STS, 14 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Octubre 2013

EN NOMBRE DEL REY

La Sala Quinta de lo Militar del Tribunal Supremo, constituida por los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados expresados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

VISTO el recurso de casación 201/71/2.013, que ha sido interpuesto por el Guardia Civil D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero y bajo la dirección de la Letrada Dª María de los Ángeles González Gómez, contra la Sentencia de fecha 22 de Enero de 2.013 , dictada por el Tribunal Militar Central por la que, desestimando el recurso contencioso militar ordinario núm. 167/11, se confirmó la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES, que le había sido impuesta al considerarle autor responsable de una falta grave consistente en "Cualquier manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio", prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ha sido parte además del recurrente, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en la representación que por su cargo ostenta, y han dictado Sentencia los Sres. Magistrados que arriba se relacionan bajo la ponencia del Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia, quien expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO : Por Resolución de 15 de Marzo de 2.011, el Excmo. Sr. General Jefe de la Guardia Civil de la Zona de Castilla-La Mancha impuso al Guardia Civil D. Jose Ramón la sanción de pérdida de cinco días de haberes, como autor de la falta grave consistente en " Cualquier manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio ", prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Contra dicha resolución la representación del Guardia Civil D. Jose Ramón interpuso recurso de alzada que fue expresamente desestimado por resolución del Director General de la Guardia Civil de 18 de Agosto de 2.011.

Contra esta resolución D. Jose Ramón interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ante el Tribunal Militar Central, que se registró con el número 167/11.

SEGUNDO : El 22 de Enero de 2.013, el Tribunal Militar Central poniendo término al citado recurso contencioso-disciplinario militar ordinario, dictó Sentencia en la que expresamente declaró probados los siguientes hechos:

" La Sala, apreciando en conciencia la prueba practicada en el Expediente Disciplinario, admite como tales los siguientes:

PRIMERO. En el periódico "LA TRIBUNA" de Toledo, de fecha 5 de agosto de 2010, apareció publicado en su portada un titular que decía "LA GUARDIA CIVIL DE TRÁFICO REBAJA SU VOLUMEN DE MULTAS MÁS DE UN 70 %". A continuación aparecía el siguiente texto: "La AUGC asegura que no es una huelga de "bolis caídos", sino iniciativas "individuales" ante la baja salarial". (Continúa en la página 17). En dicha página, aparece un artículo con el siguiente titular: "La AUGC CIFRA ENTRE UN 70 Y UN 90 % LA REDUCCIÓN DE MULTAS DESDE JUNIO", firmado por el, al parecer periodista Baldomero .

SEGUNDO. El periodista, según se deduce de la lectura del artículo, basó el mismo en las manifestaciones que le realizaron dos representantes de la Asociación Unificada de Guardias Civiles: el responsable regional, Celso , y el coordinador provincial, Jose Ramón .

En el cuerpo del artículo aparecen diversas manifestaciones, que el periodista atribuye a Jose Ramón , y que son las siguientes:

"El coordinador provincial del colectivo, Jose Ramón , aclara que no se trata de una huelga de "bolis caídos", como tal promovida desde la Asociación, sino que surge por iniciativa personal de los agentes, que verán como a partir del año que viene sus salarios se van a reducir, como el del resto de los funcionarios."

Aunque no hay datos oficiales, "porque a nosotros no nos pasan las estadística, y menos en Toledo, que es muy tercermundista en ese sentido y no se filtran datos, porque todavía hay mucho miedo y mucho temor", la AUGC asegura que la reducción del número de multas es más que notable desde hace unos meses.

La reducción de multas conlleva una merma en los ingresos del Estado, de ahí que desde que se ha venido observando esta tendencia, "han saltado todas las alarmas en la Dirección General y en el Ministerio del Interior, que se han puesto manos a la obra para erradicar esta situación, porque aquí priman los intereses económicos sobre los humanos", manifiesta Jose Ramón .

Según AUGC, la reducción de ingresos por parte del Estado como consecuencia de las menores multas interpuestas en el conjunto nacional ha derivado en Toledo un sistema de inspección a los agentes por el que se evalúa su trabajo en función de las multas que, se ponen. De esta forma, según indicó el responsable provincial de la Asociación Unificada, cada agente obtiene cuatro puntos si multa dentro del régimen de transportes, esto es, camioneros, conductores y de autobuses, etc., y cinco si la multa se produce en un control de alcoholemia. Por el contrario, a quienes acometen una labor humanitaria, como puede ser la atención a un herido en un accidente de tráfico, se le da un solo punto. Puntos que "imagino que serán luego para las productividades".

De esta forma, como índica Jose Ramón , se "gratifica al guardia multón", por encima del agente que interrumpe su labor de autoridad para socorrer a un accidentado. "En Toledo ya están estudiando las estadísticas, de cada guardia y entiendo que será una de las presiones para meter miedo", comentó a la Tribuna el responsable provincial de la AUGC.

