STS 795/2013, 7 de Octubre de 2013

La ordenación sistemática propuesta en su dictamen por el Ministerio Público es digna de ser acogida: en efecto, pese a tratarse de recursos diferentes, conviene abordar de manera conjunta la compartida alegación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). Al correspondiente cauce casacional ( art. 852 LECrim , o de forma más genérica, art. 5.4 LOPJ , aunque alguno de los recursos invoca erróneamente, el art. 849.1º -en inexactitud que carece de todo alcance-), se reconduce el único motivo de los tres recursos ( Vicente , Pablo y Juan Ramón ).

El derecho a la presunción de inocencia no obliga a dar mayor crédito a las pruebas de cargo que a las de descargo. Desde la presunción de inocencia solo se puede verificar en casación,

1. la existencia de prueba incriminatoria,

2. su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella pueda deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación en los hechos delictivos del acusdo.

3. su validez en la doble perspectiva i) de que haya sido practicada con todas las garantías y ii) de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales y

4. su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras hipótesis que fuesen igualmente plausibles.

Los recurrentes no niegan la concurrencia de prueba de cargo, ni su validez, ni la presencia de una motivación en la sentencia. Anclan su argumentación en la insuficiencia de la actividad probatoria. Con diversos matices, derivados de las peculiaridades de la situación procesal de cada uno, se quejan de que se ha dado un valor exacerbado a las declaraciones de otros coimputados que son las que fundamentan sus respectivas condenas, y niegan que los elementos corroboradores aducidos por la Audiencia cumplan esa función complementadora que exige una declaración de coimputado como fundamento de una sentencia condenatoria.

Será preciso, pues, antes de descender al supuesto concreto recordar la doctrina ya tópica sobre la idoneidad con ciertas condiciones de la declaración de otro coimputado para desmontar legítimamente la presunción constitucional de inocencia .

De entre las abundantes resolucioens sobre esa cuestión podemos entresacar la STS 881/2012 de 28 de septiembre como guía de un discurso reiterado tantas veces. Como es bien conocido, cuando estamos ante la declaración de un co-imputado el Tribunal Constitucional ha introducido unas ciertas reglas valorativas. Sin la observancia de esas reglas complementarias la declaración del coimputado sería "insuficiente" en abstracto (más allá de las circunstancias del supuesto concreto) para desactivar la presunción de inocencia. No "inutilizable", sino "insuficiente". Tal doctrina jurisprudencial que esta Sala ha asumido como no podía ser de otra forma, tuvo reflejo en la propuesta legislativa de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal que se presentó en 2011. Es obvia la ineficacia normativa de tal texto. No obstante, goza del valor que le confiere representar un serio intento de traspasar al derecho positivo la doctrina constitucional. El art. 600 del Anteproyecto proclamaba el tradicional principio de libre valoración de la prueba ("de acuerdo con los criterios de la experiencia, la lógica y la razón"). Pero en el párrafo tercero introducía una "cuña" en ese principio, imponiendo legalmente el sentido absolutorio de la decisión, entre otros supuestos, en los casos en que la prueba de cargo consistiese exclusivamente en "la declaración de coacusados", salvo que concurran otros elementos probatorios "que racionalmente corroboren la información que aquellos proporcionan". Plasmaba así sintéticamente la doctrina constitucional cuya evolución no sobra recordar.

En los años ochenta encontramos las primeras referencias en esta Sala a este problema. La doctrina elaborada inicialmente en el seno de la Sala segunda con inocultable influencia de las reflexiones generadas en la práctica y doctrina italianas, fue completándose, perfilándose y enriqueciéndose en una progresiva evolución en la que finalmente asumió un papel más protagonista la jurisprudencia constitucional. La valoración de las declaraciones de coimputados no es solo un problema de fiabilidad en concreto, sino también de reglas abstractas de valoración que excluyen su capacidad para fundar en determinadas condiciones una condena. La constatación de que estamos ante una prueba peculiar que engendra inicialmente una cierta desconfianza constituye el sustrato de esa singularidad. Respecto de ella no bastan las normas generales del resto de pruebas: que sea lícitas, que se practiquen bajo el principio de contradicción, que estén racionalmente valoradas y motivadas... Hace falta algo más: unas condiciones externas, verificables desde fuera, más allá de que el proceso racional por el que un Tribunal acabe dándoles credibilidad esté fuertemente asentado y sea convincente. Si pese a ello faltan esas garantías externas y, en lo que aquí interesa, fundamentalmente la corroboración, habrá de declararse contraria a la presunción de inocencia la condena fundada en ese elemento de convicción. No basta la racionalidad y consistencia de la motivación. Hace falta algo más. Ese plus viene constituido por unos criterios de valoración interna (test de fiabilidad); y por la necesidad de un complemento (corroboración externa).

