STS 844/2013, 4 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución844/2013
Fecha04 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Juan y la Acusación Particular Matilde , Evaristo y Jose Francisco Y María Milagros , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, seguida por delitos de asesinato, homicidio, homicidio intentado y tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representado por los Procuradores Sandeogracias López y Escudero Gómez; siendo parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid incoó Procedimiento del Tribunal del Jurado núm.1/2010 por delitos de asesinato, homicidio, homicidio intentado y tenencia ilícita de armas contra Juan , y una vez concluso lo remitió al Tribunal del Jurado de la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 13 de julio de 2012, dictó Sentencia que contiene los siguientes Hechos probados:

"1º.- Sobre las 2.30 horas del día 12 de enero de 2009 Juan con DNI número NUM000 acudió a la discoteca Palace sita en la calle Priora núm. 7 de Madrid provisto de una pistola marca Glock modelo 19, con número de serie NUM001 modificado.

  1. - Tras acceder al interior de la discoteca Palace Juan discutió con el empleado del local Celso a quien, con propósito de causarle la muerte, a continuación le disparó dos veces con la referida pistola Glock en el abdomen y en el cuello.

    Celso murió como consecuencia de un shock hipovolémico que fue causado por la hemorragia que fue causada por las heridas que le causaron los dos proyectiles que Juan le disparó con la referida pistola Glock.

  2. - Tras disparar a Celso , el acusado, Juan se marchó de la discoteca, encontrándose en las escaleras que tenía que subir para salir a la calle a Landelino , cliente de la discoteca, a quien, con intención de matarle o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción, le disparó con la referida pistola Glock.

  3. - Juan continuó siendo perseguido por Roman hasta la calle Maestro Vitoria, lugar donde Juan había dejado previamente estacionado su vehículo Citröen .... HDX , llegando a dicho lugar Juan , con intención de matar o consciente de que podría causarle la muerte y asumiendo tal consecuencia como posible resultado de su acción disparó varias veces a Roman con la referida Pistola Glock.

    Uno de los proyectiles disparados por Juan contra Roman causó a éste dos heridas por proyectil de arma de fuego en el hemitórax posterior derecho, heridas que requirieron para su curación de tratamiento médico y quirúrgico posterior a la primer asistencia facultativa recibida, prolongándose 15 días dicha curación, todos ellos de impedimento del herido para sus ocupaciones habituales, dos de los cuales estuvo hospitalizado, habiéndose quedado como secuelas de los hechos dos cicatrices en la espalda, una de 1 cm. de diámetro en la región subescapular, y otra de 1.5 cm. x 1 cm. en la región periescapular superior externa.

  4. - Poco después de lo anterior agentes del Cuerpo Nacional de Policía detuvieron a Juan en la calle Maestro Victoria y le ocuparon en su poder la referida pistola Glock, modelo 19, con número de serie NUM001 modificado, conteniendo en su interior seis cartuchos aptos para ser disparados con dicha arma.

    Juan carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia de la referida pistola Glock al tiempo de su detención.

    Juan hizo un uso de la referida pistola Glock que supuso la puesta en peligro de la vida e integridad física de las personas.

  5. - Las personas más allegadas a Celso que éste dejó tras su muerte fueron su pareja sentimental, Matilde nacida el día NUM002 de 1981, sus dos hijos, Evaristo y Jose Francisco respectivamente nacidos el NUM003 de 2003 y el NUM004 de 2005, y su madre María Milagros , dependiendo económicamente todos ellos del fallecido.

  6. - Tras su muerte Indalecio nacido el NUM005 de 1984, dejó como familiares más cercanos a sus padres, Norberto , nacido el NUM006 de 1952 y Micaela .

    El Tribunal del Jurado también declaró probados los siguientes HECHOS alegados por las partes y determinantes de la estimación de una causa de modificación de la responsabilidad criminal.

  7. - Celso cuando recibió los dos disparos se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Juan respecto a la ventaja de la que dispuso Juan para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.

  8. - En el momento de recibir el disparo Landelino éste se encontraba en una situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por el proyectil que le disparaba Juan respecto a la ventaja de la que dispuso Juan para herirle con la bala, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que les separaba y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.

  9. - Cuando Roman fue disparado se encontraba en situación de clara desventaja para evitar ser alcanzado por los proyectiles que le disparaba Juan respecto a la ventaja de la que dispuso Juan para herirle con las balas, al haberse aprovechado éste de la corta distancia que le separaba al dispararle y del escaso tiempo de reacción que le quedó al primero.

  10. - a) Celso le manifestó a Juan que "o se iba , o iba directo al hospital", a lo que Juan contestó refiriéndose a su indumentaria que no era la persona más indicado para decirle cómo vestir, comenzando a darse la vuelta para irse, momento en que recibió el primero de varios golpes dentro de la Sala, brutal agresión a Juan que le produjo las siguientes lesiones:

    - Hematoma bipalpebral izquierdo con hipofagma de dicho ojo.

    - Contusión nasal con probable fractura de huesos propios reducida en el hospital.

    - Herida contusa en el hemilabio superior izquierdo suturada.

    - Herida contusa en la zona central del labio inferior suturada.

    - Movilidad dentaria del inciso central inferior izquierdo que precisó su extracción posterior.

    - Herida contusa en parte derecha de la raíz de la nariz.

    - Equimosis en pómulo derecho.

    - Tal agresión ha de considerarse ilegítima.

    - Juan entendió amenazada su vida en virtud de la agresividad con que fue agredido.

    1. Juan no agredió ni provocó a Celso antes de los disparos.

    2. Juan disparó a Celso ante la posibilidad de morir a golpes en la escalera de la discoteca y ante la inminencia de continuar con la agresión que ya había sufrido.

    El planteamiento de la circunstancia de legítima defensa como "incompleta" supone que la acción disparando el arma no era necesaria.

  11. - Juan fue rodeado en su coche, en la Pza. de las Descalzas, por más de uno de los perseguidores y disparó ante la amenaza como mal real de que iba a morir dado el número de atacantes y superioridad de éstos.

    El planteamiento de la circunstancia miedo insuperable como "incompleta" supone que tal miedo era racionalmente superable por el acusado y no le anuló plenamente sus facultades.

  12. - Los hechos se refieren al día 12 de enero de 2009, se están juzgando tres años y medio después. Todas las pruebas se terminaron ese mismo año, pero la causa permaneció secreta hasta enero de 2010. A partir de ese momento no se practicó nada más, ni el fiscal lo impulsó ni las acusaciones tampoco, que son las que tienen la obligación legal de dar impulso a la causa.

