STS 829/2013, 5 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Noviembre 2013 |
| Número de resolución | 829/2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 297/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada el 11 de Enero de 2013, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala Nº 51/12 , correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 45/11, del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Castellón, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Luis Carlos , representado por la Procuradora Dª Analía Eufemia Ojeda Vázquez; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
-
- El Juzgado de Instrucción nº 5 de Castellón, incoó Procedimiento Abreviado con el nº 45/2011, en cuya causa la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Castellón, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de Enero de 2012 , que contenía el siguiente Fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1 º y 2º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIEN EUROS, con dos días de privación de libertad en caso de impago, más las costas procesales.
Se decreta el comiso de la sustancia y cantidad de cincuenta euros intervenidos, con destrucción de la primera y adjudicación al Estado del dinero."
-
- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "El acusado, Luis Carlos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por delito contra la salud pública a cinco años de prisión mediante sentencia firme de fecha 4 de febrero de 2003 dictada por el Tribunal Supremo , se encontraba sobre las 03:20 horas del día 11 de septiembre de 2010 ocupando el asiento del conductor del Audi A4 matrícula ....-VBW de su propiedad, estacionado frente al Pub Montana, en la parte derecha de la Avenida Villafranca de la localidad de Vall d'Alba, cuando entregó a otra persona mayor de edad que estaba sentada en el asiento del copiloto una bolsita conteniendo una sustancia que resultó ser cocaína a cambio de la cual recibió un billete de cincuenta euros. En dicho automóvil el acusado guardaba en una bandeja sita debajo del volante una bolsa de plástico transparente conteniendo a su vez en su interior otras ocho bolsitas de plástico blanco que contenían cocaína, con un peso neto de 0'33 gramos al 2'36% y 5'95 gramos al 25'7% de pureza, cuya sustancia, destinada al tráfico, habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 199'22 euros."
-
- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Luis Carlos , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 29 de Enero de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
-
- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 20/03/2013, la Procuradora Dña. Analía Eufemia Ojeda Vázquez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Unico.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrm. por indebida aplicación del art. 22.8ª del CP .
-
- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12 de Abril de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la admisión parcial del único motivo del recurso.
-
- Por providencia de 10 de Octubre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 30 de Octubre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primero y único motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art .22. 8ª CP .
-
Alega el recurrente que hay que considerar vulnerados los arts.22.8 y 136.2 del Código Penal , ya que a la vista de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, la cual ha de ser respetada, como no puede ser de otra manera al articular el presente motivo de casación, la agravante de reincidencia no puede ser aplicada, ya que el antecedente penal sobre el cual recae la citada agravante, a fecha de comisión de los presentes hechos, ha de ser considerado como cancelable, motivo por el cual la pena de prisión habrá de ser impuesta en su mínimo legal, en concreto un año y seis meses de privación de libertad.
Y el presente motivo se interpone al haberse apreciado en sentencia la circunstancia agravante de reincidencia, estimando esta parte que la misma no concurre, teniendo en cuenta las siguientes fechas:
-
- Fecha comisión hechos enjuiciados: 11.09.2010.
-
- Fecha de la condena previa, sentencia firme: 4.02.2003 .
-
- Condena previa: 5 años.
-
- Fecha comisión citados hechos: 15.10.1997. (folio 56, Hoja Histórico Penal).
-
- Período cumplido en prisión provisional: Se desconoce.
En atención a las citadas fechas, y a lo dispuesto en el art. 136.2 del Código Penal , habrá que sumar el plazo de 5 años de la pena impuesta, el de 3 años por ser una pena menos grave, que hace un total de 8 años; por lo que si se tomara como fecha inicial del citado cómputo, la de la sentencia firme, 3 de marzo de 2003 , la fecha de cancelación del antecedente penal sería la de 3 de marzo de 2011, por lo que habiendo ocurrido los presentes hechos el 11 de octubre de 2010, dicha agravante resultaría de aplicación por menos de 5 meses.