En el primer plano se mueven unos cánones paralelos a los elaborados para las declaraciones de la víctima, aunque en este caso suponen algo más que meras orientaciones. Necesariamente han de ser tomados en consideración. En ese nivel está la reforzada necesidad de motivar valorando especialmente los supuestos en que el coimputado puede actuar impulsado por motivos espurios (animadversión) o por el deseo de acogerse a unos beneficios penológicos (legales o pactados con las acusaciones). En el caso ahora analizado no se detecta ni animadversión ni una no alegada enemistad. El legítimo deseo de acogerse a unos beneficios penológicos tampoco explica suficientemente la implicación de otros acusados en los hechos realizada por algunos coimputados.

Esa realidad que aquí es constatable especialmente en relación a una de las coencausadas no descalifica su declaración- Como recordaba la STS 243/2013, de 25 de enero " la reforzada necesidad de razonar la credibilidad del coimputado se acentúa en el caso de declaraciones de quien puede obtener beneficios personales con esa actitud procesal . Y prosigue: " En esos supuestos hay que argumentar convincentemente la fiabilidad del coimputado. Existe toda una tradición doctrinal que contempla con recelo el otorgamiento de beneficios por la delación. Ahora bien, no es extraña a esa política nuestra legislación: admitida por la ley esa mecánica, el intérprete no puede sustraerse a ella por la vía indirecta del ámbito procesal. Varios artículos del Código Penal de los que el 376 es un paradigma, así como la interpretación jurisprudencial de la atenuante analógica en relación con la confesión acreditan que en nuestro derecho está admitida y favorecida esa forma de acreditamiento. El hecho de que se deriven beneficios de la delación ha de ser sopesado pero no lleva ineludiblemente a negar valor probatorio a la declaración del coimputado. Ese dato puede empañar su fiabilidad. Pero si no basta para explicarla y, pese a ello, se revela como convincente y capaz de generar certeza pueden servir para dictar una sentencia condenatoria. La posibilidad de beneficios penológicos no es suficiente por sí sola para negar virtualidad probatoria a las declaraciones del coimputado como demuestra la existencia del art. 376 del Código Penal precisamente en materia de delitos contra la salud pública. Sólo será así cuando de ahí quepa racionalmente inferir in casu una falta de credibilidad. El Tribunal Constitucional ha afirmado que el testimonio obtenido mediante promesa de reducción de pena no comporta una desnaturalización que suponga en sí misma la lesión de derecho fundamental alguno ( Autos 1/1989, de 13 de enero ó 899/1985, de 13 de diciembre ). Igualmente este Tribunal ha expresado que la búsqueda de un trato de favor no excluye el valor de la declaración del coimputado, aunque en esos casos exista una mayor obligación de graduar la credibilidad (por todas STS 279/2000, de 3 de marzo ). La Decisión de inadmisión del TEDH de 25 de mayo de 2004 , recaída en el asunto CORNEILS v. Holanda abunda en esas ideas: se rechaza la demanda del condenado por pertenecer a una organización dedicada al tráfico de drogas, condena que se basaba en las declaraciones de otro integrante de la organización que había llegado a un pacto de inmunidad con el Fiscal. En la medida en que el demandante pudo contradecir esas pruebas y cuestionar su fiabilidad y credibilidad, aunque no llegase a tener acceso a todas las conversaciones entre el procurador y el testigo inmune, no habría afectación de ninguno de los preceptos del Convenio".

En el supuesto ahora analizado es claro que Zulima ha obtenido rendimiento procesal propio de esas declaraciones heteroincriminatasorias que le han permitido acogerse a la degradación permitida por el art. 376 CP citado. Pero eso no las desacredita ni ensombrece su fiabilidad: no puede pensarse verosímilmente en que pueda haber alimentado toda esa secuencia informativa, comprobable y comprobada, con la coincidencia además de que las personas a las que señalaba como responsables en efecto realizaban conductas y mantenían conversaciones que acreditaban la realidad de sus acusaciones.