    Y ello por cuanto la investigación del supuesto homicidio no fue más allá de los siete meses, en mayo de 2009 la Policía concluyó que no había móvil, es decir, no había motivo anterior, ni relaciones entre Juan y Celso , pero la causa estuvo secreta más de un año, sin posibilidad de defender a Juan , y dada la falta de interés del Fiscal y de las Acusaciones particulares, más interesadas en defender a sus clientes de las nuevas diligencias surgidas a raíz de éstas investigaciones, no tuvo impulso procesal nada más que las protestas de esta defensa que, además fue quien propuso y reclamó en numerosas ocasiones las pruebas periciales que se han visto en el Juicio, por eso Juan está siendo juzgado más de 3 años y medio después de su detención, permaneciendo en situación de prisión."

SEGUNDO

El Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

1º.- CONDENO a DON Juan como autor responsable de un delito de homicidio consumado sobre la persona de Don Celso , concurriendo tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante por eximente incompleta de legítima defensa, la agravante de estado de necesidad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISION DE NUEVE AÑOS, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como a la pena de prohibición de acercarse o comunicarse por cualquier medio con la familia del finado Don Celso , es decir, Doña Matilde , sus hijos Evaristo y Jose Francisco , y a su madre Doña María Milagros , durante el tiempo de 18 años cuyo cumplimiento se iniciará simultáneamente, de confirmarse esta sentencia, con la pena privativa de libertad, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo, incluyendo las causadas a la acusación particular ejercitada por al familia de Don Celso .

2º.- CONDENO a DON Juan como autor responsable de un delito de homicidio intentado, sobre la persona de Don Landelino , concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de ocho años, a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Don Landelino en la cantidad de 8.306,25 euros, así como al pago de las costas causadas por este hecho declictivo.

3º.- CONDENO a DON Juan , como autor responsable de un delito de homicidio intentado sobre la persona de Don Roman , concurriendo tres circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal, la atenuante por eximente incompleta de miedo insuperable, la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de cuatro años, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así al pago de las costas causadas por este hecho delictivo, incluyendo las causadas a la acusación particular ejercitada por Don Roman por este concreto hecho.

4º.- CONDENO a DON Juan , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas a la pena de prisión de 2 años y 3 meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena así como al pago de las costas derivadas de este hecho delictivo incluyendo las causadas a las acusaciones particulares.

5º.- Se decreta el COMISO de la pistola Glock y los seis cartuchos intervenidos, a los que se les dará el destino reglamentario.

6º.- ABSUELVO a DON Juan del delito de asesinato de Celso por el que había sido acusado.

7º.- ABSUELVO a DON Juan del delito de homicidio de Don Indalecio por el que también había sido acusado.

8º.- ABSUELVO a DON Juan del delito de homicidio intentado sobre la persona de Don Roman en la calle Arenal.

9º.- ABSUELVO a DON Juan del delito de intentado de homicidio sobre la persona de Cipriano .

10º.- ABSUELVO a DON Juan del delito de homicidio intentado en la persona de Roman por una segunda vez corriendo por la calle Maestro Victoria en dirección a Cortilandia.

Se declaran de oficio las costas consecuencia de los hechos por los que el acusado ha sido absuelto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil

.

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes se formuló por la representación del acusado Juan recurso de apelación contra la mencionada Sentencia del Tribunal del Jurado ante la Sala Civil y Penal del Tribunal de Justicia de Madrid, que resolvió en Sentencia núm. 6/2013, de 11 de febrero de 2013, cuyo Fallo es el siguiente:

"DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Dª Matilde , D. Evaristo , Dª Jose Francisco y Dª María Milagros , y ESTIMAMOS EN PARTE el recurso formulado en nombre y representación de D. Juan , REVOCANDO PARCIALMENTE la sentencia dictada el 13 de JULIO DE 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado Don Ramiro Ventura Faci, en cuanto a los pronunciamientos del fallo 2º y que deben quedar redactados en los términos siguientes:

  1. ABSOLVEMOS a D. Juan del delito de homicidio intentado del que es acusado, CONDENÁNDOLE como autor de un DELITO DE LESIONES AGRAVADAS sobre la persona de D. Landelino -concurriendo la agravante de abuso de superioridad y la atenuante de dilaciones indebidas-, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO AÑOS, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a don Landelino en la cantidad de 8.306,25 euros, así como al pago de las costas causadas por este hecho delictivo.

  2. CONDENAMOS a don Juan , como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, con la concurrencia de las circunstancias modificativas atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas derivadas de este hecho delictivo incluyendo las causadas a las acusaciones particulares.

CONFIRMAMOS el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada; sin especial imposición de las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que puede ser interpuesto, dentro del plazo de cinco días, mediante escrito autorizado por un Abogado y suscrito por un Procurador".

CUARTO

Con fecha treinta de enero de 2013, formuló voto particular el Magistrado D. Emilio Fernández Castro a la Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid frente a sentencia nº 19/2012 dictada por la Sección Décimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid (Tribunal del Jurado), en el sentido de revocar los pronunciamientos primero, tercero y cuarto de la sentencia del Tribunal del Jurado.

QUINTO

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales del acusado D. Juan y de la Acusación particular Dª Matilde , D. Evaristo , Dª Jose Francisco , Dª María Milagros y D. Roman , que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose los recursos.

Motivos aducidos en nombre de Juan .

Motivo primero.- Amparado en el art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 22.2 del C. penal , abuso d superioridad. Motivo segundo.- Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim ., por infracción de precepto legal e inaplicación del art. 20.4 del C. penal en el homicidio de Celso . Motivo tercero .- Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) apartado b) de la LECrim ., por infracción de precepto legal, por inaplicación del art. 20.6 del C. penal , eximente de miedo insuperable, en las supuestas lesiones de Roman . Motivo cuarto .- Amparado en el art. 849.1 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.2 del C. penal , en relación con el art. 24 de la CE . Motivo quinto.- Al amparo de lo establecido en el art. 846 bis c) por infracción de precepto constitucional en relación con el art. 5.4 de la LOPJ por considerar infringido el art. 24 de la CE , atendida la prueba practicada carece de toda base fáctica la condena impuesta por el delito de lesiones de Landelino . Motivo sexto .- Al amparo del art. 846 bis apartado b) por infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por haberse aplicado de forma indebida el art. 138 del C penal referente a las lesiones de Roman .

Motivos aducidos en nombre de la Acusación particular Dª Matilde , D. Evaristo , Dª Jose Francisco , Dª, Dª María Milagros y D. Roman .

Motivo primero.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infringir la Sentencia un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 21.1 en relación con el art. 20.4 del C. penal por su aplicación al caso que nos ocupa como eximente incompleta. Motivo segundo .- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por incurrir la Sentencia en infracción de precepto penal de carácter sustantivo como es la inaplicación del art. 139.1 a los presentes hechos, calificándolos como homicidio y no como asesinato. Motivo tercero .- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., por infringir un precepto penal de carácter sustantivo como es el art. 21.7 del C. penal consecuencia de su aplicación al caso que nos ocupa.

