ATS, 13 de Noviembre de 2013

En fecha 7 de febrero de 2.012 esta Sección dictó sentencia en el recurso contencioso-administrativo ordinario 1/419/2.010, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial y, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, DECLARAMOS INAPLICABLES el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que han sido indirectamente impugnados en este proceso; DECLARAMOS IGUALMENTE INAPLICABLES las disposiciones adicionales segunda y tercera de la mencionada Orden ITC/1723/2009 como consecuencia de la anterior declaración de inaplicabilidad de los preceptos citados del Real Decreto-ley 6/2009 .

SE RECONOCE EL DERECHO de la recurrente a que le sean reintegradas las cantidades que haya abonado por sí o por alguna empresa de su grupo empresarial -Iberdrola Generación, S.A.U. y Tarragona Power, S.A.- en concepto de financiación del bono social.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas."

Dicha sentencia fue notificada a las partes y posteriormente comunicada a la Administración, remitiéndole testimonio de la misma, en fecha 5 de junio de 2.012.

En fecha 25 de febrero de 2.013 la representación procesal de la demandante Iberdrola, S.A. ha presentado escrito, al que acompaña documentación, por el que promueve incidente para la ejecución forzosa de lo acordado en el segundo párrafo del fallo transcrito, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 103 , 106.3 y 109 de la Ley jurisdiccional . Concreta sus pretensiones en que se realice el pago a las sociedades filiales de Iberdrola de las cantidades de 106.671.605,00 euros en lo que respecta a Iberdrola Generación, S.A.U. y de 2.469.391,26 en lo que respecta a Tarragona Power, S.A., y en el reconocimiento, adicionalmente, de los intereses legales que se devenguen desde la fecha de la notificación de la sentencia (15 de marzo de 2.012 ) hasta la fecha en que se proceda al efectivo y completo pago de las cantidades indicadas, debiendo incrementarse el interés legal en dos puntos, dada la falta de diligencia de la Administración en la ejecución de la sentencia.

Del escrito promoviendo el incidente de ejecución se ha dado traslado a las demás partes personadas, concediéndoseles plazo para formular las alegaciones que estimaran oportunas. El Sr. Abogado del Estado expresa en su escrito que no procede acceder a las pretensiones de la demandante.

La representación de la codemandada Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. ha presentado un escrito en el que expone que, además de reconocer a la recurrente su derecho a la indemnización debida, debe reconocerse a las empresas financiadoras que los pagos hechos estando vigente el mecanismo de financiación devenido ilegal el derecho a que se les liquide debidamente esos pagos mediante la pertinente devolución del principal más intereses devengados.

La también codemandada Hidrocantábrico solicita en su escrito que se acuerde la extensión de reconocimiento de una situación jurídica individualizada y, en su virtud, acuerde la extensión de la ejecución de la sentencia de 7 de febrero de 2.012 a favor de Hidrocantábrico y proceda a ordenar la devolución de 10.404.262,74 euros que ha ingresado en concepto de bono social durante los años 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012.

Con posterioridad, en fecha 4 de julio de 2.013, la representación procesal de Iberdrola, S.A. ha presentado un escrito poniendo en conocimiento de la Sala que la Comisión Nacional de Energía ha procedido ya al pago del principal, pero no al de los intereses devengados.

Recibido el informe del Director General de Política Energética y Minas relativo al cumplimiento de lo acordado en la sentencia que se había solicitado, se ha dado traslado del mismo a las partes para formular alegaciones respecto al mismo.

Iberdrola, S.A. ha presentado un escrito en el que manifiesta que debe dictarse resolución declarando parcialmente ejecutada la sentencia -en lo que a la devolución del principal se refiere- y por la que se declare el derecho de Iberdrola Generación, S.A.U. y de Tarragona Power, S.A. a recibir el interés de demora (5% durante todo el periodo) de las cantidades abonadas por las citadas empresas desde la fecha de cada uno de los pagos hasta el 8 de mayo de 2.013 (fecha de pago del principal) conforme a lo previsto en los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria , o, en otro caso, reconociendo el derecho de las mismas sociedades a la actualización de las cantidades entregadas por las mismas -lo que implica la aplicación del interés legal del dinero desde la fecha de cada pago hasta el 14 de marzo de 2.012 (día anterior a la notificación de la sentencia)- y a los intereses de demora procesal (interés legal del dinero) devengados desde la fecha de notificación de la sentencia hasta el 8 de mayo de 2.013, intereses que deberían incrementarse en dos puntos en aplicación del artículo 106.2 de la Ley de la Jurisdicción , dada la manifiesta falta de diligencia de la Administración en el cumplimiento de la sentencia.