TERCERO. El expedientado, no solicitó al director del periódico LA TRIBUNA de Toledo la rectificación del contenido del artículo en virtud de los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo , reguladora del derecho de rectificación.

CUARTO. La Sala, apreciando en conciencia los hechos que ha declarado expresamente probados, ha llegado a la mas firme convicción de certeza de los mismos, y extrae aquella de la orden de proceder dictada por el General Jefe de la Zona de Castilla- La Mancha, el 24 de septiembre de 2010 (folio 1); de la copia del artículo aparecido en e1 periódico "La Tribuna" de Toledo, donde se contienen las manifestaciones del encartado (folios 2 y 3), y de la declaración del Guardia Civil D. Jose Ramón (folio 8). "

TERCERO :La parte dispositiva de la citada Sentencia dispuso lo siguiente:

" Que debemos desestimar y desestimamos, el Recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario n° 167/11, interpuesto por el Guardia Civil DON Jose Ramón , contra la Resolución del Excmo. Sr. Director General de la Guardia Civil, de 18 de agosto de 2011, por la que se confirmó la anteriormente dictada por el Excmo. Sr. General jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, de 24 de septiembre de 2010 (por evidente error cita esta fecha cuando la correcta es la de 15 de Marzo de 2.011), que imponía al expedientado, hoy demandante, la sanción de pérdida de cinco días e haberes, como autor responsable de una falta grave consistente en "cualquier manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio" prevista en el apartado 21 del art. 8 de la L.O. 12/2007, de 22 de octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, resoluciones ambas que confirmamos por ser ajustadas a derecho ".

CUARTO : Mediante escrito presentado en el Tribunal Militar Central el día 18 de Febrero de 2.013 la Letrada Dª María de los Ángeles González Gómez, en nombre y representación de D. Jose Ramón , anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la mencionada Sentencia.

QUINTO : Mediante auto de 11 de Marzo de 2.013, el Tribunal Militar Central acordó tener por preparado el referido recurso de casación, remitir las actuaciones a esta Sala y emplazar a las partes para que en el plazo de treinta días pudieran comparecer ante ella para hacer valer sus derechos.

SEXTO : Mediante escrito presentado el 24 de Junio de 2.013, el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero, en nombre y representación de D. Jose Ramón , presentó el anunciado recurso de casación, en el que, sin articular separadamente los motivos en los que se funda, se denuncia "vulneración de los Derechos Fundamentales a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, a NO SUFRIR INDEFENSIÓN y el Principio de LEGALIDAD, consagrados en los artículos 24 y 25 de la Constitución Española " y se recuerda el derecho a la libertad de expresión que asiste a los miembros de la Guardia Civil y, en especial, a los representantes de las Asociaciones Profesionales.

SÉPTIMO : Mediante escrito presentado el 19 de Julio de 2.013, el Abogado del Estado, rechazó los motivos de recurso formulados por el recurrente sosteniendo, en síntesis, que " La realidad de la conducta reprochable del encartado ha quedado exhaustivamente acreditada " y que " El derecho a la libertad de expresión debe sujetarse, tanto a los límites constitucionales expresos, como a otros que puedan fijarse para preservar bienes y derechos constitucionalmente protegidos ".

OCTAVO : Mediante providencia de 29 de Julio de 2.013 se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el siguiente día 25 de Septiembre, a las once horas, lo que se llevó a efecto con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Habiendo declinado la redacción de la Sentencia el Magistrado primeramente designado, Excmo. Sr. D. Jose Luis Calvo Cabello, por Providencia de 26 de Septiembre de 2.013 quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a la Excma. Sra. Magistrada Dª Clara Martínez de Careaga, a quien se designa ponente y a la que, según Diligencia de 30 de Septiembre de 2.013, en dicha fecha se hizo entrega de las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO : La Sentencia de 22 de Enero de 2.013 del Tribunal Militar Central, objeto del presente recurso de casación, confirmó la sanción de pérdida de cinco días de haberes impuesta al ahora recurrente, el Guardia Civil D. Jose Ramón , por resolución del Excmo. Sr. General Jefe de la Guardia Civil de la Zona de Castilla-La Mancha de 15 de Marzo de 2.011 (confirmada por el Director General de la Guardia Civil el 18 de Agosto siguiente), al considerarle autor de la falta grave prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, consistente en " Cualquier manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación del servicio ", falta cometida al realizar unas declaraciones al diario "La Tribuna" de Toledo.

En el momento de producirse los hechos por los que fue sancionado, el recurrente se encontraba destinado en el Núcleo de Servicios de la Compañía de plana Mayor de la Comandancia de Toledo y ostentaba el cargo de Coordinador Provincial de la Asociación Unificada de la Guardia Civil (A.U.G.C.).

Contra la referida Sentencia la defensa del sancionado interpone recurso de casación en el que se articulan dos motivos:

  1. Vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , al estimar que no se ha acreditado la autoría de las declaraciones aparecidas en el citado diario.