SEXTO

El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes interesando la inadmisión a trámite de los recursos que subsidiariamente lo impugnó, por las razones expuestas en su informe de fecha 18 de abril de 2013; la Sala admitió los recursos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 24 de septiembre de 2013, sin vista.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Nos enfrentamos a dos recursos contrapuestos -uno sostenido por la acusación particular; el otro por el acusado y condenado- frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid resolviendo la apelación interpuesta también por ambas partes contra la sentencia recaída en el ámbito del Tribunal del Jurado. Comenzaremos por el examen del recurso de la acusación particular constituida por la madre, e hijos del finado Celso , y madre de aquéllos, aunque intercalaremos algunos de los motivos del condenado Juan en la medida en que la temática compartida aconseje ese método expositivo.

El primero de los motivos denuncia la aplicación del art. 20.4 en relación con el art. 21.1 del CP (eximente incompleta de legítima defensa). El camino elegido para encauzar la protesta es el contemplado en el art. 849.1º LECrim que, como se desprende de su tenor literal en afirmación tópica refrendada además por la causa de inadmisión prevista en el art. 884.4º, obliga a respetar los hechos probados. " Dados los hechos que se declaren probados " reza el inicio de la norma. Desde ese presupuesto -la narración fáctica- ha de identificarse la infracción de una ley penal sustantiva, un error de subsunción.

Conviene recordar, así pues, la premisa de la que debe partir el análisis jurídico, dejando de nuevo constancia de lo que el jurado ha tenido por probado en relación al particular ahora debatido.

  1. "Hecho segundo .- Tras acceder al interior de la discoteca Palace, Juan discutió con el empleado del local Celso a quien, con propósito de causarle la muerte, a continuación le disparó dos veces con la referida pistola Glock en el abdomen y en el cuello.

    Celso murió como consecuencia de un shock hipovolémico que fue causado por la hemorragia que fue causada por las heridas que le causaron los dos proyectiles que Juan le disparó con la referida pistola Glock",

  2. "Hecho vigésimo tercero.- a) Celso le manifestó a Juan que "o se iba , o iba directo al hospital", a lo que Juan contestó refiriéndose a su indumentaria que no era la persona más indicado para decirle cómo vestir, comenzando a darse la vuelta para irse, momento en que recibió el primero de varios golpes dentro de la Sala, brutal agresión a Juan que le produjo las siguientes lesiones:

    - Hematoma bipalpebral izquierdo con hipofagma de dicho ojo.

    - Contusión nasal con probable fractura de huesos propios reducida en el hospital.

    - Herida contusa en el hemilabio superior izquierdo suturada.

    - Herida contusa en la zona central del labio inferior suturada.

    - Movilidad dentaria del inciso central inferior izquierdo que precisó su extracción posterior.

    - Herida contusa en parte derecha de la raíz de la nariz.

    - Equimosis en pómulo derecho.

    - Tal agresión ha de considerarse ilegítima.

    - Juan entendió amenazada su vida en virtud de la agresividad con que fue agredido.

    1. Juan no agredió ni provocó a Celso antes de los disparos.

    2. Juan disparó a Celso ante la posibilidad de morir a golpes en la escalera de la discoteca y ante la inminencia de continuar con la agresión que ya había sufrido.

    El planteamiento de la circunstancia de legítima defensa como "incompleta" supone que la acción disparando el arma no era necesaria.

    Ese es el intocable telón de fondo sobre el que hay que construir la argumentación estrictamente jurídica.

    La nada fácil disciplina a la que debe atenerse la formación del objeto del veredicto arroja en ocasiones resultados en el relato fáctico poco expresivos, consecuencia de la necesidad de fragmentar las proposiciones, hasta llegar a atomizarlas, para su votación separada. En este caso se ha obtenido -lo que a lo mejor no es facil de evitar- no tanto un relato secuencial -una "película", valga la analogía- como era deseable para una mejor valoración de los hechos, sino unos "fotogramas", unas instantáneas que no aparecen fluidamente conectadas entre sí. De un lado, tenemos los disparos efectuados sobre el fallecido; de otro, en lugar aparte, la secuencia previa que funda la apreciación de la eximente incompleta.

    En otro orden de cosas, la descripción fáctica está demasiado "contaminada" o "teñida" de valoraciones jurídicas. Era deseable, y hasta exigible en algunos aspectos, una mayor "neutralidad" jurídica en las proposiciones. La mención de un concepto jurídico como es la "legítima defensa incompleta" o la expresión de la "necesidad" referida a la reacción defensiva podían haber tenido reflejo en proposiciones menos preñadas de apreciaciones jurídicas. Somos conscientes de que la adecuada redacción del objeto del veredicto es tarea no sencilla, aunque clave para el adecuado funcionamiento de la deliberación del jurado. Pero eso debe justamente espolear al Magistrado Presidente para invertir cuanto esfuerzo sea necesario en una cuidadosa elección y delimitación de las proposiciones sobre las que ha de debatir el jurado para que sean secuencias claras, puramente fácticas y sin mezcolanzas de hechos diferenciables o de valoraciones jurídicas con datos fácticos.

    Sea como sea esas, tal y como han sido reflejadas, son las proposiciones que han merecido el respaldo del colegio de jurados. Podrán depurarse expulsándose los contenidos puramente jurídicos; y podrán relativizarse las aseveraciones que contengan implícitamente una valoración jurídica que en todo caso ha de considerarse revisable por un tribunal profesional. Que el jurado haya dado por probada la concurrencia de una "eximente incompleta" o que la reacción no se atenía a cánones de "necesidad" no impide que en vía de recurso, partiendo estrictamente de los datos fácticos aprobados por el jurado (que no de sus valoraciones o juicios de valor en sentido estricto, como lo es la necesidad o adecuación de una reacción para la defensa), pueda considerarse que no concurre la base factual exigible para la eximente incompleta, en un sentido; o, en el inverso, que la reacción era estrictamente necesaria, por más que el jurado haya afirmado lo contrario (que concurre la eximente incompleta y que el modo de repeler la agresión no era necesario o proporcionado), en valoración que desborda sus estrictas funciones.

SEGUNDO

Desde este marco ha de analizarse el discurso de la acusación particular que viene a hacer propia la argumentación del voto particular que acompañaba a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Dice el voto particular sobre esta cuestión:

" A juicio de los componentes de este órgano colegiado, existen en tal narración histórica cuatro diversos asertos de evidente interés para la actual resolución. Destacan los cuatro de modo sucesivo que Juan acudió a las 2'30 horas del día 12 de enero de 2.009 a la discoteca Palace de Madrid, que lo hizo voluntariamente, que lo hizo armado con una pistola y que la posesión de este arma era ilícita pues carecía de licencia de armas y de guía de pertenencia de la pistola. Parece fácil inferir que, por alguna razón que no consta, iba en busca de pelea o, cuando menos, se temía que allí fuera a intervenir en una pugna. Debía suponer, además, que la pugna sería de singular violencia y de resultados temibles, vista la efectividad del arma de que con evidente ilicitud iba provisto. Cabe por ello concluir que no rehusó la posible participación en dicho enfrentamiento, cuya posibilidad, por lo tanto, aceptó voluntaria y conscientemente. Los datos fácticos indicados podrían incluso inducirnos a pensar que buscaba la pelea, pero con lo anterior nos basta.