Se configura como requisito sine qua non del valor probatorio de la declaración del coimputado la concurrencia de una corroboración externa. El Tribunal Constitucional ha exigido ese complemento. Como el acusado no está obligado a decir verdad, ni presta promesa o juramento con ese objeto, sus manifestaciones son menos fiables. Puede mentir con impunidad.

Antes de seguir avanzando conviene matizar algo esa afirmación general de la que parte todo el desarrollo de las peculiaridades en la valoración de esta prueba. El hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad y que no pueda ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir y acusar a otros de manera impune. Las acusaciones inveraces a otros imputados pueden ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa ( STS 1839/2001, de 17 de octubre , aunque alguna aislada resolución de esta Sala, precisamente en este contexto de argumentación, lo haya cuestionado). En este punto también aporta luz el ALECrim 2011. En el art. 11 del anteproyecto de Ley Orgánica de desarrollo de derechos Fundamentales vinculados al proceso penal anejo al texto principal aclaraba que el imputado no podrá ser perseguido por delito de falso testimonio derivado de sus declaraciones "salvo por las manifestaciones incriminatorias falsas que causen perjuicio a terceros" . La citada STS 1839/2001 explica que "por el hecho de que el procesado no esté obligado por juramento o promesa a decir verdad, y quede excluido de la posibilidad de ser reo de falso testimonio, no supone que pueda mentir en lo que a otros concierne, ni acusarles impunemente. Las acusaciones inveraces aotros imputados podrían ser constitutivas de un delito de acusación y denuncia falsa". Idéntica observación hallamos en las SSTS 522 / 2008, de 29 de julio y 881/2012, de 28 de septiembre . El derecho a no declararse culpable no abarca un inexistente derecho fundamental a mentir ( STC 142/2009, de 15 de junio ); aunque, obviamente, fuera de los casos de imputación falsa a otras personas, las mentiras del acusado vertidas en su declaración son impunes.

En ese marco se ubica la exigencia de que las manifestaciones aparezcan corroboradas por otros datos colaterales. No basta la pura y desnuda declaración de los coprocesados para sustentar una sentencia condenatoria. Las exigibles corroboraciones no pueden ser puramente internas, intrínsecas a las propias declaraciones, o circulares. Han de ser datos externos que confirmen en algunos puntos, más o menos accesorios o principales, la veracidad de las declaraciones ( SSTC 233/2002, de 9 de diciembre o 142/2003, de 14 de julio ). Pueden bastar elementos periféricos que, no constituyendo pruebas suficientes por sí solos, robustezcan la declaración del co-procesado en lo relativo a la imputación del delito y no a otros extremos marginales. Esta concepción sobre la necesidad de corroboración -"mínima" corroboración dice la jurisprudencia- queda bien reflejada en la STC 190/2003, de 27 de octubre : "constituye corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración" (vid. también SSTC 68/2002, de 11 de marzo , 181/2002, de 14 de octubre , 233/2002, de 9 de diciembre o 17/2004, de 23 de febrero ).

La STC 142/2006 de 8 de mayo contiene una excelente síntesis de la doctrina sobre esa necesidad de corroboración:

"La declaración incriminatoria del coacusado, que es una prueba constitucionalmente legítima, ha de venir corroborada mínimamente por algún hecho, dato o circunstancia externa para constituir prueba de cargo bastante en orden a destruir la presunción de inocencia, puesto que al acusado, a diferencia del testigo, le asiste el derecho, reconocido en el art. 24.2 CE , a guardar silencio total o parcialmente, a no decir nada ( SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 6 ; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 5 ; 115/1998, de 1 de junio, FJ 5 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 1 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6). De otro lado, y como quiera que no es posible una fijación globalmente válida de lo que hade considerarse mínima corroboración, se deja a la casuística la determinación de los supuestos en que puede estimarse que aquélla existe, atendiendo, por tanto, a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto ( SSTC 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 4 ; 207/2002, de 11 de noviembre, FJ 2 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6), si bien, en sentido negativo, hemos afirmado que los elementos de veracidad objetiva que puedan rodear la declaración, tales como su coherencia interna o la inexistencia de resentimiento, no constituyen factoresexternos de corroboración ( SSTC 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; y 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1). Debe tenerse en cuenta igualmente que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado ( SSTC 72/2001, de 26 de marzo, FJ 5 ; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3 ; 65/2003, de 7 de abril, FJ 5 ; 152/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 55/2005, de 14 de marzo , FJ 1), siendo por tanto necesaria la adveración de las declaraciones mediante algún dato externo también en el caso de pluralidad de coacusados. Finalmente la corroboración ha de estar referida necesariamente a la participación del acusado en los hechos punibles que el juzgador haya considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ 5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)".