El Abogado del Estado considera, según expone en su escrito, que se ha dado cumplida ejecución a lo declarado en la sentencia, solicitando por ello que se dicte auto por el que se declare ejecutada la misma.

La representación procesal de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A. suplica en su escrito que se acuerden las medidas que procedan para conseguir la efectividad de la sentencia, entre otras, la extensión de la ejecución de la misma a favor de Hidroeléctrica del Cantábrico, S.A., ordenando la devolución a la misma de 10.404.262,74 euros que abonó en concepto de bono social durante los años 2.009, 2.010, 2.011 y 2.012.

Por su parte, Endesa Distribución Eléctrica, S.L.U. ha presentado un escrito en el que solicita que, de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley jurisdiccional , se declare que la sentencia no ha sido ejecutada por la Administración en su integridad, puesto que el resto de empresas financiadoras hasta la fecha no han sido resarcidas reintegrándoseles los indebidamente financiado (tanto el principal como los intereses legalmente aplicables) y que la ejecución se realice mediante el reintegro por la Comisión Nacional de Energía con cargo al sistema tarifario eléctrico, instando a la Administración demandada para ello a ejecutar la sentencia dentro del presente ejercicio tarifario -antes del 31 de diciembre de 2.013 - a través de los procedimientos administrativos correspondientes, bien mediante liquidaciones definitivas del bono social o, alternativamente, mediante las liquidaciones tarifarias tras instrucción en tal sentido emitida por resolución del Secretario de Estado de Energía.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado , Magistrado de la Sala.

Sobre el fallo de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 .

En el asunto de referencia esta Sala dictó Sentencia de 7 de febrero de 2.012 en la que se estimó en parte interpuesto por la sociedad mercantil Iberdrola, S. A., cuyo fallo acordaba lo que sigue:

"Que ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo ordinario interpuesto por Iberdrola, S.A. contra la Orden ITC/1723/2009, de 26 de junio, por la que se revisan los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2009 y las tarifas y primas de determinadas instalaciones de régimen especial y, conforme a los razonamientos jurídicos expuestos, DECLARAMOS INAPLICABLES el artículo 2, apartado 5, y la disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , por el que se adoptan determinadas medidas en el sector energético y se aprueba el bono social, que han sido indirectamente impugnados en este proceso; DECLARAMOS IGUALMENTE INAPLICABLES las disposiciones adicionales segunda y tercera de la mencionada Orden ITC/1723/2009 como consecuencia de la anterior declaración de inaplicabilidad de los preceptos citados del Real Decreto-ley 6/2009 .

SE RECONOCE EL DERECHO de la recurrente a que le sean reintegradas las cantidades que haya abonado por sí o por alguna empresa de su grupo empresarial -Iberdrola Generación, S.A.U. y Tarragona Power, S.A.- en concepto de financiación del bono social.

En relación con el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional , publíquese este fallo en el Boletín Oficial del Estado.

No se hace imposición de las costas procesales ocasionadas."

Sobre el incidente de ejecución instado por Iberdrola.

Con fecha de 25 de febrero de 2.013 la entidad actora presentó un escrito en el que solicitaba la ejecución forzosa de la referida Sentencia, precisando las cantidades que se le habían de reintegrar a las empresas de su grupo empresarial Iberdrola Generación S.A.U. y Tarragona Power, S.A. en concepto de lo abonado indebidamente como financiación del bono social. Además de las cantidades en su día abonadas por dicho concepto (actualizadas con el interés legal), Iberdrola reclamaba el pago de los intereses legales devengados desde la fecha de notificación de la Sentencia (15 de marzo de 2.012 ) hasta la fecha del efectivo pago de la cantidad adeudada, incrementado en dos puntos a consecuencia de la falta de diligencia de la Administración en la ejecución de la Sentencia.