Esta conciencia de una previsible contienda y este designio de acudir, pese a todo, al lugar, dificultan, en opinión de esta sala, toda posibilidad de aplicar al supuesto la circunstancia eximente de legítima defensa y, si añadimos la posesión ilícita del arma, parecen eliminar todo resquicio para su aplicación, tanto en su versión completa, como con eficacia sólo parcial. Bien es cierto que esta situación y el propósito originario del agresor pudo haber variado en el curso de los sucesos por la incidencia de algún hecho nuevo que bien pudiera haber modificado su talante originario. Luego volveremos sobre es cuestión. Por ahora basta con apuntarla.

Un paso más en la misma trayectoria nos conduce a la apreciación de que más que de una acometida injusta por parte de Celso , lo que, realmente, se desarrolló en la ocasión de autos fue una pelea buscada por ambos y por ambos mutuamente aceptada. La circunstancia de que uno y otro contendiente dispusieran de medios de ataque bien diversos, no afecta en absoluto a la calificación del evento, aunque determinara que sus secuelas fueran muy diferentes para uno y otro rival. Dicha divergencia de resultados no parecen sino episodios o incidencias de una contienda aceptada. En principio parece, pues, obligado eliminar el concurso, en cualquiera de sus variantes, de la circunstancia de legítima defensa.

Continúa refiriéndonos el relato de los hechos probados, -incisos segundo y vigésimo tercero-, que, tras acceder al local, Juan entró en discusión con Celso y que, cuando ya iba a marcharse, le dirigió una última pulla relativa a su indumentaria, lo que provocó que Celso le agrediera con gran violencia, -como "agresión brutal" se describe en la sentencia-, causándole diversas e importantes lesiones que determinaron que Juan estimara que su vida estaba amenazada y que reaccionase disparando por dos veces a su agresor.

Pudiere ahora pensarse que esta ulterior incidencia nos sitúa ante un nuevo episodio en el que, tras dar Juan por terminado su enfrentamiento con Celso , decidió marcharse del local, momento en el que fue acometido por éste. De ser así las cosas, nuevos hechos de los precedentes, produciéndose, pues, una ruptura con la secuencia anterior, de tal modo que la reacción pudiera ya verse amparada por la legítima defensa, -cuando menos incompleta-, que antes se rechazó. No hay, sin embargo, tal. En realidad nos enfrentamos ante una nueva manifestación de la misma contienda que los dos rivales protagonizaron desde su encuentro inicial esa noche. Se comenzó, cual suele ser habitual, con mero intercambio de palabras ofensivas o amenazantes y después se pasó a los hechos. Su desafío no sólo no había terminado, sino que continuó, e incluso, se encrespó. Buena prueba de ello es que Juan , lejos de abandonar de modo definitivo y pacífico la pugna que ambos mantenían, amagó con retirarse pero no dejó de zaherir a su contrario, lo que sin duda provocó de inmediato una violentísima reacción por su parte. A la previa aceptación del enfrentamiento se unió después esta provocación final.

Por cierto, no sería prudente dejar pasar sin comentario algunas peculiaridades que, en relación con los acontecimientos que acaban de referirse, contiene el apartado vigésimo tercero del relato histórico declarado probado. La primera de ellas es la que narra su inciso a). Se nos participa allí que las últimas frases que los contendientes intercambiaron antes de pasar a los hechos fueron, por parte de Celso , la conminación a Juan de que "o se iba, o iba directo al hospital". Esta expresión amenazante, que presagiaba que la pugna marchaba a toda prisa hacia su desenlace, mereció, según añade el relato, una respuesta de Evaristo que parece de todo punto fuera de lugar, ya que, si hemos de creer lo que se nos cuenta, éste se limitó a expresar a Celso "que no era la persona más indicada para decirle como vestir". La incongruencia de esta respuesta, vistos los términos a que había llegado el diálogo entre ambos, es ciertamente sorprendente y no parece que tuviera fuerza suficiente para convertirse en el detonante que dio lugar a la violentísima reacción del luego fallecido. La segunda anomalía aparente que se advierte en este hecho vigésimo tercero es la mención que contiene su apartado b) cuando nos informa de que " Juan no agredió ni provocó a Celso antes de los disparos Podríamos admitir sin reparos la indicada ausencia de amenazas por parte de Juan si no fuera porque su última respuesta la previa amenaza por parte de Celso resulta racionalmente muy poco convincente.

Como colofón de tan tenso estado de cosas, se produjo la reacción vindicativa de Juan quien, tras haber sufrido tan severa paliza, asió la pistola que portaba y disparó dos veces a Evaristo , al que alcanzó en el abdomen y en el cuello.

El discurso es suscribible desde la valoración fáctica de la que arranca que, sin embargo, difiere de la realizada por el Jurado: introduce hechos, actividades, incidencias, intenciones... que el Jurado no consideró probadas. Se han intentado destacar las divergencias y aportaciones fácticas modificando la tipología de la escritura en la transcripción. El Jurado, que ostenta toda la competencia en materia de hechos probados, no ha estimado como tales ni que el acusado buscase la pugna, ni que portase el arma con la premeditada disposición de usarla en una pelea; ni que consintiese el encontronazo y discusión, ni que provocase a su agresor, ni que fuese el afán de venganza lo que impulsó a disparar...

El argumento discursivo de la acusación particular, al igual que el del voto discrepante, desborda los hechos que se dan como probados e interpreta la prueba en una forma diferente a la plasmada por el Tribunal del Jurado. No hay base en el veredicto para los aditamentos que se hacen intentando debilitar algunos de los requisitos de la eximente incompleta. Se habla en el factum de una agresión brutal mediante golpes que lleva a Juan a considerar en peligro su vida. De los hechos probados no se deriva una solución de continuidad ante los dos disparos efectuados frente al agresor. Lo que se argumenta al margen de esos hechos (descritos quizás con escasa riqueza o viveza, pero a ellos hay que estar) no puede ser tomado en consideración. Sobre el relato del Jurado se construye con naturalidad la eximente incompleta aplicada. Se habla de una agresión que se califica de brutal y que arrastró unas lesiones concretas producidas por repetidos golpes; se dice que el incidente comenzó por la actitud del fallecido reprochando su indumentaria y amenazando al condenado; se asevera finalmente que existía una posibilidad, o al menos así fue percibido por el condenado, de morir a golpes. Es en esas coordenadas, según las describe el jurado, en las que se producen los disparos. Si expulsamos de las consideraciones del voto particular y del razonamiento de los recurrentes todas las valoraciones que reinterpretan el suceso adornándolo con otros elementos fácticos que el jurado no ha proclamado probados, tendremos que la eximente incompleta está perfectamente perfilada. No se puede argumentar que pudo haber escapado o que el porte de la pistola significaba una actitud ya beligerante inicial sin traicionar la narración.