El problema radica en que no se ha aportado al procedimiento la hoja de liquidación de condena, por lo que se desconoce si el recurrente, en aquélla causa, permaneció, desde la fecha de comisión de los hechos, 15 de octubre de 1997, en situación de prisión provisional, y de ser así, si lo estuvo al menos durante 5 meses, en cuyo caso, no sería de aplicación dicha agravante, ya que al período de 3 años por la comisión de un delito de 5 años de prisión, habría que sumarle, desde la firmeza de la condena, únicamente el tiempo que restara pro cumplir de la condena, y no evidentemente el que hubiera cumplido como preso preventivo.
En este sentido, la hipótesis que plantea esta parte resulta coherente, atendiendo al delito imputado, por lo que el Juzgado de Instrucción de Nules pudo acordar su prisión provisional, o bien posteriormente la Audiencia Provincial de Castellón, una vez dictó sentencia condenatoria, y pendiente del Recurso de Casación, de igual forma pudo acordar su prisión provisional.
-
Los datos expresados en el relato histórico, seguidos de la afirmación genérica de concurrencia de la agravante que contiene el Fundamento de Derecho Tercero de la Sentencia de instancia, son insuficientes para apreciar la agravante de reincidencia. Los hechos delictivos tienen como fecha el 11 de septiembre de 2010 y el antecedente del recurrente que en los mismos se indica únicamente refiere que fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia firme de 4 de febrero de 2003 a la pena de cinco años de prisión.
Como recordó la STS 5-11-2007 , es doctrina reiterada de este Tribunal que, para poder estimar la agravante de reincidencia deben constar, y precisamente como hechos probados, los datos necesarios para poder dilucidar las cuestiones: a) de la homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el enjuiciado, y b) los datos necesarios para poder afirmar que tal antecedente es computable. Y, entre éstos, la fecha de la sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Como se advierte en la Sentencia 1261/2006 de 21 de diciembre , este último dato solamente será innecesario en aquello casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual. De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del art. 136, es el de firmeza de la sentencia anterior, ( SSTS 1370/2003 de 20.10 , 1543/2003 de 18.11 , 1306/2204 de 15.11, 1328/2004 de 22.11 , 1414/2004 de 30.11 , 92/2005 de 31.1 ).
Por consiguiente, la naturaleza de pena menos grave que, conforme al art. 33.3.a) del Código Penal , tiene la de cinco años de prisión, determina que, de los plazos establecidos en el art. 136 del Código Penal para la cancelación del antecedente, sea el de tres años el aplicable, por lo que el período operativo del antecedente susceptible de servir de base a la reincidencia comprendería del 4.2.2003 hasta el 4.2.2006. Más allá del mismo, se crea una duda razonable pues, no obstante la duración de la condena, bien pudo extinguirse en cualquier momento anterior a los cinco años impuestos por circunstancias tales como el abono de prisión preventiva, indulto o expediente de refundición, por ejemplo.
Por consiguiente, procede estimar el motivo y declarar que no concurre la agravante de reincidencia, imponiéndose la pena que se determinará en segunda sentencia.
No obstante, la pena habrá de concretarse en esta sede, tal como solicita el Ministerio Fiscal que apoya el motivo, conforme al art 66.1.6ª del Código Penal , a la vista de las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Ya el Tribunal a quo ha tenido en cuenta aquéllas circunstancias para concluir que existe escasa entidad y aplicar el apartado 2 del art. 368 del Código Penal . De manera que no es posible volver a tener en cuenta las mismas a la hora de calcular la extensión de la pena y afirmar que la procedente es la que coincide con la mínima expresión legal.
