ATS, 5 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha05 Noviembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. - La representación procesal de D.ª Estefanía presentó el día 29 de octubre de 2012 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 600/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 1353/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Marbella.

  2. - Mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de noviembre 2012 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, habiéndose notificado dicha resolución a las partes litigantes, por medio de sus respectivos procuradores.

  3. - Por medio de escrito presentado, el día 16 de noviembre de 2012, en el Registro General del Tribunal Supremo, la procuradora D.ª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara, en nombre y representación de D.ª Estefanía , se personó en el presente rollo como parte recurrente. La parte recurrida no ha comparecido ante esta Sala.

  4. - Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

  5. - Mediante providencia de fecha 10 de septiembre de 2013, se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.

  6. - Con fecha 9 de octubre de 2013, tuvo entrada el escrito de la procuradora D.ª Victoria Rodríguez-Acosta Ladrón de Guevara en la representación que ostenta, mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. - Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del artículo 477.2.3.º de la LEC contra una sentencia que ha sido dictada vigente la Ley 37/2011 de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario de resolución de contrato de compraventa, tramitado en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros. Por tanto el cauce de acceso al recurso de casación es el previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.

  2. - El recurso de casación se ha interpuesto al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC por infracción de los artículos 3.1 y 6.3 del Código Civil , del artículo 1288 del CC , del artículo 80.2 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007 , aprobada por RDL 1/2007 y en conexión con todos ellos del artículo 2.c , 3 de la Ley 57/68 , del artículo 5.1.5 del RD 515/1989 de 21 de abril y 1462 del Código Civil , planteando que el recurso presenta interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el 1124 CC, y por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre la esencialidad de la obligación del promotor de notificar la fecha de entrega, la validez de la resolución de los compradores sobre plano, el alcance del incumplimiento de las garantías del promotor, la esencialidad en una demora de cinco meses y subsidiariamente por notoriedad en la existencia de jurisprudencia contradictoria sobre estas cuestiones. Después de citar y desarrollar las normas que considera infringida (Apartado I), sin cita de interés casacional en este aspecto, por lo que al no ser citado el interés casacional, no será objeto de análisis, la parte recurrente, en apartado II bajo el encabezamiento: «Por infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la interpretación del artículo 1124 del Código Civil contenida en las sentencias de la sala de lo civil de fechas 7 de junio de 1991 , 4 de marzo de 1992 , reiterada entre otras por la 73/2009 ». Recoge un extracto del texto de las sentencias citadas sobre la doctrina en la interpretación del 1124 del CC en relación con la existencia de causa de incumplimiento que frustre el fin del contrato, sin necesidad de que exista una voluntad deliberadamente rebelde.

    El apartado III tiene el siguiente encabezamiento: «Por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, y a fin de que se fije por ese alto tribunal la doctrina jurisprudencial con respecto a la esencialidad en cuanto al incumplimiento contractual que se deriva en la demora en la entrega de la vivienda al comprador por parte del promotor. A dicho fin invocamos con carácter principal dos sentencias de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y en contradicción con ellas, otras dos de la Sección 4.ª de la misma Audiencia Provincial de Málaga, y siendo una de estas dos, la que es objeto del presente recurso.» La parte recurrente señala que tiene interés casacional el hecho de que el Tribunal Supremo se pronuncie si se ha aplicado por las sentencias la doctrina emanada del mismo en torno al 1124 del Código Civil, alegando también la causa de notoriedad en la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales sobre si es causa resolutoria la demora en cinco meses en la entrega de la vivienda.

    El apartado IV tiene el siguiente encabezamiento: «Por existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales y a fin de que se fije por ese alto tribunal la doctrina jurisprudencial con respecto a la facultad resolutoria de los compradores de viviendas sobre plano cuando las obras de edificación están finalizadas pero no se ha obtenido la licencia de primera ocupación. A dicho fin invocamos con carácter principal dos sentencias de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, y en contradicción con ellas, otras dos de la Sección 4.ª de la misma Audiencia Provincial de Málaga, y siendo una de estas dos, la que es objeto del presente recurso».

    El apartado V tiene el siguiente encabezamiento: «Por existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y a fin de que se fije por ese alto tribunal la doctrina jurisprudencial con respecto a las consecuencias y el alcance del incumplimiento legal y contractual que se deriva de la no entrega de las garantías a las que está obligado el promotor. A dicho fin invocamos con carácter principal dos sentencias de la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Málaga, la número 271/2011 de 17 de mayo y la 548/2011 de 26 de octubre y en contradicción con ellas, otras dos de la Sección 4.ª de la misma Audiencia Provincial de Málaga y siendo una de estas dos la que es objeto del presente recurso y la otra la 342/2012 de 29 de junio».

    El recurso extraordinario por infracción procesal se funda en el artículo 469.1.2.º por infracción de los artículos 216 , 217 y 218 de la LEC .

    Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció en atención a la cuantía, siendo esta inferior a 600.000 euros.

  3. - Tal y como ha sido planteado el recurso de casación debe ser inadmitido por las siguientes razones: Falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( art. 477.2 y 483.2.3º LEC ):

    Apartado II: inexistencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo porque la aplicación de la jurisprudencia de la Sala Primera del TS invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial ha considerado probados. La doctrina alegada por la parte recurrente no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida que, en la interpretación del contrato, como función soberana que corresponde a la instancia, ha considerado que las partes no fijaron la fecha de entrega de la vivienda como elemento esencial del contrato, lo que unido a la pasividad de los compradores, y en aplicación de la jurisprudencia de esta Sala sobre el principio de conservación del contrato salvo retraso grave y esencial, ha considerado en el caso que el retraso es tardío y no habría frustrado las expectativas del contrato, en línea con la jurisprudencia de esta Sala citada por la parte recurrente.