Siendo actual o inminente la agresión, revistiendo gravedad, y no habiendo sido provocada por el autor, sin embargo la reacción fue desproporcionada. Cabían otras formas de defensa (disparos intimidatorios o a zonas no vitales; o exhibición disuasoria de la pistola).

El motivo ha de desestimarse.

TERCERO

La argumentación desarrollada sirve igualmente para examinar el reverso de la petición de la acusación: motivo segundo del recurso de Juan en el que reivindica por el mismo cauce ( error iuris) mutar en completa la eximente.

No es factible: había otros medios exigibles de reacción. Portando un arma había de sentirse con capacidad de detener la agresión bien mediante su mera exhibición intimidatoria, bien efectuando algún disparo pero dirigido a zonas del local no ocupadas o, incluso si se quiere, a regiones corporales no vitales. Responder directamente con una acción mortífera es desproporcionado, representa un claro exceso. No es acción que pueda quedar justificada por la legítima defensa.

Procede desestimar el segundo de los motivos del recurso de Juan .

CUARTO

Sin embargo sí que procede acoger el primero de los motivos del recurso del condenado en el que por igual canal casacional (art. 849.1º), se queja de la apreciación de la agravante de abuso de superioridad.

Objetivamente el acusado actua en una situación de superioridad: está armado con una pistola. Su oponente no solo no está armado, sino que además ignora que Juan porta un arma de fuego lo que supone introducir un factor sorpresa que incrementa el desequilibrio: persona provista de un arma de fuego frente a otra que solo cuenta con sus medios físicos y que además desconoce ese dato, lo que le hace no estar alerta ante la eventualidad de su uso. Existe, pues, asimetría de fuerzas: objetivamente, una situación de superioridad . Pero no basta con la constatación objetiva de la diferencia de fuerzas para rellenar la agravación aplicada. Las circunstancias del art. 22.2ª CP reclaman también un ingrediente subjetivo que está implícito en el verbo "aprovechar " que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...); y en el sustantivo " abuso" que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse , prevalerse. No será apreciable la agravación cuando no se identifique una voluntad de aprovecharse, de abusar , lo que presupone un contexto poco compatible con los casos en que el sujeto activo actúa en legítima defensa. El ánimo de defensa, componente esencial de la eximente tanto en su versión completa como incompleta, como elemento subjetivo de justificación (recogido en la expresión en del art. 20.4ª CP interpretada en clave finalística y sin que este obiter dicta quiera ni desbordar ese mero carácter, ni mediar en un clásico debate común a las causas de justificación), de entrada parece difícilmente hermanable con ese componente subjetivo de abuso o prevalimiento. Quien actúa impulsado y espoleado por la necesidad de defenderse frente a una agresión actual o inminente, difícilmente querrá abusar, al mismo tiempo, lo que supone negar la vertiente subjetiva de la agravante, eclipsada por el propósito de defensa. No son seguramente radicalmente incompatibles ambos elementos subjetivos el propio de la legítima defensa y el del abuso de superioridad. (vid STS 973/2007, de 19 de noviembre ); pero sí de muy difícil aparición conjunta en la práctica. Hay una presunción de que el primero diluye o difumina al segundo.

Si a esta consideración unimos otra derivada de la modalidad de legítima defensa incompleta que ha sido apreciada y la proyectamos al supuesto analizado, podremos concluir con rotundidad que aunque en abstracto pueda existir algún supuesto de apreciación conjunta de legítima defensa incompleta y abuso de superioridad, in casu no es dable ese maridaje. Aquí la legítima defensa es incompleta precisamente porque se aprecia un exceso en la defensa, es una reacción desproporcionada . Si "abusar" consiste en usar en exceso o indebidamente de alguna cosa (DRALE), tendremos que aquí ese eventual "abuso" es justamente lo que excluye la exención completa. Aunque llegásemos a estimar que estamos ante uno de esos supuestos singulares en que ánimo de defensa y prevalimiento de superioridad confluyen, estaríamos valorando doblemente el exceso o abuso . Por un lado, para negar la versión completa de la legítima defensa; por otro, para agravar la conducta. El abuso del desequilibrio es en este caso inherente a una legítima defensa incompleta por exceso en la defensa.

Algo semejante ocurre en lo referido a la agravación de abuso de superioridad en un contexto de miedo insuperable como el descrito por el jurado en relación a la agresión a Roman . La proposición 24ª sitúa al acusado rodeado por sus perseguidores cuyo número los hace estar en franca "superioridad". No parece dable sostener la presencia del comentado elemento subjetivo de la agravación de abuso de superioridad en ese tercer episodio, tal y como es descrito: el vocablo "superioridad" es mencionado presisamente referido a los perseguidores del acusado.

Por tanto habrá de dictarse segunda sentencia expulsando esa agravante y redimensionando las penas impuestas de acuerdo con esa premisa.

QUINTO

El segundo de los motivos de la acusación particular queda arrastrado por la argumentación desplegada al analizar en el fundamento anterior el primero del acusado. Si negamos el abuso de superioridad, las mismas razones, acentuadas y engrandecidas, conducirán a rechazar la alevosía que es lo que reclama la acusación de la mano del art. 849.1º LECrim .

No solo está ausente la vertiente subjetiva de la alevosía, sino que en este caso tampoco a tenor de los hechos probados puede hablarse en un sentido puramente "objetivo" de anulación de las posibilidades defensivas. La víctima es el inicial agresor que, por tanto, está en actitud de ataque. No puede decirse ni que estén anuladas sus posibilidades de defensa ni que estuviese totalmente desprevenido. Sin duda se vio sorprendido por el arma; pero debía contar con una posible reacción defensiva de la persona a la que estaba golpeando -"cruelmente", según interpretó el jurado-.

Solo si en los hechos probados se hubiese establecido una solución de continuidad, una ruptura del episodio, una cesura en la secuencia, podríamos elucubrar con la alevosía. No es eso lo que se desprende del factum , más allá de esa insatisfactoria forma de enlazar unos hechos con otros, no fácilmente evitable en un veredicto. No hay un cese de la agresión y una reacción posterior vindicativa de la víctima (en ese caso no habría legítima defensa y podríamos debatir sobre la alevosía), sino una reacción del inicial agredido cuando el ataque no ha cesado.

El motivo segundo de la acusación particular ha de ser desestimado.

SEXTO

Para finalizar con el recurso de la acusación particular resta examinar el tercero y último de sus motivos en el que protesta por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6º CP ).