Y, en el presente caso, ha de destacarse según el factum que junto a la venta de la papelina que el acusado acaba de realizar, le fue ocupado, en el automóvil de su propiedad, una bolsa de plástico conteniendo otras ocho bolsitas con cocaína. La actividad de venta y la posesión de las ocho bolsitas no son precisamente indicativas de una actividad aislada en relación con el tráfico de drogas. Junto a lo anterior, también ha de destacarse que, aunque genere duda la vigencia del antecedente penal a los efectos de apreciar la agravante de reincidencia, es lo cierto que es un hecho real la condena en sentencia 4-2-2003 por el delito de tráfico de drogas a cinco años de prisión pues aquél no consta cancelado ni se ha preocupado el ahora recurrente de acreditarlo. Teniendo en cuenta todos estos factores y la pena establecida en la Sentencia (2 años y 3 meses de prisión), se entiende por el Ministerio Fiscal proporcionada a los hechos una pena de 2 años y 1 mes de prisión y la confirmación de la pena de multa impuesta en la instancia que no ha sido combatida en el recurso.
Sin embargo, sin alcanzar el límite señalado por el Ministerio Fiscal, creemos que, superándose el límite mínimo interesado por el recurrente, la pena proporcionada al caso y al culpable, es la de dos años de prisión.
Estimándose el recurso se declaran de oficio sus costas , de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar al recurso interpuesto por infracción de ley, por la representación del acusado D. Luis Carlos , contra la sentencia dictada con fecha 11 de Enero de 2013, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón , y en su virtud, casamos y anulamos tal Sentencia, y declaramos de oficio las costas causadas.
Póngase esta resolución, y la que a continuación se dictará, en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.
Por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en el Rollo de Sala nº 51/2012 , correspondiente al Procedimiento Abreviado número 45/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 5 de Castellón, se dictó sentencia de fecha 11 de Enero de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:
Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida.
UNICO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de nuestra Sentencia anterior y los de la Sentencia parcialmente rescindida en tanto no sean contradictorios con los de la primera.
En su virtud, los hechos declarados probados son constitutivos del mismo delito contra la salud pública por el que fue condenado como autor el acusado recurrente D. Luis Carlos , pero, conforme se argumentó en el fundamento primero de nuestra sentencia rescindente, atendiendo al texto ahora vigente del art 368 párrafos primero y segundo del CP , introducido por la LO 5/2010, y conforme a los arts., 66.1.6 ª , 70.1 , 2 ª y 53.2 CP , procede sustituir la pena de prisión de dos años y tres meses por la que se estima procedente, pues si la pena del tipo es la de prisión de tres a seis años, la inferior en grado , será la de prisión de un año y seis meses a tres años. Dentro de esos límites mínimo y máximo, respectivamente, y al no concurrir la agravante de reincidencia, pero teniendo en cuenta lo que dijimos en primera sentencia, la pena que se estima adecuada es la de 2 años de prisión, manteniéndose la misma multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago.
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Se condena a D. Luis Carlos , a la pena de 2 años de prisión, y a la misma multa impuesta, con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago .
Y se mantiene en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Perfecto Andres Ibañez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
-
SAP Baleares 7/2017, 9 de Enero de 2018
...pecuniaria adoptado por nuestro Código Penal, perdiendo toda eficacia preventiva tal pena- (en este sentido, entre otras, STS 21-10-13, 5-11-2013, 28-1-2014 Com o es de ver en la sentencia, la Juzgadora ha decido imponer una pena de multa de quince meses con una cuota diaria de seis euros. ......
-
SAP A Coruña 33/2019, 31 de Enero de 2019
...que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse SSTS de 16 de octubre de 2014, 5 de noviembre de 2013, 24 de octubre de 2012, 8 de marzo de 2012, 8 de noviembre de 2011, 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010 Y la Sala no comparte la ......
-
SAP Madrid 147/2020, 27 de Abril de 2020
...exige una especial investigación del patrimonio del condenado, pues la misma está próxima al mínimo legal y muy lejos del máximo" ( STS de 5 noviembre 2013) con la responsabilidad personal subsidiaria, para caso de impago, prevista en el artículo 53.1 del Código Penal de un día de privación......
-
SAP Navarra 206/2021, 5 de Octubre de 2021
...la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse, por todas, STS 16 de octubre de 2014, 5 de noviembre de 2013, 24 de octubre de 2012, 8 de marzo de 2012, 8 de noviembre de 2011, 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de En el supuesto examinado, la Sala c......