Reitera igual doctrina la STC 277/2006, de 25 de septiembre de 2006 :

"De la doctrina elaborada por este Tribunal, llena de matices y llamadas a la consideración de las circunstancias del caso concreto, hay que destacar, por su relación con el supuesto analizado, aquellos pronunciamientos que subrayan que los datos externos que han de corroborar o avalar la veracidad de la versión incriminatoria del coimputado han de referirse no a cualquier elemento de sus declaraciones sino, muy concretamente, a la participación del acusado en los hechos punibles que el órgano judicial hubiera considerado probados ( SSTC 181/2002, de 14 de octubre, FJ 4 ; 207/2002 de 11 de noviembre, FJ 4 ; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2 ; 55/2005, de 14 de marzo, FJ5 ; y 1/2006, de 16 de enero , FJ 6)".

La STC 125/2009, de 18 de mayo abunda en iguales ideas: "Como recuerda la reciente STC 57/2009, de 9 de marzo , FJ 2, este Tribunal ha reiterado que las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otros datos externos. La exigencia de corroboración se concreta, por una parte, en que no ha de ser plena, sino mínima y, por otra, en que no cabe establecer qué ha de entenderse por corroboración en términos generales, más allá de que la veracidad objetiva de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún hecho, dato o circunstancia externa, debiendo dejarse al análisis caso por caso la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no. Igualmente, este Tribunal ha afirmado que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración, o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados. Por último, también se ha destacado que la declaración de un coimputado no puede entenderse corroborada, a estos efectos, por la declaración de otro coimputado (por todas, SSTC 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3 ; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4 ; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2 ; 10/2007, de 15 de enero, FJ 3 ; y 91/2008, de 21 de julio , FJ 3). "...".

...De igual modo, hemos reiterado que la corroboración no se predica de cualquier elemento fáctico que pudiera reforzar el juicio de credibilidad del testimonio del coimputado, sino que tiene que proyectarse directamente sobre la intervención del acusado en el hecho delictivo,"..."

Y en fechas más recientes, la STC 111/2011, de 4 de julio :

"... nuestra doctrina ha venido considerando la declaración de un coimputado en la causa como "una prueba sospechosa" (entre otras, SSTC 30/2005, de 14 de febrero, FJ 4 y 102/2008, de 28 de julio , FJ 3), que despierta una "desconfianza intrínseca" ( STC 233/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), por lo que hemos venido disponiendo una serie de cautelas, como ya hemos dicho, para que esta declaración alcance virtualidad probatoria, en concreto "un plus probatorio consistente en la necesidad de una corroboración mínima de la misma" ( STC 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). De esta forma, la problemática de este tipo de declaraciones ha sido abordada por este Tribunal Constitucional desde el trascendental aspecto de su credibilidad y eficaciaprobatoria como prueba de cargo para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, cuidando de garantizar los derechos del acusado que podría ser condenado en base al contenido de las mismas.

Desde esta perspectiva, la cuestión nuclear que ha de resolverse, conforme con los valores y principios constitucionales a cuya preservación se dirige la anterior doctrina, no es tanto si la persona citada a declarar por el Tribunal ha sido o no parte en la causa que entonces se enjuicia, sino si ésta fue o no partícipe en los hechos, pues es evidente que la coparticipación en el delito (por los sentimientos e intereses que pueden haber surgido desde su comisión) es un dato relevante a tener en cuenta para ponderar la credibilidad de su testimonio. En consecuencia, aun cuando una mera concepción formal de la condición de coimputado conllevaría que la exigencia de la mínima corroboración de su declaración sólo fuese aplicable a quien fuese juzgado simultáneamente en el mismo proceso, esto es, a quien tiene la condición formal de coacusado, hemos de extender esta garantía de la mínima corroboración de la declaración incriminatoria también a los supuestos en los que tal declaración se presta por quien fue acusado de los mismos hechos en un proceso distinto y que, por esta razón, comparece como testigo en un proceso posterior en el que se juzga a otra persona por su participación en la totalidad o parte de estos hechos, como ocurre en el caso sometido a nuestra consideración" .

Por cerrar el elenco de referencias jurisprudenciales hay que mencionar la STC 126/2011, de 18 de julio .