Lo hace otra vez utilizando como plataforma el art. 849.1º LECrim . En una primera aproximación eso nos lleva de nuevo a tomar como referente los hechos que el jurado ha dado como probados. Sin perjuicio de que luego modularemos en gran medida esta aseveración en relación a circunstancias como la que va a analizarse, dejemos plasmados los hechos que el jurado ha considerando acreditados y sobre los que se construye la atenuante:

"26º.- Los hechos se refieren al día 12 de enero de 2009, se están juzgando tres años y medio después. Todas las pruebas se terminaron ese mismo año, pero la causa permaneció secreta hasta enero de 2010. A partir de ese momento no se practicó nada más, ni el fiscal lo impulsó ni las acusaciones tampoco, que son las que tienen la obligación legal de dar impulso a la causa.

Y ello por cuanto la investigación del supuesto homicidio no fue más allá de los siete meses, en mayo de 2009 la Policía concluyó que no había móvil, es decir, no había motivo anterior, ni relaciones entre Juan y Celso , pero la causa estuvo secreta más de un año, sin posibilidad de defender a Juan , y dada la falta de interés del Fiscal y de las Acusaciones particulares, más interesadas en defender a sus clientes de las nuevas diligencias surgidas a raíz de éstas investigaciones, no tuvo impulso procesal nada más que las protestas de esta defensa que, además fue quien propuso y reclamó en numerosas ocasiones las pruebas periciales que se han visto en el Juicio, por eso Juan está siendo juzgado más de 3 años y medio después de su detención, permaneciendo en situación de prisión."

La proposición planteada al jurado no es afortunada. Entremezcla aseveraciones diversas (algunas pueden ser declaradas probadas y otras no). Incluye otras innecesarias desde el punto de vista jurídico penal (si el acusado ha permanecido en situación de prisión provisional o no; el tiempo de duración del secreto...) por cuanto resultan rigurosamente indiferentes a la hora de determinar si concurre o no la atenuante de dilaciones indebidas; además de juicios de valor (no en el sentido en que se utilizaba esta expresión en la jurisprudencia tradicional sino en el más riguroso y exacto de sus significados), como el interés de las acusaciones, o las posibilidades de defensa del acusado en la fase de instrucción...; junto con apreciaciones jurídicas que no pueden descansar en el criterio del jurado (si era necesario o no decretar o mantener el secreto, quién tiene la obligación de impulsar la fase de instrucción de una causa penal...).

Además en la atenuante de dilaciones indebidas concurren características que imponen peculiaridades que no pueden pasar desapercibidas para ensamblar correctamente las funciones del jurado con las del Magistrado-Presidente.

  1. De una parte, la descripción legal de la atenuante contiene elementos valorativos que solo el juez profesional está en condiciones de ponderar. No se puede convertir el art. 21.6º CP en una atenuante "voluntarista" que sirva de herramienta para atemperar la pena cuando intuitivamente se estime procedente y se necesite de un instrumento legal para amortiguar la dureza de las penas. Por más que la atenuante esté vaporosamente definida y se sustente en conceptos impregnados de unas dosis valorativas difícilmente reducibles a parámetros claros y de contornos precisos, la definición de éstos corresponde al juez profesional y no al lego. El jurado podrá precisar cuáles son los retrasos o el tiempo que ha durado la causa; podrá constatar los periodos de paralización observados; podrá, incluso, precisar las causas objetivas de esas paralizaciones si han quedado probadas...; pero decidir si las dilaciones son indebidas y si son extraordinarias es algo que solo puede verificar un juez profesional, salvo que haya que introducir en cada procedimiento del jurado en que se alegue esa atenuante un acelerado "cursillo" a través de anómalas pruebas "periciales" sobre lo que los prácticos del derecho y los tribunales (a su cabeza, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos) consideran tiempos "ordinarios" o "habituales" o "tolerables" en el enjuiciamiento de una infracción atendidas sus peculiaridades; y lo que supone desbordar esos periodos; o sobre los tiempos no indebidos ( debidos, rectius ), por ser necesarios, inexcusables, propios de la misma secuencia procesal y los que rebasan de forma desmedida lo legal. Es importante tener esto en cuenta para una correcta y funcional distribución de roles y para que la atenuante no degenere en algo puramente subjetivo, no estandarizable y predominantemente intuitivo.

  2. Por otra parte, no puede pasar inadvertido que a diferencia de otras atenuantes, y aunque no es la única en que se da esta característica (confesión, reparación) estamos ante una circunstancia posterior al hecho. Es además una atenuante que se construye casi exclusivamente, si no totalmente, sobre datos intraprocesales: son datos incontrovertidos; se pueden constatar directamente sin necesidad de valoración subjetiva adicional con la consulta de los autos. No hay propiamente prueba que valorar, sino documentos - actuacionesprocesales - que examinar para entresacar sus elementos auténticos -fecha, naturaleza de la actuación-. Por eso en casación se han abierto paso márgenes de flexibilidad sobre la necesidad de respetar el factum o sobre la posibilidad de apreciar directamente esos elementos fácticos por el Tribunal Supremo que serían heréticos o iconoclastas si pensásemos en otros temas. Esas consideraciones son proyetables mutatis mutandi a la forma de operar Jueces Legos y Jueces profesionales en el enjuiciamiento mediante jurado.

  3. Por fin y en relación al procedimiento del Tribunal del Jurado, lo que ha motivado un perspicaz comentario del Magistrado- Presidente, aparece otra incidencia muy prosaica, si se quiere poco dogmática, pero de indudable relieve práctico. Por razones bien conocidas y coherentes con el sistema que quiso implantar el legislador de 1995 se quiere blindar al jurado frente a las actuaciones realizadas durante la fase de investigación: solo se une al expediente que se remite al Tribunal lo que constituye prueba anticipada o prueba documental y las actuaciones procesales relevantes a efectos de enjuiciamiento. Son las partes las obligadas a introducir con los limitados efectos que el legislador quiere conferirles testimonios de las declaraciones prestadas en la fase de investigación cuando se produce una contradicción con las vertidas en el plenario. Pero cuando se esgrime la atenuante de dilaciones indebidas esas diligencias de investigación de cuyo influjo se quiere impermeabilizar al jurado, se erigen también en "documentos probatorios" en su sentido intrínseco: prueban que se han realizado ciertas actuaciones procesales en ciertas fechas. Con la correcta y legítima finalidad de preservar el espacio del plenario de la influencia que se reputa perniciosa de lo practicado en la fase de investigación, se provoca este efecto colateral indeseado e indeseable: las partes no cuentan con el elemental referente de la secuencia procesal de la investigación, imprescindible para debatir sobre esta atenuación. Además, al discutir sobre dilaciones indebidas se trata más de acreditar paralizaciones o periodos muertos que de acreditar actuaciones: no bastará con aportar algunos testimonios; se hace indispensable aportar todo el material pues solo así se pueden descubrir las paralizaciones . A estos efectos interesan más los vacíos que los contenidos; y los vacíos solo se descubren referencialmente, es decir, si se analiza el continente en su integridad. Idealmente la solución es sencilla: que en esos casos el jurado disponga de todo el material, si bien previamente advertido de que solo puede valorarlo a efectos de señalar la secuencia procesal y desatendiendo los contenidos de las diligencias. Saltan a la vista los también perversos efectos colaterales de esa solución. No sería controlable la tentación del jurado de bucear en un material instructorio complejo que se ha puesto a su disposición en detrimento de la prueba practicada en el acto del juicio; riesgo que se asumiría además con la única finalidad de que efectue una tarea que cualquiera puede realizar: fijar fechas y causas de paralización. Para alcanzar el sencillo fin buscado hay métodos más simples. El tema exigiría la atención del legislador no siendo implementables tales mecanismos por vía exegética (v. gr., excluir del objeto del veredicto los hechos no controvertidos lo que sucederá habitualmente con lo que son los periodos de tramitació n de la causa, quedando su valoración jurídica confiada al Magistrado Presidente, o habilitar alguna fórmula para la consulta de la causa solo por éste).