  2. Vulneración del derecho a la libertad de expresión de los miembros de la Guardia Civil y, en especial, de los representantes de las Asociaciones Profesionales.

    SEGUNDO : Como primer motivo de recurso el recurrente alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución , denunciando que la Sentencia impugnada " considera probado que realizó diversas manifestaciones al Periodista Baldomero que dieron lugar a la publicación en el periódico La Tribuna de Toledo el día 5 de Agosto de 2.010 de un artículo titulado La Guardia Civil de Tráfico rebaja su volumen de multas más de un 70 % ", siendo así que " no obra en el procedimiento una sola prueba material que le relacione con la autoría de la noticia publicada ."

    Es sabido que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas y que ello implica la existencia de una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (así lo viene declarando reiteradamente el Tribunal Constitucional desde su Sentencia núm. 31/1981, de 28 de Julio ).

    De acuerdo con esta doctrina, la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Tribunal de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes, desde el punto de vista racional y lógico, y avalan, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

    Así las cosas, lo que en esta vía casacional hemos de determinar es si ha existido o no un mínimo de actividad probatoria practicada con sujeción a la Ley y, por ello, válida, de la que pueda deducirse lógica y racionalmente la culpabilidad del recurrente a los efectos de merecer el reproche sancionador que se combate, verificando si el proceso deductivo utilizado por el Tribunal de instancia a la hora de dar por probados una serie de hechos se ajusta o no a las reglas de la lógica, la racionalidad y la sana crítica y, por tanto, no es arbitrario ( Sentencias de esta Sala de 18 de Mayo de 2.004 y 19 de Abril de 2.011 , entre otras).

    En definitiva, la posibilidad de que prospere un motivo casacional por presunción de inocencia depende de la eventual situación de vacío probatorio en que el Tribunal sentenciador hubiera formado criterio acerca de la realidad de los hechos con relevancia penal y la autoría del recurrente, porque en otro caso, esto es, existiendo prueba de cargo válidamente obtenida, regularmente practicada y razonablemente apreciada , sobre la que el órgano de enjuiciamiento hubiera establecido su convicción inculpatoria, la pretensión del recurrente encaminada a sustituir aquel criterio valorativo del Tribunal de instancia, en principio imparcial y objetivo, por el suyo de parte lógicamente interesada mediante una revaloración del acervo probatorio, resultaría inviable en sede casacional, ya que la apreciación de los elementos probatorios está reservada a dicho órgano de enjuiciamiento, limitándose nuestro control, como acabamos de señalar, una vez verificados los datos relativos a la real existencia de prueba de cargo válida, a comprobar la estructura racional del proceso lógico deductivo explicitado en la Sentencia ( Sentencias de 31 de Marzo y 7 de Diciembre de 2.010 , entre otras muchas).

    TERCERO : En el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia señaló expresamente, en el último de los hechos probados, haber llegado a la más firme convicción de certeza de los mismos tras atender a las siguientes pruebas:

  3. Orden de proceder dictada por el General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, el 24 de Septiembre de 2.010 (folio 1 del expediente).

  4. Copia del artículo aparecido en el periódico " La Tribuna " de Toledo, donde se contienen las manifestaciones del encartado (folios 2 y 3 ).

  5. Declaración del recurrente (folio 8).

    Examinada la orden de proceder que dió inicio al expediente sancionador (folio 1 del expediente) se observa que el General Jefe que la suscribe basó exclusivamente su decisión de acordar la incoación de dicho expediente en la prueba documental que acompañaba a la citada orden, es decir, en el referido el artículo de prensa.

    Examinada también la declaración del recurrente (obrante al folio 8 del expediente) se comprueba que, en realidad, tras informársele de sus derechos, éste se acogió a su derecho a no declarar, por lo que la mención por parte del Tribunal de instancia de esta declaración se entiende que se refiere a su decisión de guardar silencio en dicho acto.

    CUARTO : En relación con el referido artículo de prensa, en el Fundamento de Derecho Primero, en el que se examina esta misma alegación de vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal " a quo " concluye que del expediente disciplinario resulta que la autoridad sancionadora contó con suficiente acervo probatorio en orden a la acreditación de los hechos objeto de sanción toda vez que " aparece unido al expediente copia de la información aparecida en el diario "La Tribuna" de Toledo, y concretamente del día 5 de Agosto de 2010, donde el periodista Baldomero , reproduce las manifestaciones que le son vertidas por " Jose Ramón ", a quien identifica no solo personalmente sino también por el cargo que ostenta - coordinador provincial-, dentro de la Asociación Unificada de la Guardia Civil (A.U.G.C.), y a quien atribuye las opiniones que reproduce entrecomilladas y textualmente ".

