales de su autor, sin perjuicio de la aplicación del art. 66 del presente Código " ; mientras que la regla 3ª del art. 66.1 -que es la aplicable al caso, no la 7ª- autoriza la imposición de la pena en su mitad superior "cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes" .

Tal y como señalábamos en la STS núm. 420/2009, de 24 de abril , al concurrir la eximente incompleta del art. 21.1ª CP la regla penológica del art. 66.1.7ª CP deviene inaplicable, siendo procedente la pauta especial que ofrece el art. 68 CP , por lo que en estos casos efectivamente procede imponer la pena inferior en grado (uno o dos), sin perjuicio de la ulterior remisión a las reglas del art. 66 CP . En nuestro caso, la pena de un año de prisión representa el mínimo de la legalmente prevista en el art. 181.1 CP . Ante la falta de expresión de especiales circunstancias que justifiquen una mayor reducción hubo de apreciarse en un grado inferior y, dentro de él, reconociendo el efecto agravatorio del abuso de confianza ( arts. 22.6 ª y 66.1.3ª CP ). La franja de penalidad se extendería, por tanto, de los nueve meses de prisión al año menos un día (o, como interesa el recurrente, de once meses y veintinueve días).

Dentro, pues, de dicha franja, este Tribunal considera adecuada a la gravedad de los hechos una pena de diez meses de prisión, valorando particularmente a tal fin el habitáculo cerrado del que se valió el acusado para cometer estos hechos y del que la menor difícilmente podría evadirse, como era la parte posterior del vehículo en el que el acusado había recogido a la niña a la salida del colegio, lugar en el que se produjeron estos hechos, abalanzándose el acusado sobre su víctima.

De este modo el motivo, que ha merecido el apoyo del Ministerio Fiscal, se estima con tal único efecto sobre la pena de prisión que se señala.

CUARTO

En tercer lugar, a través de los arts. 24.2 CP (sic, debe entenderse CE) y 852 LECrim, se cuestiona la aplicación de las penas de prohibición de comunicarse y de aproximarse a menos de 500 metros de sus víctimas durante el plazo de cinco años, ex arts. 48.2 y 57 CP . Entiende el recurrente que su imposición lesiona el principio acusatorio, pues, no habiendo interesado el Ministerio Público su imposición en el trámite de conclusiones definitivas, no estaría autorizado el Tribunal para imponerlas de oficio.

La queja guarda relación con la articulada en cuarto lugar, que se diferencia de la anterior únicamente en cuanto al cauce impugnativo utilizado ( art. 849.1º LECrim ) y al hecho de que en este segundo caso se achaca una falta de motivación bastante por parte del Tribunal, razón por la que será examinadas conjuntamente.

  1. Ya hemos visto que esta Sala ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión las razones que el Tribunal haya tenido en cuenta al precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano. Por ello, con carácter general, es imprescindible dejar constancia de las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y, especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores ( STS núm. 1169/2006, de 30 de noviembre ).

    Tal exigencia ha sido repetidamente destacada por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina recoge la STS núm. 532/2003, de 19 de mayo , destacando que "los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición" , subrayando, con cita de la STC 59/00 , que "la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso" , concluyendo que "el fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales adoptadas en virtud de una facultad discrecional reconocida al Juez Penal, se encuentra en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad" .

    En referencia al principio acusatorio, la reciente STS núm. 801/2013, de 29 de octubre, recuerda que la cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones fue tratada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional celebrado el 20/12/2006. Interpretando la actual redacción del art. 789.3 LECrim , en dicha reunión plenaria se alcanzó el siguiente Acuerdo: "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa" . Este Acuerdo, seguido en multitud de resoluciones posteriores ( SSTS núm. 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , 20/2007, de 22 de enero , 159/2007, de 21 de febrero , 393/2007, de 27 de abril , 424/2007, de 18 de mayo , 764/2010, de 15 de julio , o la antes citada STS núm. 801/2013, de 29 de octubre , entre otras), cuyo fundamento o razón justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta entonces, deriva de la esencia misma del principio acusatorio y, en suma, de la estructura del proceso penal acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno. Del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

  2. Al amparo del art. 899 LECrim , ha podido comprobar esta Sala que no se quebrantó en este caso el invocado principio acusatorio en orden a las penas señaladas. Aunque, ciertamente, tal petición de condena no figuraba entre las apuntadas por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales (f. 148 a 153, tomo I), no es menos cierto que con carácter previo al comienzo de la vista oral la acusación pública interesó la ampliación de las peticiones de condena para incluir las aquí señaladas, amparándose en los arts. 57 y 48 CP , y precisamente en tales términos fueron luego reconocidas por el Tribunal en la sentencia.