Pues bien, ante este campo plagado de minas, y con el material con que contamos, a esta Sala no le queda más que ratificar la atenuante apreciada: carecemos de elementos para discutir plenamente sobre la atenuante y sus requisitos en el marco casacional. La acusación introduce elementos de hecho extraídos de las actuaciones para justificar el tiempo invertido. Pero no contamos con ese material que no podemos consultar. Aunque despojemos al hecho que el jurado ha dado como probado de sus componentes puramente valorativos, nos queda la constatación de que se ha tardado casi cuatro años en llegar a una sentencia, y que no se ha justificado una complejidad que explique ese retraso. Quizás acudiendo a la propia experiencia profesional se pueden imaginar circunstancias procesales que explicarían esos tiempos. Pero ni las desnudas alegaciones de la acusación particular no respaldadas por prueba documental obrante en la causa, ni puras intuiciones pueden desmontar una atenuante que, examinada la sentencia, no es improcedente: tres años y medio pueden ser excesivos para enjuiciar estos hechos; y no se ha justificado ese retraso. Solo queda respetar el criterio del jurado, avalado por el Magistrado-Presidente y luego refrendado por el Tribunal Superior de Justicia.

Tampoco este tercer motivo de la acusación particular puede tener éxito.

SÉPTIMO

El condenado dedica el tercero de sus motivos,, también anclado en el art. 849.1º, a reclamar la exención completa de miedo insuperable en relación al homicidio en grado de tentativa del que ha sido considerado autor.

Tampoco es este alegato prosperable .

Hace bien la sentencia del Tribunal Superior de Justicia al destacar como el Jurado rechazó tener por probada una situación de pánico en el acusado (proposición 15ª) motivada por la persecución por una pluralidad de personas y por detonaciones de disparos y recordar las razones que explicitan para hacerlo así: tenía en su mano un arma de fuego que le proporcionaba seguridad; no era consciente del número de personas que le perseguían y resulta inadecuado hablar de pánico o terror.

Desde ahí el Tribunal niega la exención completa tras evocar la jurisprudencia de esta Sala. Y lo hace con acierto: " En aplicación de esa jurisprudencia, el temor del acusado que declara probado el Tribunal del Jurado, al verse rodeado por sus atacantes, no aparece como insuperable ni constituye una situación que, racionalmente, no permitiera una reacción diferente que la de disparar contra las personas que le acosaban. Realizándose la acción en plena vía pública, en un lugar céntrico donde podía presentarse la policía con mucha probabilidad, y no declarándose probado que los perseguidores del acusado estuvieran armados, era exigible un comportamiento diferente del de realizar esos disparos, como, por ejemplo, únicamente intimidar a las personas que le atacaban apuntándoles con el arma o hacer disparos intimidatorios al aire. La acción de disparar en ese momento directamente contra la persona aparece así como dirigida, no solamente a superar el temor que infundían los perseguidores, sino a posibilitar la huida del acusado tras haber alcanzado con disparos a otras dos personas en el interior de la discoteca, lo que impide apreciar la eximenteincompleta que propone la defensa, sin que el resto de las partes cuestionen la apreciación de esta circunstancia como incompleta, con el correspondiente efecto atenuatorio".

Son plenamente asumibles y compartibles esas consideraciones.

OCTAVO

En el cuarto de los motivos de su recurso Juan lucha por desterrar la agravante de abuso de superioridad pero esta vez en relación al delito de lesiones del art. 148.1º, figura donde han sido incardinadas las causadas a Landelino .

Se arguye que el abuso de superioridad como agravante basada en el empleo de un arma es incompatible con el subtipo del art. 148.1º que contempla el empleo de medios peligrosos. Se estaría vulnerando el non bis in idem al valorar dos veces en sentido agravatorio una misma circunstancia -utilización de un arma-: primeramente para la apreciación de un subtipo agravado (art. 148.1º); y, a continuación, para una agravación genérica como es el abuso de superioridad.

A pesar de que en una primera aproximación el argumento parece sugestivo, su examen más detenido permite desmontarlo. Dos órdenes de razones se alían en esa dirección:

  1. De una parte, ha de destacarse el distinto fundamento de cada una de las agravaciones: la propia de los tipos de lesiones (art. 148.1º) y la genérica del abuso de superioridad (art. 22.2.). En la primera se agrava por el peligro para la vida que comportan determinadas modalidades agresivas. Se quiere abarcar no solo el resultado producido en el bien jurídico "integridad corporal", sino también el riesgo para el bien jurídico "vida". Hay un doble objeto de protección: es un delito de resultado respecto de un objeto jurídico agravado por el riesgo respecto de otro. La agravante genérica sin embargo se construye sobre otro fundamento más cercano a la alevosía. Es ajena a esa consideración sobre el riesgo para la vida.

  2. Además, aquí confluyen dos factores fácticos diferenciables. La agravante de abuso de superioridad no se sustenta exclusivamente en el empleo del arma, sino también en la modalidad ejecutiva: disparos sorpresivos a una persona totalmente desprevenida e incapaz, por tanto, de reaccionar. Eso permite diferenciar y sostener la dual agravación: la primera al tipificar los hechos (riesgo para la vida o para causar unas lesiones más graves); la segunda al apreciar una agravante (abuso querido de la desventaja y menor capacidad defensiva de la víctima).

En la doctrina de esta Sala encontramos pronunciamientos de los que puede colegirse la compatibilidad de ambas agravaciones y que son atinadamente citados por el Ministerio Público en su escrito de impugnación del recurso ( SSTS 155/2005, de 25 de febrero , 856/2007, de 8 de octubre ó 1348/2009, de 30 de diciembre ).