    Y añade que " No ofrece por tanto duda a la Sala, que tales manifestaciones publicadas en aquel medio de comunicación, no son mas que traslación de las vertidas por el ahora demandante al periodista Baldomero , no habiendo interesado aquel siquiera la rectificación de lo publicado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación, siendo a él, y no a la Institución, como ahora sostiene, a quien compete el ejercicio de tal derecho, pues es a él y no a otro a quien se atribuyen las manifestaciones contenidas en el cuerpo de la publicación periodística ".

    Frente a estos razonamientos el recurrente sostiene escuetamente que " no obra en el procedimiento una sola prueba material" que le relacione " con la autoría de la noticia publicada " (sic), recordando cuales son, de acuerdo con la Jurisprudencia constitucional, los requisitos para otorgar validez a la prueba indiciaria.

    Lo que, en realidad, parece sostener el recurrente es la falta de prueba de que él haya realizado las declaraciones que como suyas se contienen en el citado artículo de prensa, pues es obvio que " la autoría de la noticia publicada " es del periodista Baldomero que firmó dicho artículo y que la misma resulta, además, irrelevante, pues lo decisivo, a los efectos que nos ocupan, es la realidad y el contenido de las declaraciones realizadas por la persona entrevistada.

    La Sala no puede estar más de acuerdo con las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia al valorar la prueba documental -en modo alguno indiciaria- existente para confirmar la sanción impuesta y concluir que las manifestaciones publicadas en el diario "La Tribuna" de Toledo" no son mas que traslación de las declaraciones vertidas por el recurrente al periodista Baldomero , quien en su artículo le identifica por su nombre y cargo en la Asociación Unificada de la Guardia Civil (A.U.G.C.) y entrecomilla cuidadosamente cada una de las diversas opiniones que aquel le expone.

    Si como se viene a sostener, se le hubieran imputado al recurrente unas declaraciones que él no hubiera realizado y que de manera clara le iban a resultar profesionalmente perjudiciales, el recurrente (que, en realidad, no llega en ningún momento a negar que las realizara ) habría ejercido, como apunta el Tribunal de instancia, su derecho de rectificación, lo que no hizo.

    La existencia de esta prueba documental permite deducir, por sí sola y conforme a elementales reglas de experiencia, que el recurrente realizó las declaraciones que el periodista de "La Tribuna" de Toledo le atribuye en su artículo, permitiendo obtener una convicción que no resulta arbitraria ni ilógica o irracional, no concurriendo, por tanto, el vacío probatorio que se denuncia.

    QUINTO : Como hemos señalado, el Tribunal de instancia también apunta que ha tenido en consideración para alcanzar su convicción de certeza de los hechos por los que ha sancionado al recurrente el hecho de que éste se acogiera a su derecho a no declarar.

    El hecho de que el acusado se acoja a este derecho constitucional no puede constituir prueba de cargo de la comisión de la falta. Pero cuando existe, como sucede en el caso actual, una prueba de cargo objetiva y consistente, apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, la ausencia de aclaraciones por parte del recurrente puede reforzar el valor de convicción de dicha prueba.

    La posibilidad de tomar en consideración la ausencia de explicación alguna por parte del recurrente, en el sentido indicado, viene justificada por la necesidad, a efecto respetar en profundidad el principio de presunción de inocencia, de tener en cuenta la versión alternativa que proporciona la defensa con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúan la eficacia probatoria de las pruebas de cargo.

    Debemos recordar que la posibilidad de tomar en consideración el silencio, o las falsas declaraciones de los acusados, es admitida en la Sentencia del TEDH de 8 de Febrero de 1996 (caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que si bien el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, cuando los cargos de la acusación - corroborados por una sólida base probatoria- estén suficientemente acreditados, el Tribunal puede tener en cuenta la actitud silenciosa del acusado, señalando que " El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir, por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable".

    También el Tribunal Constitucional viene proclamando que " Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación " STC 202/2000 de 24 de Julio .

    La Sala II de este Tribunal Supremo, por ejemplo en su reciente STS 550/2013, de 26 de Junio , ha acogido esta doctrina, señalando que "Conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el derecho al silencio y el derecho a no auto incriminarse, aunque no están expresamente mencionados en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia ( SSTEDH de 25 de febrero de 1993, caso Funke ; de 8 de febrero de 1996, caso John Murray ; de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders ). De acuerdo con la doctrina sentada en el caso Murray la constatación de que el derecho a guardar silencio ha sido vulnerado, tanto en sí mismo considerado como en relación con la presunción de inocencia, sólo podría obtenerse mediante el examen de las circunstancias del caso, en función de las cuales puede justificarse excepcionalmente que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación".

    O en la STS 811 /2012, de 30 de octubre , en la que se recuerda que "Como señala el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en las sentencias dictadas en los casos Murray contra el Reino Unido ( STEDH de 8 de febrero de 1996 ) y Telfner contra Austria ( STEDH de 20 de marzo de 2001 ), cuando existen indicios suficientemente relevantes por si mismos de la comisión de un determinado delito, y el acusado no proporciona explicación lógica alguna de su conducta, el Tribunal puede deducir racionalmente que esta explicación alternativa no existe y dictar sentencia condenatoria fundada en dichos indicios ". O, en fin, en la STS 379/2012, de 21 de mayo , en la que también se indica que "Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 , cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa razonable por parte del acusado, explicación "reclamada" por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna".

