ATS 2086/2013, 31 de Octubre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:10358A |
| Número de Recurso | 10648/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 2086/2013 |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.
Por la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia con fecha 30 de abril 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 42/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, como procedimiento abreviado nº 1300/2013, en la que se condenaba a Lucía , como autora responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de 4 años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 22.674,87 euros y al pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Brualla Gómez de la Torre, actuando en representación de Lucía . La recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante analógica del art. 20.7 del CP , como muy cualificada; y 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 72 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesa la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
Se formaliza por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante analógica del art. 20.7 del CP , como muy cualificada.
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La recurrente aduce que no interesó en la instancia la apreciación de la atenuante del art. 20.4 del CP , de confesión, por no concurrir los requisitos para ello, sino que se ha alegado siempre la concurrencia de una situación análoga a la de confesión, como es el reconocimiento de los hechos desde la primera oportunidad que la detenida tuvo para dar su versión de los mismos. Aunque no hubo colaboración activa, lo cierto es que la condición de la acusada como transportista en estas circunstancias -se trata de personas muy modestas en cuanto a recursos económicos y utilizadas precisamente con abuso de esa posición- no deja en su mano el colaborar de ese modo con la acción de la justicia, pues ignoran cuanto hay detrás de quien les proporciona la mercancía, y, por supuesto, nada saben de la identidad del destinatario.
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La naturaleza, concepto y contenido de la atenuante analógica han sido objeto de estudio y de preocupación por parte del Tribunal Supremo, sin duda por la importancia que para la responsabilidad criminal ha de tener una circunstancia " abierta" y sometida a la convicción íntima de los Jueces.
Mas esa posibilidad no puede alcanzar nunca el supuesto en el que falten los requisitos básicos para estimar una concreta atenuante porque entonces se permitiría la creación de atenuantes incompletas o, lo que es peor, la infracción de la norma. Tampoco puede exigirse una similitud absoluta entre la atenuante analógica y la que sirve de comparación.
La analogía a la que se refiere el artículo 21.6 CP , se ha de establecer atendiendo no a la similitud formal, morfológica o descriptiva, sino a la semejanza de sentido intrínseco . Respecto a la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la jurisprudencia de esta Sala ha pasado de sostener la exigencia de un sentimiento de pesar por haber obrado mal para la aplicación de la atenuante, a valorar conductas posteriores a la comisión del delito reveladoras de una voluntad de realizar actos de cooperación a los fines del ordenamiento jurídico que se opongan a contrarresten la anterior voluntad antijurídica mostrada al cometer la infracción la confesión del recurrente después de su detención sobre su propia participación en el hecho, no permita la estimación de la atenuante 4 del artículo 21, ni -por lo ya expuesto- la analógica del número 6. Pero su complementaria colaboración descubriendo a la Policía lo que ésta ignoraba, es decir, nombres y datos sobre la participación de otras personas en el presunto hecho delictivo, cuando aparecen como especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados, permite la aplicación de la circunstancia atenuante analógica 10ª del artículo 9, en relación con la 9ª del mismo precepto, del Código Penal de 1973 , o la analógica 6ª del artículo 21, en relación con la con la del número 4 del mismo artículo, del Código Penal de 1995 . Si el espontáneo arrepentimiento, con toda su significación moral ha desaparecido definitivamente del Código Penal, y es la utilidad de la colaboración relevante para con la Justicia lo que justifica por razones objetivas de política criminal la atenuante nominada, análoga significación cabe apreciar en la referida conducta que da lugar a la atenuante por analogía ( STS 10-06-09 ).
Es doctrina jurisprudencial que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).
También hemos dicho que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los mismos, lo que era notorio. El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que la confesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º ( STS 25-06-09 ).
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La acusada ha sido condenada en tanto que, conforme al hecho probado, sobre las 8,10 horas del día 2-2-13, fue sorprendida en el aeropuerto Madrid-Barajas, al que acababa de llegar del vuelo de la Compañía aérea Iberia, procedente de la República Dominicana, ocultando en el interior del cuerpo 60 bolas de cocaína, que portaba para su ulterior distribución a terceras personas y que una vez expulsadas y analizadas resultaron tener un peso neto total de 631,8 gramos y una riqueza del 67 por ciento- 423,3 g. de cocaína pura. La cocaína tiene un valor de venta al por mayor de 22.674,87 euros.
Y estos hechos se estiman acreditados en virtud del resultado de las pruebas practicadas en autos, habiendo sido, además, admitidos los hechos por la propia acusada. En el fundamento jurídico tercero, la sentencia razona que no concurre circunstancia atenuante o eximente de la responsabilidad que pueda influir en el fallo. Añadiendo que la defensa alegó la atenuante muy cualificada de confesión del artículo 21.4ª del Código Penal -lo que el motivo considera erróneo-, pero se dice que la Sala no puede acoger tal concurrencia, pues "sin perjuicio de que ante el juez de instrucción reconociera los hechos es decir que transportaba la droga en su cuerpo, en ningún momento la acusada reconoció que llevara droga en su interior, sino cuando fue trasladada en el aeropuerto de Barajas a fin de ser reconocida a través de rayos x, y una vez constatado tal hecho". Lo que no puede entenderse como confesión.