    Apartado III, IV y V: inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provincial por existir jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el problema jurídico planteado ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC 2000 ).

    Habiendo alegado la parte recurrente en el apartado III que el interés casacional se centraba en el incumplimiento del contrato por retraso en la entrega de la vivienda y su carácter esencial existe numerosa jurisprudencia de la Sala sobre la referida materia, entre las más recientes, las STS de 14 de junio de 2011, RC n.º 369/2008 y la STS de 28 de junio de 2012, RC n.º 75/2010 , las cuales resuelven la cuestión en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte. En consecuencia la contradicción entre Audiencias Provinciales alegada por la recurrente ya está superada, siendo por tanto dicho interés casacional inexistente.

    También existe jurisprudencia de esta Sala sobre la incidencia a efectos de resolución de contrato de la falta de licencia de primera ocupación, siendo doctrina de esta Sala fijada en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, RC núm.º 899/2008 que estableció que la falta de cumplimiento del deber de obtención de la licencia de primera ocupación por parte del promotor-vendedor no tiene, en principio, carácter esencial, salvo si se ha pactado como tal en el contrato o lleva aparejada consigo un incumplimiento esencial de la obligación de entrega. La entrega de la licencia debe considerarse como obligación accesoria, y por tanto inhábil para que pueda prosperar la acción resolutoria del comprador fundada en su ausencia, cuando la falta de concesión responde solo a la sobrecarga o retraso de la Administración concedente, y no a la ausencia de los presupuestos fácticos y jurídicos exigidos para su otorgamiento. Es así necesario para que concurra este supuesto que la falta de licencia no resulte impedimento sustancial para el uso del inmueble (habitabilidad) y el acceso a sus suministros dentro del plazo exigible para su entrega y que el retraso en la entrega no deba considerarse por sí mismo como sustancial y habilitante para la resolución del contrato, con arreglo a los principios que antes se han enunciado. Es esencial en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible la contravención de la legislación y/o planificación urbanística. No es este el caso planteado por la parte recurrente y resuelto por la sentencia recurrida.

    Y en cuanto a la alegación de la incidencia de la falta de prestación de las garantías por parte del promotor, en la reciente sentencia de 11 de abril de 2013, RC 1637/2010 y las en ella citadas se establece en relación a los avales exigidos por la Ley 57/1968 que «en el plano de su caracterización nos encontramos ante una obligación legal, de carácter esencial, que atañe o compete al vendedor de la vivienda en proyecto o en construcción. Su tipicidad, conforme a la naturaleza del contrato de compraventa, se imbrica en el funcionamiento de la reciprocidad obligacional tendente a garantizar el cumplimiento del contrato; construcción de la vivienda y pago de la misma. En el plano de su régimen de aplicación, por mor de la tipicidad expuesta, cabe diferenciar dos supuestos. En la fase de pendencia de la obra proyectada, o en su construcción, el aval opera como una propia obligación bilateral, de forma que el futuro adquirente puede tanto oponer una excepción a la entrega de la cantidad anticipada, si éste no se otorga, como proceder a la resolución del contrato si entregada o dispuesta dicha cantidad el vendedor se niega a otorgar el preceptivo aval. En este sentido, el aval viene a constituir la causa de la obligación de entregar de la cantidad y viceversa ( artículo 1274 del Código Civil ). Todo ello, conforme al principio de buena fe contractual y su proyección con la doctrina de los actos propios. En la fase de realización de la prestación, construcción terminada de la vivienda, si la obligación del aval no ha resultado exigida por el adquirente su constitución carece de sentido pues con la entrega o puesta a disposición de la vivienda su función se reconduce al ámbito propio del cumplimiento o incumplimiento contractual», circunstancia esta última que se produce en el supuesto aquí planteado en el que, según la base fáctica de la sentencia recurrida, al tiempo de interponer la demanda, y con anterioridad, al tiempo de notificar la resolución contractual por los actores, las obras estaban ya finalizadas.

    En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto. No corresponde a esta Sala, como pretende la parte recurrente, examinar por la vía del interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, si la aplicación del derecho ha sido correcta, pues la finalidad del interés casacional a través de esta vía, es fijar jurisprudencia donde no la hay, circunstancia que no se produce en el presente caso. Tampoco procede analizar desde el punto de vista de la admisión del recurso la admisibilidad del apartado I que, según la parte recurrente ha sido omitido en la providencia, al contener, como se ha dicho al inicio de esta resolución, un desarrollo de las normas que considera infringidas pero sin cita alguna ni justificación de interés casacional, considerándose que solo los apartados en los que se alega interés casacional han de ser analizados al acceder el recurso a través de la vía del interés casacional, y que la parte, al exponer al inicio las infracciones que consideraba producidas estaba realizando una exposición de las normas que consideraba infringidas en relación con los apartados que posteriormente desarrollaba en los que alegaba el interés casacional.

  4. - La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 .

  5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 473 y 483.4 LEC 2000 , dejando sentado los arts. 473.3 y 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

  6. - La Ley Orgánica del Poder Judicial reformada por Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, establece en su Disposición Adicional 15.ª, número 9 que cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito o depósitos, a los que se dará el destino previsto en esa disposición.

LA SALA ACUERDA

  1. ) Inadmitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Estefanía , contra la sentencia dictada con fecha 25 de junio de 2012, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 600/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 1353/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Marbella. Con pérdida de los depósitos constituidos.

  2. ) Declarar firme dicha sentencia.

  3. ) Sin costas.

  4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente, debiendo notificarse por la Audiencia Provincial a la parte recurrida a través de la representación procesal que ostentara en el rollo de apelación.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno de conformidad con lo establecido en el art. 483.5 de la LEC .

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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