Tal como se ha indicado en los antecedentes, los codemandados Hidroeléctrica del Cantábrico y Endesa presentaron sendos escritos en los que solicitaban que se les extendiera a ellas los efectos de la Sentencia. Así, Hidroeléctrica del Cantábrico afirmaba que los efectos de la Sentencia son extensibles a todos los personados en el procedimiento, en la medida en que se declaraba la inaplicabilidad del procedimiento de financiación establecido por su contradicción con el derecho comunitario. Entendía que se había aplicado un sistema ilegal ex tunc y que por tanto le habían de ser reintegradas asimismo las cantidades abonados como financiación del bono social. Alegaba que procedía el reconocimiento de su situación jurídica individualizada, que había presentado el escrito reclamando dicho reconocimiento dentro del plazo de un año desde la notificación de la Sentencia e invocaba la aplicación analógica del artículo 110.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Por su parte, la empresa Endesa Distribución Eléctrica, S.L., reclamaba en su escrito la plena ejecución de la Sentencia en el sentido de que la misma suponía la devolución a la empresas financiadoras de las cantidades abonadas por tal concepto, más los intereses correspondientes.

El Abogado del Estado presentó un escrito en el que informaba que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había incluido en el proyecto de la Orden de peajes finalmente aprobada como Orden IET/221/2013 una partida destinada a la devolución a Iberdrola Generación y a Tarragona Power de las cantidades abonadas por éstas en concepto de financiación del bono social. Y que asimismo se encontraba en elaboración una propuesta de resolución para la ejecución de la Sentencia de autos en la que se ordena la devolución a Iberdrola Generación y Tarragona Power de las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social y el importe de los intereses de demora calculados de acuerdo con lo establecido en los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria .

Tras la información proporcionada por el Abogado del Estado Iberdrola, S.A. presentó un nuevo escrito en el que afirmaba que no había sido parte en el expediente de elaboración de la citada resolución encaminada a la ejecución de la Sentencia de autos, pero que lo solicitado por ella coincide con la cantidad total reseñada por el Abogado del Estado (105,5 millones de euros) y que el cálculo de los intereses de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria supone la aplicación del interés de demora (5% durante todo el período) a las cantidades abonadas por las sociedades de su grupo empresarial desde cada pago hasta su devolución. Manifiesta su conformidad con los términos de la propuesta de resolución del Ministerio.

Sobre el informe del Ministerio de Industria, Energía y Turismo respecto al estado de ejecución de la Sentencia y las alegaciones de las partes.

Por esta Sala se dirigió oficio de 18 de junio de 2.013 al Ministerio de Industria, Energía y Turismo para que informase a la Sala del estado de ejecución de la Sentencia de autos.

Mediante escrito presentado el 4 de julio de 2.013 Iberdrola puso en conocimiento de la Sala que el día 8 de mayo de 2.013 la Comisión nacional de Energía había procedido, en cumplimiento de la liquidación de actividades reguladas número 14 de 2.012, a abonarle el principal, por importe de 103.128,938,58 euros a Iberdrola Generación S.A.U. y 2.387.380,40 euros a Tarragona Power S.A. Pero que no se le habían abonado los intereses devengados. Y solicitaba que se procediera al pago de dichos intereses con arreglo a lo prevenido en los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria , dado que la obligación de financiar el bono social constituyó una prestación patrimonial pública, por lo que no existiría obstáculo en aplicarle la normativa relativa a la devolución de los ingresos tributarios indebidos.

Con fecha de 16 de agosto de 2.013 la Administración remitió a esta Sala el informe solicitado, en el que tras relatar la tramitación seguida y los informes recabados a la Comisión Nacional de la Energía y a la Abogacía General del Estado, se concluye -de conformidad con este último informe- que la ejecución de la Sentencia se agotaba en el reintegro a las empresas de grupo Iberdrola de las cantidades abonadas en concepto de financiación del bono social, sin que pudiera hacerse extensiva tal obligación de reintegro a las estantes empresas obligadas a tal financiación, así como que no procedía estimar las reclamaciones patrimoniales formuladas por las empresas obligadas a la misma. Asimismo se acompañaba copia de la resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 5 de abril, por la que se acordaba la devolución a Iberdrola Generación y Tarragona Power de la cantidades abonadas en concepto de financiación de bono social y se instaba a la Comisión a que procediese a realizar dicha devolución.

Tras el traslado a las partes del susodicho escrito, el Abogado del Estado solicitó que, a la vista del informe remitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, se declarase ejecutada la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 .