    Doctrina Murray que se ha venido acogiendo por dicha Sala II, como doctrina casacional, al menos desde la STS 918/1.999, de 9 de Junio , e incluso con anterioridad, en procedimientos de única instancia por aforamiento, en la STS dictada en la causa especial contra la Mesa Nacional de Herri Batasuna, de 29 de Noviembre de 1.997 .

    Procede, por todo ello, la desestimación del primer motivo de recurso.

    SEXTO : Con el segundo motivo de recurso el recurrente invoca el derecho a la libertad de expresión de los miembros de la Guardia Civil y, en especial, de los representantes de las Asociaciones Profesionales y se queja de que la resolución sancionadora no especifique en que aspectos concretos eran contrarias a la disciplina la manifestaciones que se le atribuyen y que aparecen en el citado artículo periodístico.

    Procede analizar en primer lugar si las manifestaciones del recurrente al periódico "La Tribuna" de Toledo resultaban o no contrarias a la disciplina, examinando después si las mismas pudieran quedar amparadas por el derecho constitucional a la libertad de expresión.

    Pues bien, en los Hechos Probados de la Sentencia impugnada -que es el objeto de este recurso de casación- consta expresamente que entre las declaraciones que el recurrente realizó para el periodista del tan citado diario toledano, afirmó que en la Guardia Civil primaban " los intereses económicos sobre los humanos ...", se " gratifica al guardia multón " y " En Toledo ya están estudiando las estadísticas de cada guardia y entiendo que será una de las presiones para meter miedo ".

    Y en el Fundamento de Derecho Segundo de dicha Sentencia se señala que " el examen del mensaje emitido en la publicación resulta ser un exceso inadecuado y ocioso, al atribuir a los mandos de la Unidad, comportamientos y conductas contrarias a la propia esencia del Mando y por ende a la disciplina ".

    Las manifestaciones del recurrente, efectuadas a un medio de comunicación, se encuentran, por tanto, perfectamente concretadas, habiéndose considerado acertadamente y razonado adecuadamente que las mismas resultan contrarias a la disciplina pues suponen una clara descalificación de las decisiones de los Jefes de la Unidad al poner entredicho el correcto ejercicio del Mando, quedando afectada la disciplina, subordinación y respeto (en el mismo sentido, Sentencia de esta Sala de 29 de Octubre de 2.004 ).

    SÉPTIMO : En cuanto a la invocación del derecho a la libertad de expresión de los miembros de la Guardia Civil y, en especial, de los representantes de las Asociaciones Profesionales como posible causa de justificación de la conducta sancionada, en nuestra Sentencia de 3 de Marzo de 2.010 , ya hemos tenido ocasión de señalar que si bien es cierto que el derecho fundamental a la libertad de expresión que proclama el artículo 20 de nuestra Constitución , se constituye en uno de los pilares esenciales de una sociedad democrática cumpliendo una función institucional de garantía para la formación de una opinión pública libre, este derecho constitucional no es absoluto y el propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos al interpretar el artículo 10 del Convenio, y en particular su apartado 2º, establece que la libertad de expresión puede ser sometida a ciertas restricciones que constituyan medidas necesarias en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, por lo que es evidente que tanto en su condición de miembros de un Instituto Armado, en sus funciones militares, como de miembros de los cuerpos de seguridad en todo caso, la Ley puede establecer determinadas limitaciones a la libertad de expresión de los Guardias Civiles, que salvaguarden el contenido esencial de dicho derecho fundamental.

    Esta Sala viene reiteradamente declarando (Sentencia de 28 de Octubre de 2.008 ), de acuerdo con la línea marcada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por nuestro Tribunal Constitucional, que en el ámbito militar el derecho a la libertad de expresión que se recoge en el artículo 20.1º a) de la Constitución no solo se encuentra afectado por las limitaciones generales aplicables a todos los ciudadanos, que se derivan de lo dispuesto en el párrafo 4º de dicho artículo 20, sino también por las limitaciones " específicas propias previstas para la función castrense contenidas en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , en el Código Penal Militar y en la legislación reguladora de su régimen disciplinario, en la medida en que resultan necesarias para preservar los valores y principios esenciales de la organización militar, es decir la disciplina, la subordinación jerárquica, la unidad y la cohesión interna.... Lo venimos diciendo así sobre todo para mantener la disciplina consustancial a las Fuerzas Armadas y a los Institutos armados de naturaleza militar, y asimismo para proteger al deber de neutralidad política de los militares ( SS. 23 de marzo de 2005 y 17 de julio de 2006 ), pero siempre que no reduzcan a los miembros de las Fuerzas Armadas al puro y simple silencio, como dijimos en Sentencia de 19 de abril de 1.993 ".