    Planteándose dicha petición como cuestión previa al inicio del juicio, se permitió que la defensa rebatiera tal extensión de condena. Sin embargo, sobre este particular el acta recoge literalmente como respuesta proporcionada por el letrado defensor "nada que decir en relación a la cuestión previa del Ministerio Fiscal" (f. 1 del acta del juicio oral, sin foliar; rollo de sala). En el turno de conclusiones definitivas, el Fiscal mantuvo la modificación interesada al inicio de la vista, frente a la cual de nuevo nada consta que alegara la defensa. De ello se colige que ni se causó indefensión a la parte que ahora recurre, al efectuarse tal propuesta en un momento procesal hábil a tal fin, ni el Tribunal vulneró las reglas del principio acusatorio al acceder en su decisión final a la petición acusatoria.

    Su imposición es, en cualquier caso, consecuencia derivada del art. 57.2 CP , que con carácter imperativo señala este tipo de penas para los hechos delictivos enumerados en su inciso 1º cuando entre víctima y acusado medie alguna de las relaciones que se especifican, concurrentes en este caso. Por lo tanto, aun en el caso de que el Fiscal no hubiera subsanado la inicial omisión acusatoria, tales penas habrían sido imponibles. En este sentido, hemos de recordar el contenido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional celebrado el 27/12/2007 que, complementando el anterior de 20/12/2006, vino a subrayar: "El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena" .

  3. En lo que atañe al deber de motivación de las penas, ya hemos advertido que no corresponde a esta Sala, sino al Tribunal sentenciador, la función final de individualizar la pena, por lo que en sede casacional únicamente es posible controlar si se ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

    En el FJ. 5º de su sentencia, la Audiencia de Madrid concreta las penas que aplica a cada infracción que declara probada, lo que incluye las señaladas prohibiciones de aproximación a las víctimas a menos de 500 metros y de comunicación con ellas por cualquier medio, que en ambos casos fija por tiempo de cinco años. Nada añade el Tribunal más allá de la sola referencia a su pleno acomodo a lo solicitado por el Fiscal. Pero no por ello cabe entenderlas desajustadas de la norma aplicable, como tampoco desorbitadas. Y ello porque, definido el contenido de estas penas en el art. 48 CP , la individualización dada por el órgano "a quo" se ajusta tanto a los márgenes que autorizan los arts. 57.2 y 33.3.g ) y h) CP como a la propia gravedad de los hechos.

    Así pues, ambos motivos deben ser desestimados.

QUINTO

Finalmente, por la vía de la infracción de ley se cuestiona la aplicación del art. 620.2º CP . Entendiendo el recurrente que las faltas de amenazas sólo son perseguibles a instancias de la persona agraviada, desde el momento en que la madre del recurrente se acogió a la dispensa del deber de declarar habría renunciado implícitamente al ejercicio de la acción penal que podría corresponderle respecto de estos hechos, renuncia que no puede suplir el Ministerio Fiscal actuando de oficio, al tratarse de un requisito de procedibilidad que deslegitima a la acusación pública para formular acusación en tales casos.

Como acertadamente objeta el Fiscal en su informe, el requisito de perseguibilidad al que alude el recurrente decae, por expresa decisión del Legislador, en casos como el que estamos examinando, pues el art. 620 afirma en su último inciso que para la persecución de las amenazas, coacciones o vejaciones injustas de carácter leve respecto de las cuales el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP "no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior de este artículo" , excepcionándose únicamente a las injurias, para las que sí se mantiene dicho requisito. Los hechos en cuestión revisten los caracteres de una amenaza leve y no hay duda de que la madre del recurrente se encuentra entre los sujetos relacionados en el art. 173.2 CP .

La queja carece, por ello, de mínima sostenibilidad y debe ser rechazada.

SEXTO

La estimación parcial del recurso determina que las costas deben declararse de oficio ex artículo 901.1 LECrim ..

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, estimando parcialmente el motivo segundo, dirigido por Pablo Jesús frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 27/11/2012 , en causa seguida al mismo por delitos de agresión sexual y detención ilegal, casando y anulando también parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Octubre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Getafe (Madrid), con el número procedimiento abreviado 56/2012 y seguida ante la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, por delitos de agresión sexual y detención ilegal contra Pablo Jesús , con D.N.I. nº NUM005 , nacido el NUM006 de 1978, hijo de Félix y de Candelaria , natural de Madrid y vecino de la localidad de Illescas (Toledo), sin antecedentes penales, por esta causa en prisión provisional desde el día 25 de enero de 2012; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia dictada por la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Se da por reproducido el tercero de nuestra sentencia precedente y los de la Audiencia que no se opongan al mismo.

FALLO

Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, en fecha 27/11/2012 , se sustituye la pena de un año de prisión impuesta al acusado como autor del delito de abusos sexuales por la de diez meses de prisión.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.