Iberdrola, mediante escrito de 19 de septiembre, reiteró su reclamación de los intereses devengados desde la fecha en que se efectuaron los pagos. Entiende procedente el abono del interés de demora (5% durante todo el período desde el pago hasta el reintegro) en aplicación de lo dispuesto en los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria y según había sostenido inicialmente el Abogado del Estado. En caso de no considerarse aplicable este criterio, procedería el abono de los intereses legales hasta la notificación de la Sentencia el 14 de marzo de 2.012 , en concepto de actualización, y los intereses de demora procesal desde dicha fecha hasta que se produjo la devolución del principal, incrementados en dos puntos en aplicación del artículo 106.3 de la Ley de la Jurisdicción dada la manifiesta falta de diligencia del Ministerio en proceder a ejecutar la Sentencia.

Las empresas codemandadas, Hidroeléctrica del Cantábrico y Endesa, reiteraron sus solicitudes de que se les extendiese a ellas la ejecución de la Sentencia y se les reingresan las cantidades aportadas y los correspondientes intereses en los términos indicados en sus anteriores escritos. En su escrito, Endesa sostenía que la eficacia general de la declaración de inaplicabilidad del Real Decreto-ley 6/2009 deriva de que la misma se haya llevado al fallo de la Sentencia; de que tal declaración se refiere a la totalidad del artículo 2.5 y último párrafo de la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009 ; y, finalmente, de que se ordena la publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en relación con el artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional , precepto que dispone que la anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Por otra parte y respecto a la eficacia ex tunc de la Sentencia defendida en el informe de la Abogacía del Estado, afirmaba que si así fuera impediría la devolución de las cantidades abonadas también a la empresa recurrente. Asimismo, continua, se desprende de lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley jurisdiccional que la eficacia de las sentencias que anulen un precepto de una disposición general afecta a las sentencias y actos administrativos no firmes, como lo son las liquidaciones provisionales del bono social.

Sobre la eficacia de la Sentencia de 7 de febrero de 2.012 .

Como se deduce de las alegaciones formuladas por las partes, existen dos puntos de discordancia sobre los que es preciso que nos pronunciemos en el presente incidente de ejecución. En primer lugar, sobre el alcance de la eficacia de la Sentencia, en el sentido de si el pronunciamiento de inaplicabilidad del artículo 2.5 y la disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , así como de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009 que se impugnaba de forma directa en el recurso contencioso administrativo, tiene o no una eficacia general. En segundo lugar, si el reintegro de las cantidades abonadas por la recurrente Iberdrola en concepto de financiación de bono social debe incluir los intereses y sobre el cálculo de los mismos; como es claro, de ostentar la Sentencia una eficacia general para las empresas financiadoras del bono social, a todas ellas les resultaría aplicable lo que se resuelva en torno a los intereses.

Por razones de orden lógico, examinaremos primero en el presente fundamento de derecho la cuestión relativa al alcance de la Sentencia. Como hemos visto, Endesa justifica la pretensión de eficacia general de la Sentencia en un examen del contenido de la misma (se lleva al fallo la declaración de inaplicabilidad; dicha declaración es general y no referida sólo a Iberdrola; publicación del fallo en el Boletín Oficial del Estado en relación con el artículo 72.2 de la Ley jurisdiccional ), mientras que Hidroeléctrica del Cantábrico apela a una aplicación analógica del artículo 110.1 de la Ley de la Jurisdicción .

Pues bien, hemos de dar la razón a ambas compañías en cuanto a su pretensión de que se les aplique la Sentencia dictada en autos, puesto que la declaración de inaplicabilidad de las disposiciones sobre las que se proyecta la Sentencia tiene, sin duda alguna, un efecto general, de forma que no es posible la aplicación de los preceptos indicados en el fallo de la misma a ninguna de las compañías a las que afectan. Tal alcance general no deriva, como sostiene Hidroeléctrica del Cantábrico, de una aplicación analógica del artículo 110.1 de la Ley de la Jurisdicción , sino de lo dispuesto en el artículo 73.2 de la Ley procesal . El artículo 110 tiene, en primer lugar, un ámbito de aplicación estrictamente delimitado a las materias tributaria y de personal; pero es que, además, el supuesto está pensado para situaciones completamente distintas a la que se produce en el presente caso, ya que lo que el precepto persigue es que sujetos no afectados directamente por una sentencia, pero que se encuentren en una situación jurídica idéntica, puedan reclamar la extensión a ellos de los efectos de dicha sentencia.