El elemento corroborador no es una prueba autónoma o autosuficiente. Eso es evidente y pertenece a su propia esencia. Si fuese de otra forma, sobraría la declaración del coimputado que sería prescindible. Es un elemento externo complementario de la declaración del coimputado que se erige en garantía imprescindible para conjurar el riesgo para la presunción de inocencia que supone una condena basada exclusivamente en una prueba sospechosa como son las declaraciones de quien no está legalmente obligado a decir la verdad. Pero no puede exacerbarse ese valor complementario: si el poder convictivo de la declaración del co-imputado es alto por consideraciones inmanentes a su propia declaración (v.gr. no se detecta ninguna explicación verosímil que justifique una imputación falsa de otra persona, existen otros coimputados que emiten declaraciones coincidentes) el elemento corroborador puede venir constituido por un dato con menos fuerza autónoma convictiva.

Todo lo anterior serían elementos intrínsecos, que por más que tengan un robusto poder convictivo no bastarían para satisfacer las exigencias constitucionales para sustentar una condena en una declaración de co-imputado. Aunque en este caso sería descabellado buscar otra explicación plausible de las declaraciones de la coacusada Zulima .

Ha quedado así ya roturado el terreno para el examen concreto de esta causa.

Contamos con las declaraciones del coimputado Ezequiel en relación al recurrente Juan Ramón , declaraciones creíbles que aparecen corroboradas por el contenido de algunas conversaciones telefónicas. A todo ello se refiere la sentencia en el apartado b) de su fundamento de derecho tercero. Esas declaraciones son minuciosamente analizadas para resaltar su credibilidad, que queda apuntalada por el contenido de diálogos telefónicos que se detallan. La inexistencia de razones que pudiesen explicar una imputación falsa por parte de Ezequiel es un elemento intrínseco de fiabilidad que se une a los externos, conformados tanto por esas conversaciones como por las declaraciones del Guardia Civil al que se identifica como "agente manipulador"

La Sala rebate acertadamente y con detenimiento el intento de desacreditar el cotejo de las conversaciones telefónicas interceptadas (fundamento de derecho tercero) en razonamiento que no puede sino ser asumido. No sobra recogerlo literalmente en cuanto que nada hay que apostillar al mismo:

"Con respecto a éstas su Defensa en el acto de su informe final, ha alegado que ha existido una irregularidad en el cotejo ordenado realizado por el Juzgado de Instrucción entre las cintas y su trascripción. Ha manifestado que tal acto se celebró sin haber estado presente la Letrada Sra. Virginia , negando validez a la nota acreditativa de su citación (folio 1560), porque no consta en la misma referencia alguna a lo que hubiera manifestado como causa de no poder concurrir.

Ha añadido que en el acto que se inició el día señalado, se puso de manifiesto imposibilidad de realizarlo debido a que no había concurrido interprete de valenciano y árabe, idiomas en los que aparecían algunas de las conversaciones interceptadas, por lo que, a su entender, tales transcripciones no pueden tener validez y que tal impugnación puede entenderse comprendida en la impugnación genérica de la documental que realizo en su escrito de calificación (folio 2.021).

La Sala no puede compartir tales argumentos. Es cierto que por providencia de fecha 10-6-09, la Magistrada Instructora ordenó la práctica del testimoniado y cotejo de todas las cintas originales correspondientes a las intervenciones realizadas en su integridad, con la consiguiente audición de las mismas. (folio 1.535). Al folio 1557, aparece providencia por la que se ordena solicitar Abogado de oficio para la Defensa de Juan Ramón para tal acto y, una vez designado (folio 1559), fue citado en nota diligenciada -folio siguiente-, en la que ciertamente consta haber expresado la misma que no podría asistir al Juzgado para ser notificada de ello, pero quedó perfectamente enterada de la finalidad y fecha del mismo. Tal nota está validada por la Sra. Gestora Procesal de ese Juzgado, por lo que no puede dudarse ahora de su contenido, ni alegar que no constan en la misma los motivos que "hubiera podido alegar" para no comparecer al tan repetido acto de cotejo. La citación aparece perfectamente documentada y no puede pretenderse ahora que contenga esa deficiencia, pues, aparte de que no hay prueba de que dicha Letrada hiciera alegación alguna, está validada en la forma antes dicha. Tal acto se suspendió, según consta al folio 1561 por no haber asistido el intérprete antes dicho.