    La Ley Orgánica Reguladora de los Derecho y Deberes de los miembros de la Guardia Civil, de 22 de Octubre de 2.007, aborda la regulación del ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos y garantizados para todos los ciudadanos, dando cumplimiento conjunto a las previsiones constitucionales que los reconocen y garantizan, a la vez que determinan que para diferentes grupos o sectores de los servidores públicos se pueden establecer limitaciones o condiciones en su ejercicio. Condiciones que vienen justificadas por las responsabilidades que se les asignan y que, en todo caso, están definidas y proporcionadas a la naturaleza y a la trascendencia que el mantenimiento de la seguridad pública exige de los responsables de su garantía, como señala expresamente la Exposición de Motivos de la Ley.

    En este sentido el artículo 7 de la referida Ley establece expresamente que los Guardias Civiles tienen derecho a la libertad de expresión y a comunicar y recibir libremente información en los términos establecidos por la Constitución, con los límites que establece su régimen disciplinario, el secreto profesional, y el respeto a la dignidad de las personas, las Instituciones y los Poderes públicos. En asuntos de servicio o relacionados con la Institución el ejercicio de estos derechos se encontrará sujeto a los límites derivados de la observancia de la disciplina, así como a los deberes de neutralidad política y sindical, y de reserva.

    Es cierto que al recurrente, como representante de la Asociación Unificada de la Guardia Civil y contemplando su actuación con la nueva perspectiva aportada por la citada Ley Orgánica Reguladora de los Derechos y Deberes de los Miembros de la Guardia Civil, que reconoce el derecho de asociación, se le debe conceder un amplio margen de libertad de expresión en las actuaciones dirigidas a la defensa y promoción de los derechos e intereses profesionales, económicos y sociales de sus compañeros.

    Pero, como ya señalamos en nuestra Sentencia de 29 de Octubre de 2.004 , " en ningún caso, podrá ampararse en la condición de cargo o miembros de la Asociación la acción de manifestar de manera pública la degradación del Cuerpo, de sus mandos o de sus miembros, con expresiones u opiniones que de forma infundada emitan a la sociedad mensajes o descripciones que indebida e imprecisamente integren críticas no sustentadas en hechos, quedando afectada la disciplina, subordinación y respeto a la jerarquía. Es obligación del mando el reconocimiento de los derechos fundamentales de sus subordinados conforme a la legalidad vigente y la transgresión de esa obligación será legalmente sancionada cuando se acredite, pero lo que no puede asumirse sin corrección disciplinaria es que en abstracto se emitan o formulen indiscriminadamente acusaciones graves que pueden deteriorar la imagen de la Institución y denigrar el comportamiento de sus miembros sin razones ni motivos precisados ".

    Por ello, resulta acertada la Sentencia de instancia cuando declara que " el ahora demandante traspasó uno de lo límites del derecho a la libertad de expresión, el de la disciplina, pues el examen del mensaje emitido en la publicación resulta ser un exceso inadecuado y ocioso, al atribuir a los mandos de la Unidad, comportamientos y conductas contrarias a la propia esencia del Mando y por ende a la disciplina ".

    Procede, por tanto, la desestimación del motivo y, en consecuencia, la de la totalidad del recurso.

    OCTAVO : Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

    En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de casación 201/71/2.013, interpuesto por el Guardia Civil D. Jose Ramón , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milan Rentero y bajo la dirección de la Letrada Dª María de los Ángeles González Gómez, contra la Sentencia de fecha 22 de Enero de 2.013 , dictada por el Tribunal Militar Central por la que, desestimando el recurso contencioso militar ordinario interpuesto nº 167/11, se confirmó la sanción de PÉRDIDA DE CINCO DÍAS DE HABERES, que le había sido impuesta por el Excmo. Sr. Director General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha de la Guardia Civil, por resolución de 15 de Marzo de 2.011, dictada en méritos al Expediente Disciplinario por falta grave NUM000 , al considerarle autor responsable de una falta grave consistente en " Cualquier manifestación contraria a la disciplina debida en la prestación de servicio " prevista en el apartado 21 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2.007, de 22 de Octubre , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:15/10/2013

Voto particular que formula el magistrado Jose Luis Calvo Cabello en relación con la sentencia dictada el 14 de octubre de 2013, en el recurso de casación núm. 71/2013.

Formulo el presente voto particular porque, en mi opinión, la Sala debió estimar el recurso, casar la sentencia de instancia y anular la resolución sancionadora.

  1. - Comparto los antecedentes de hecho de la sentencia de la Sala.

    También sus fundamentos de derecho primero, segundo y octavo.

    Discrepo del resto de la fundamentación, pues, a mi juicio, la ajustada a derecho es la que expongo en los apartados siguientes.