No es esa la situación en que se encuentran las restantes compañías obligadas a la financiación del bono social, pues no es que se encuentren en una situación jurídicamente idéntica, sino que están en la misma situación que la recurrente, esto es, directa y expresamente afectadas por las disposiciones sobre cuya inaplicabilidad nos hemos pronunciado. De tal forma, que no es preciso adoptar una decisión de extensión de efectos de esta sentencia a las mismas, sino que esta Sentencia, en contra de lo que cree la Administración, les afecta directamente a dichas empresas, pues tras la declaración de inaplicabilidad no es posible que las disposiciones litigiosas sean aplicadas en absoluto y, por tanto, a ninguna de las empresas a las que se obliga nominalmente a la financiación del bono social.

Ha de tenerse en cuenta que la declaración de inaplicabilidad de las previsiones relativas a la financiación del bono social se hace con carácter general y por razones substantivas, como lo es su disconformidad con el derecho comunitario. Es pues una situación análoga e igual en sus efectos generales a la de la anulación de una disposición general prevista en el artículo 72.2 de la Ley de la Jurisdicción , siendo la única diferencia que en el caso de anulación la norma es expulsada del ordenamiento jurídico y en el caso de declaración de inaplicabilidad no se produce esa consecuencia radical. Sin embargo, el propio significado y razón de la declaración de inaplicabilidad (supremacía del derecho comunitario) supone la imposibilidad de su aplicación a cualquier sujeto de derecho. Es pues en razón de lo dispuesto en el citado artículo 72.2 por lo que la inaplicabilidad que se declara en el fallo de nuestra Sentencia impide su aplicación a cualquiera de las empresas obligadas al pago: las disposiciones afectadas no pueden ser aplicadas en absoluto, con efectos iguales a si hubieran quedado expulsadas del ordenamiento. De estas razones de fondo derivan las manifestaciones procesales puestas de relieve por Endesa y que expresan el alcance general de la declaración de inaplicabilidad. Consecuencia de lo que acabamos de decir es la obligación que afecta a la Administración de reintegrar lo que hubieran abonado a las empresas afectadas en la aplicación del artículo 2.5 y disposición transitoria segunda , último párrafo, del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , y de las disposiciones adicionales segunda y tercera de la Orden ITC/1723/2009, que así lo reclamen.

Sobre el abono de intereses.

En lo que respecta a los intereses, no cabe duda de que la Administración está obligada a abonarlos como en toda obligación de pago de cantidad y de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria. Así, en virtud del principio de integridad del resarcimiento y según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 , de 2 de noviembre) y en reiterada jurisprudencia, la Administración está obligada al abono del interés legal del dinero desde que se efectuó el pago por parte de las empresa financiadoras del bono social hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Y como mora procesal, según dispone el artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el mismo interés desde dicha notificación hasta el reintegro del principal.

Es preciso rechazar, en cambio, la pretensión de Iberdrola de que se apliquen los artículos 26 y 32 de la Ley General Tributaria , preceptos aplicables en exclusiva al ámbito tributario en relación con la devolución de ingresos indebidos, lo que no se corresponde con el supuesto de autos y sin que quepa una aplicación analógica de los mismos. En efecto, en el caso presente las cantidades abonadas en concepto de bono social por las entidades obligadas a la financiación del mismo fueron indebidas por las razones expuestas en la Sentencia, pero carecen de naturaleza tributaria, ya que se insertan en el marco de la regulación eléctrica y de las diversas liquidaciones efectuadas por la Comisión Nacional de la Energía en aplicación de la misma, y en modo alguno pueden calificarse de exacciones análogas a las contribuciones derivadas del pago de impuestos de cualquier naturaleza.

Tampoco puede estimarse la pretensión de Iberdrola de que se incrementen en dos puntos el cálculo de los intereses por mora procesal debido a la supuesta falta de diligencia de la Administración en la ejecución de la Sentencia según lo prevenido en el artículo 106.3 de la Ley General Tributaria . A pesar de la dilación producida, las explicaciones dadas en su informe por la Administración sobre la tramitación llevada a cabo y la solicitud de informes debido a las dudas sobre el alcance de la eficacia de la Sentencia, explican dicho retraso de forma suficiente.

Conclusión y costas

En atención a las consideraciones expuestas procede atender la reclamación de Iberdrola en el sentido de que se le abonen los intereses legales desde cada pago efectuado como financiación del bono social hasta el reintegro del principal.

Procede asimismo instar a la Administración a que ejecute cumplidamente la Sentencia de autos reintegrando a las empresas que las han reclamado las cantidades que abonaron en su momento como financiación del bono social, con los intereses que correspondan según lo indicado en relación con Iberdrola.

No procede imponer costas por el presente incidente.