Dice el motivo que no se interesó la atenuante de confesión, sino que se pretendía la estimación de la atenuante analógica a la de confesión, con carácter de muy cualificada. Y se justifica en el recurso esta pretensión aduciendo que la acusada admitió los hechos cuando aún tenía la droga en el interior de su organismo, "cuando aún no estaba practicado el informe pericial", reconociendo que le pagaban por el transporte (3500 euros). Esa actitud, no poniendo obstáculo a la acción de la justicia, confesando haber sido portadora de la cocaína y que la misma iba a destinarse a la distribución, entra dentro del ámbito de la atenuante analógica.
El motivo afirma la utilidad de tal circunstancia al facilitar y agilizar el curso del procedimiento, siendo clara muestra de arrepentimiento. Y la cualificación ha de estimarse atendiendo a la revelación de la sustancia concreta que portaba y su cantidad aproximada, de las cantidades percibidas por el transporte y el reconocimiento de ser consciente de la naturaleza de la mercancía que portaba.
Resulta incuestionable que la acción "ex post" de la acusada, limitándose a admitir que llevaba en su interior las bolas de cocaína, no integra ninguno de los supuestos legales para la aplicación de lo pretendido, pues tal reconocimiento era completamente irrelevante e inocuo, ya que el hallazgo de las bolas de cocaína resultaba -como ya se ha dicho- inevitable e inmediato. Por eso tampoco cabe justificar la aplicación de una atenuante analógica en otras conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia (como las que prevé el art. 376 del CP , por ejemplo). Y en cuanto al argumento de que la acusada al ser una mera transportista (un simple y último "peón" de la organización criminal, en definitiva) y porque, debido a que desconoce la identidad de las personas que componen esa organización delictiva, no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente aportando datos de esas posibles personas responsables de la organización, esta explicación no puede ser aceptada, como se razona en la Sentencia de esta Sala antes citada, de 10-06-09 . En primer lugar, porque se asienta en meras conjeturas y especulaciones sin base probatoria alguna, ya que ni figura en el "factum" el completo desconocimiento por la acusada de todas las personas integradas en la organización, ni mucho menos cabe aseverar que, de haber podido hacerlo, hubiera identificado a los responsables de la misma. La aplicación por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sino la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo.
No concurre el requisito temporal de que la confesión se haya efectuado con anterioridad a conocer la acusada que el procedimiento se dirige contra ella, y la admisión de los hechos, constando que dicha manifestación se produjo tras ser sometida a exploración radiográfica y trasladada al Hospital, en el que declaró, evidencia que resulta inadecuado aplicar con plenitud la circunstancia atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal . Y es claro y palmario que, en tales circunstancias, a la admisión de los hechos realizada no sólo le faltaría el requisito temporal, sino que, además, carecería de la menor relevancia al resultar inevitable la incautación de las bolas de cocaína que llevaba en el interior de su organismo. En el caso de autos es claro, pues, que no existe en absoluto el presupuesto fáctico necesario para aplicar la circunstancia atenuante analógica y, mucho menos, como muy cualificada
De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 72 del CP .
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La denuncia se refiere a que la pena impuesta está dentro de los límites legales y, para el tipo del art. 368 del CP , en el umbral máximo de su mitad inferior; pero excede del mínimo legal establecido y no se ha razonado de forma suficiente su cuantía, se hace una mención genérica a la cantidad de droga aprehendida.
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La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.
El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS 16-06-10 )
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La aplicación del art. 368 del CP , deviene ineludible dados los términos del hecho probado que resultan de cuanto se ha expuesto; la sentencia califica tales hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del CP . El peso de la droga es de 631, 8 gamos de cocaína, con una riqueza del 67 por ciento -423,3 gramos de cocaína pura-. La cocaína tiene un valor de venta al por mayor de 22.674,87 euros. La cocaína es conceptuada como sustancia que causa grave daño a la salud, como explica el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida; habiendo transportado la acusada la sustancia, siendo sorprendida con ella en el aeropuerto, su actuación constituye un acto incluido como conducta típica en el artículo 368 citado, pues supone la posesión y transporte de 423,3 gramos de cocaína base.
En todo caso, la alegación del motivo no es acogible. En el fundamento de derecho cuarto, la sentencia razona que "atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales, no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad, así como su edad, procede fijarla en cuatro años y seis meses de prisión". Acude, en primer lugar, el Tribunal al principio de legalidad, que determina una pena de prisión de tres a seis años, y dentro de tales límites, se debe acudir a la gravedad de los hechos y las circunstancias del culpable, de otra parte, se descarta la existencia de circunstancias atenuantes.
Por ello, el Tribunal sentenciador dice que es de tener en cuenta que el criterio de la gravedad del hecho; en este caso el peligro para los destinatarios finales de la cocaína de autos afectaría a un número no desdeñable de personas, dada la cantidad de sustancia, por lo que se considera proporcionada a la gravedad de los hechos la imposición de la pena de cuatro años y seis meses de prisión, que, como reconoce el motivo, se sitúa en la mitad inferior de la pena.
El Tribunal de instancia refiere pues, como fundamento de su decisión, la importancia de la cantidad objeto de la conducta delictiva. Esta circunstancia completa uno de los presupuestos contemplados por el Código para la labor de individualizacion de la pena, la gravedad del hecho, y ese criterio es razonable.
La pena impuesta por la Sala sentenciadora, en modo alguno aparece desproporcionada ni carente de motivación como pretende el motivo, atendiendo a la citada gravedad del hecho, constatable ante la cantidad de cocaína poseída por la recurrente, siendo que, en todo caso, se ha impuesto la pena en su mitad inferior.
Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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