  2. - Sostiene el recurrente que el Tribunal de instancia vulneró el derecho fundamental de presunción de inocencia porque, sin suficiente base probatoria, consideró probado que él había pronunciado las frases que se le atribuyen.

    La mayoría de la Sala ha decidido desestimar este motivo de casación porque los medios de prueba enunciados en la sentencia recurrida (los medios de prueba que la mayoría de la Sala dice que fueron los invocados por el Tribunal de instancia) son suficientes para tener la certeza sobre la autoría de las concretas frases imputadas.

  3. - Discrepo de la mayoría de la Sala y entiendo, como he dicho arriba, que el motivo debió ser estimado.

    En el cuarto antecedente de hecho de su sentencia, el Tribunal de instancia explicó que su convicción sobre los hechos la extrajo «de la orden de proceder dictada por el General Jefe de la Zona de Castilla-La Mancha, el 24 de septiembre de 2010 (folio 1); de la copia del artículo aparecido en el periódico "La Tribuna" de Toledo, donde se contienen las manifestaciones del encartado (folio 2 y 3), y de la declaración del Guardia Civil D. Jose Ramón (folio 8)».

    Sin embargo, en el fundamento de derecho primero, destinado a analizar los medios de prueba en que basó su convicción, el Tribunal de instancia tan solo se refiere a dos: la copia de la información aparecida el 5 de agosto de 2010 en el diario «La Tribuna» de Toledo, y el no ejercicio por el recurrente del derecho de rectificación. Prescinde, pues, del parte y de la declaración del recurrente, y lo hace acertadamente ya que el parte no constituye elemento probatorio, y el recurrente ejerció el derecho a no declarar. Ni en dicho fundamento primero ni en otro, el Tribunal de instancia utilizó el ejercicio del derecho a no declarar como elemento formador de su convicción. No hay en la sentencia de instancia una sola consideración al respecto.

    En consecuencia, el Tribunal de instancia fundamentó su convicción, como inequívocamente resulta de lo dicho, en estos dos elementos probatorios: la información periodística y el no ejercicio del derecho a la rectificación.

  4. - Antes de exponer mis razones sobre la insuficiencia de la prueba, manifiesto mi discrepancia con la mayoría de la Sala sobre su conclusión respecto a cuáles fueron los elementos probatorios que formaron la convicción del Tribunal de instancia.

    Arriba he expuesto cuáles fueron (la información periodística y el no ejercicio del derecho a la rectificación). Sin embargo, la mayoría de la Sala ha entendido que el Tribunal de instancia valoró el silencio del recurrente, esto es, el ejercicio del derecho a no declarar, porque: «Examinada la declaración del recurrente (obrante al folio 8 del expediente) se comprueba que, en realidad, tras informársele de sus derechos, este se acogió a su derecho a no declarar, por lo que la mención por parte del Tribunal de instancia de esta declaración se entiende que se refiere a su decisión de guardar silencio en dicho acto».

    Rechazo esta interpretación de la mayoría de la Sala (interpretación que le ha permitido utilizar el silencio del recurrente en su contra) porque el Tribunal de instancia -ya lo he expuesto- no analiza en ninguna parte de su sentencia el ejercicio del derecho a no declarar. En mi opinión, a partir de esa postura del Tribunal de instancia, el silencio no puede ser valorado por el Tribunal de casación porque causaría indefensión al recurrente: no habría tenido posibilidad de argumentar en contra de razones no escritas. Y esta indefensión es la que la mayoría de la Sala ha causado cuando, partiendo de una forzada interpretación de la referencia del Tribunal de instancia a la declaración del recurrente, ha valorado el silencio como dato reforzador de la convicción sustentada en la información periodística.

  5. - Sentado lo anterior, expongo las razones de la insuficiencia de los dos elementos probatorios valorados por el Tribunal de instancia (únicos valorados, únicos valorables).

    1. Para que lo publicado en un medio de comunicación (escrito en el caso que nos ocupa) como dicho por una persona se tenga por cierto, esto es, para que se considere probado que esa persona pronunció las concretas frases que se le atribuyen, es necesario que se verifique que esas concretas frases publicadas -esas, no otras similares o próximas o de aparente igual significado- fueran las pronunciadas.

      No se trata de desconfiar de ninguna publicación. Sucede sencillamente que no es infrecuente la no correspondencia entre lo dicho y lo publicado como dicho. Puede obedecer a error en la percepción, en la retención en la memoria, en la exteriorización de lo mencionado. No es infrecuente, ni en los medios de comunicación, ni en otras publicaciones (sentencias, estudios jurídicos, estudios científicos, ...) que las frases entrecomilladas no coincidan con las citadas (ello se puede comprobar con facilidad realizando el correspondiente cotejo).

      Estas irregularidades se evitan cuando las palabras pronunciadas (entrevistas, discursos,...) son grabadas. Es el medio de prueba idóneo para verificar lo que exige ser verificado: que lo publicado es lo declarado. Si no existe grabación, al menos debería declarar el periodista a fin de que muestre las notas tomadas o explique si las retuvo solo en la memoria.