No puede alcanzar su propósito tampoco este cuarto motivo desarrollado por Juan .

NOVENO

El siguiente motivo gira alrededor de la presunción de inocencia ( arts. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE ) y se refiere al delito de lesiones reseñado en el anterior fundamento de derecho.

Desde la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

  1. la existencia de prueba incriminatoria,

  2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos.

  3. su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales y

  4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis que fuesen igualmente plausibles).

La argumentación del recurrente no se puede reconducir a ninguno de esos filtros: pretende que demos mayor crédito a sus manifestaciones exculpatorias que a las abundantes pruebas de cargo confluyentes (declaraciones del perjudicado, circunstancias del hecho, momento en que sucede -solo él tenía pistola-...).

No es posible. El motivo ha de claudicar pues no podemos efectuar en casación el tipo de valoración a que conduce el discurso del recurrente. Existe prueba de cargo suficiente y concluyente que está debidamente razonada y apreciada por el Tribunal del Jurado. Las supuestas contradicciones en las declaraciones del testigo que se resaltan han sido ya tomadas en consideración por el Jurado. Sugerir que las declaraciones del testigo han podido estar inducidas por otras personas no puede bastar para que esta Sala asumiendo funciones que no le son propias contradiga la estimación del jurado con la base de una hipótesis que siempre en abstracto es posible: que un testigo no diga la verdad. Decidir sobre tal extremo compete al tribunal de instancia y no a la Sala de casación.

DÉCIMO

Por último y cobijándose en el art. 849.1º el acusado recurrente se queja de que el último hecho haya sido calificado como homicidio en grado de tentativa y no como lesiones consumadas. Se discute, pues, la presencia de dolo homicida.

Siendo correcto debatir sobre tal cuestión a través de un motivo como éste, no es posible acoger la protesta.

Los elementos subjetivos o internos son hechos aunque comporten la peculiaridad de que no son detectables por los sentidos lo que obliga a acreditarlos, fuera de los casos de confesión, por prueba indirecta o indiciaria. Según esta aseveración sería más atinado, y así lo destaca la más moderna jurisprudencia, acudir a la presunción de inocencia para traer ese tema a casación. Pero eso no desacredita totalmente la forma clásica en que se articulaba este debate en casación: art. 849.1º partiendo de la consideración de esos elementos como "juicios de valor" o "inferencias" revisables como un error iuris.

Desde la óptica apuntada la cuestión estriba en determinar si tiene sustento racional y probatorio la afirmación del jurado de considerar probado que Juan tenía bien intención de matar al efectuar esos disparos contra Roman o al menos era consciente de que podría causarle la muerte y asumía ... tal posible resultado.

Concurre sin duda prueba indirecta suficiente para llegar a esa conclusión que se presenta como racional y plausible: podría aceptarse que no fuese la homicida la intención exclusiva y excluyente del acusado (dolo unitario directo); pero no es asumible que no conociese la probabilidad de alcanzar tal resultado ni su indiferencia respecto del mismo. El medio empleado y la zona del cuerpo a la que se dirigían los disparos convertían en posible ese resultado: estamos ante un dolo alternativo (lesionar y/o matar) y eventual (el probable resultado de muerte no inhibe la acción del sujeto que muestra indiferencia frente a él).

El motivo perece.

UNDÉCIMO

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de Juan han de declararse de oficio las costas causadas por él; debiendo sin embargo cargar con las propias la otra parte recurrente ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan , contra Sentencia de Apelación dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, seguida por delitos de asesinato, homicidio, homicidio intentado y tenencia ilícita de armas, por estimación del motivo primero de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuestos por la Acusación Particular Matilde , Evaristo y Jose Francisco Y María Milagros , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas y a la pérdida del depósito legal si en su día lo hubiere constituido.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como a la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Tribunal del Jurado), fallada posteriormente por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que fue seguida por delitos de homicidio, tentativas de homicidio y tenencia ilícita de armas contra Juan teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el delito de homicidio consumado en la persona de Celso concurren exclusivamente la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.7º CP y la eximente incompleta de legítima defensa de los arts. 21.1 y 20.4 CP , no siendo de apreciar la agravante de abuso de superioridad por las razones que se han explicado en la sentencia anterior.

También ha de excluirse igual agravación -abuso de superioridad- del delito de homicidio en grado de tentativa.

SEGUNDO

Veamos las operaciones para concretar la pena en el homicidio consumado. Concurriendo una eximente incompleta conforme dispone el art. 68. CP la pena deberá rebajarse en uno o dos grados. Asumiéndose las razones individualizadoras expuestas en la sentencia del Magistrado Presidente que se dan por reproducidas se considera adecuada una única rebaja, lo que conduce a un arco penológico comprendido entre cinco años y diez años menos un día. Dentro de esa horquilla la presencia de otra atenuante (art. 68 y 66.1ª y 8ª) nos lleva a la mitad inferior (entre cinco años y siete años y seis meses). La escasa intensidad de la atenuante de dilaciones indebidas (ni el retraso ha sido desmesurado, ni se han causado unos perjuicios tangibles claros en la medida en que el penado ha estado en prisión preventiva que le será íntegramente de abono, art. 58, sin que por la duración de la pena sean imaginables diferencias cualitativas de peso entre el cumplimiento en régimen de preventivo o el régimen de penado: no puede hipotetizarse con beneficios que hayan permanecido fuera de su alcance precisamente por estar preventivo), invita a relativizar su eficacia atenuatoria buscando dentro de la mitad inferior los tramos más altos. En concreto y desde estas premisas se estima procedente una duración de siete años y cinco meses de prisión.

TERCERO

En cuanto al homicidio en grado de tentativa se aprecia también una eximente incompleta (miedo insuperable). El Magristrado-Presidente optó en decisión acertada (era alto el peligro inherente a la acción) por disminuir un solo grado por el imperfecto estadío de ejecución ( art. 62 CP ) y otro por la eximente incompleta. Se comparten las razones que esgrimió.

Nos enfrentamos así a una horquilla comprendida entre dos años y seis meses y cinco años menos un día.

La atenuante de dilaciones indebidas nos lleva a la mitad inferior (arts. 68 y 66.1.1º y 8º). Las razones aducidas en la sentencia de instancia y en el fundamento anterior aconsejan buscar los tramos superiores del marco legal fijándose una duración de tres años y ocho meses.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Juan como autor de un delito de homicidio consumado con las atenuantes de legítima defensa incompleta y dilaciones indebidas a la pena de SIETE AÑOS y CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición de aproximación en los términos que fija la Sentencia del Tribunal del Jurado.

Que debemos condenar y condenamos a Juan como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa con el concurso de la eximente incompleta de miedo insuperable y dilaciones indebidas a la pena de TRES AÑOS y OCHO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se mantienen el resto de pronunciamientos de tal sentencia con las alteraciones introducidas en la apelación por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en todo lo que no sea incompatible con ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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