      Y en el caso que nos ocupa, el instructor del expediente debió de ser consciente de ello porque citó al periodista para prestar declaración. Este no compareció, pero sí lo hizo el recurrente con su abogado. El instructor no lo citó otra vez (en mi opinión era necesario) y terminó la instrucción prescindiendo, pues, de una intervención relevante por cuanto estaba encaminada a verificar si lo aparecido como dicho por el recurrente realmente lo dijo.

      Existiendo pues, la posibilidad de error, la publicación no es un medio probatorio suficiente.

    2. Dice la sentencia de instancia que el recurrente no ejercitó el derecho de rectificación. Tampoco esta circunstancia es suficiente para extraer nada menos que la autoría de unas frases. La persona a la que un medio de comunicación le atribuye determinadas actuaciones -en el caso determinadas declaraciones- es libre de ejercer ese derecho. Pese a no haberlas hecho o dicho, pueden existir razones que le aconsejen no ejercerlo. No cabe descartar -sucede muchas veces- que prefiera dejarlo estar a fin de abortar toda previsible prolongación del asunto. Tampoco cabe desconocer que no conceda importancia a lo publicado (al menos no la importancia que la Administración puede atribuir luego).

  6. - Aunque, como he anticipado, no procede que la Sala analice el ejercicio del derecho a no declarar, resulta oportuno señalar que no concurre el requisito que la jurispudencia citada por la mayoría de la Sala exige para extraer consecuencias desfavorables al titular del derecho.

    Antes de exponer la razón de ello, deseo manifestar mi postura respecto a la tesis destinada a obtener consecuencias desfavorables del ejercicio del derecho a no declarar.

    Primero entiendo que se está produciendo una progresiva utilización del ejercicio de ese derecho en contra de su titular, habiendo comenzado un lento proceso de vaciamiento del derecho. El derecho a no declarar puede ser ejercido con absoluta libertad por su titular, sin otra consecuencia respetuosa con el derecho que esta: el Tribunal juzgador no podrá valorar su versión de los hechos puesto que no la expone. Pero en modo alguno podrá extraer del silencio, esto es, de la no versión consecuencia desfavorable alguna. Si no hay versión, el Tribunal obviamente no podrá valorarla. Pero porque no haya versión, el Tribunal no podrá valorar el silencio -la no versión- en contra de quien con absoluta libertad ejerce el derecho a no declarar.

    Por otra parte, si procede extraer del silencio alguna consecuencia desfavorable, debería informarse al titular del derecho en ese sentido. La información completa de sus derechos no consistiría solo en hacerle saber que puede no declarar, sino en comunicarle también que, según sea la entidad de la prueba de cargo, se espera de él alguna explicación, y que si no la ofrece, ese silencio puede ser considerado como elemento reforzador de la prueba existente.

    Dicho esto, estimo que en el caso que nos ocupa no concurre la base probatoria exigida por las sentencias que la mayoría de la Sala cita para que el silencio sea valorable.

    Las sentencias dictadas por la mayoría de la Sala establecen que el silencio puede operar como refuerzo de la base probatoria cuando esta es relevante hasta el punto de ser formadora de la convicción.

    La mayoría de la Sala entiende que esa base existía, y por ello considera valorable como dato reforzador el silencio que lleva consigo el ejercicio del derecho a no declarar. Dice así dicha mayoría: «La existencia de esta prueba documental permite deducir, por sí sola y conforme a elementales reglas de experiencia que el recurrente hizo las declaraciones que el periodista de "La Tribunal" de Toledo le atribuye en su artículo». Y más adelante añade: «El hecho de que el acusado se acoja a este derecho constitucional no puede constituir prueba de cargo de la comisión de la falta. Pero cuando existe, como sucede en el caso actual, una prueba de cargo objetiva y consistente, apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, la ausencia de aclaraciones por parte del recurrente puede reforzar el valor de convicción de dicha prueba».

    Mi desacuerdo es total. Como he dicho arriba, lo atribuido en una publicación a una persona como dicho por ella no puede declararse, si no es corroborado por algún medio probatorio, como efectivamente dicho por ella. Lo contrario, esto es, afirmar (es lo que ha hecho la mayoría de la Sala) que lo atribuido al recurrente como dicho por él está efectivamente dicho por él, abre una fisura importante en el sistema probatorio, que ha de ser necesariamente riguroso. Este rigor, siempre imprescindible, más cuando se trata de la respuesta sancionadora del Estado, no ha sido cuidado por la mayoría de la Sala.

  7. - Con base en lo expuesto entiendo que la Sala debió estimar el recurso de casación, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia casar la sentencia de instancia y anular la resolución sancionadora, sin necesidad de examinar el resto de la motivación del recurso.

    PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Clara Martinez de Careaga y Garcia , estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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