Pero aquí no acaba todo como pretende el Letrado Sr. Higinio , pues ha omitido hacer referencia a las actuaciones siguientes en las que se ordenó practicar tal acto, ya con intérprete (folio 1562 señalado a tal efecto el 3-7-09 a las 10:00 horas. Constan perfectamente citados todos los Letrados y, entre ellos, la Sra. Estrella (folio 1569). Llegada esa fecha, se celebró tal acto, al que no asistió ésta Letrada, siendo así, que tras la audición y cotejo, esta vez con intérprete de árabe y valenciano, de ocho cintas, los Letrados asistentes declinaron se procediera a verificar el resto de las transcripciones obrantes en la causa y se dió por terminado el acto.

De todo ello se infiere en primer lugar, que la incomparecencia de dicha Letrada fue totalmente voluntaria; de no haber sido así, habría presentado escrito o solicitado verbalmente la suspensión de esa diligencia fue totalmente voluntaria; de no haber sido así, habría presentado escrito o solicitado verbalmente la suspensión de esa diligencia.

En segundo lugar, el Sr. Letrado informante efectivamente fue designado con fecha posterior a tal acto, habiendo sido él quien formuló escrito de calificación provisional ya reseñado. Para realizarlo tuvo a su disposición la totalidad de la causa, y consiguientemente y en concreto la diligencia de cotejo a que nos venimos refiriendo. Ello implica que necesariamente hubo de tener cumplido conocimiento de su existencia, siendo así que en tal calificación provisional, como él mismo admite, realizó una impugnación genérica de la documental, en la que este Tribunal ha debido comprender tácitamente impugnados los documentos derivados de ese cotejo, esto es, las transcripciones que obran en la causa, lo que no es de recibo, pues para que pueda impugnación, se ha de expresar el motivo o causa de la pueden ocasionar a la parte Acusadora.

Pero es que, además, si el motivo de esa impugnación fue el alegado en el acto del plenario antes dicho, resulta que tampoco puede admitirse por cuanto no se ajusta a la realidad de las actuaciones, donde después del primer acto suspendido- se insiste- se acordó celebrar y llevar a cabo otro con asistencia de intérprete y así se hizo, según vimos antes.

Por otro lado, es cierto que en el acto del plenario se ha procedido a la audición de las cintas solicitada por el Ministerio Fiscal, dándose la circunstancia de que las documentadas a los folios 366, 368 y 369, de fechas 14, 16, 17-8-08, estaban en valenciano y no se había solicitado la asistencia de intérprete, ni advertido de ello a esta Sala. Por tal motivo se produjo la impugnación de tales folios por los Letrados Don. Higinio y Tamara .

Pues bien, ante esa tesitura, esta Sala entiende que tal impugnación no ha de surtir el efecto pretendido por cuanto que las transcripciones de tales conversaciones obran debidamente cotejadas y en el momento antes dicho con asistencia de intérprete. Esta actitud pasiva guarda en su momento por la Letrada que se le designó de oficio a Juan Ramón a tal fin, de un lado y más en concreto, el hecho de que la Sra. Tamara , que si asistió, hubiera manifestado, como los demás Letrados, que no quería seguir oyendo el resto de las cintas, hace estéril la impugnación que ambos han de las cintas realizado en el plenario. Por tanto, entendemos que las transcripciones de esas conversaciones en valenciano traducidas al castellano, obrantes en la causa y que hemos oído en el plenario, suplen cumplidamente el hecho de que no hayamos tenido intérprete hoy. Esas Defensas, como las demás, conocían perfectamente el contenido de las conversaciones interceptadas, así como de sus transcripciones. Las han tenido a su disposición en todo momento, habiendo formulado sus calificaciones provisionales Don. Higinio en la forma ya antes expresada de impugnación genérica, y sin que la Sra. Tamara hubiese realizado en el suyo (folio 2.025) impugnación alguna.

En definitiva, pues, ninguna de esas impugnaciones puede acogerse, debiendo concluirse que las transcripciones de la conversaciones en cuestión, puedan ser valoradas, pese a que hoy en el plenario no haya concurrido interprete de Valenciano. Y Tal documental, como el resto de transcripciones de otras conversaciones en Castellano que se interceptaron a Juan Ramón y que se han dado por reproducidas, viene igualmente a corroborar la participación que respecto al mismo se predica en este hecho y, por ende, su autoría".

Es elocuente el razonamiento. No hay atisbo alguno de indefensión. Por lo demás aún prescindiendo de esas conversaciones contamos con otros elementos corroboradores como las declaraciones del Guardia Civil mencionado.

Afirmaciones en todo paralelas han de volcarse para rebatir los alegatos de los otros dos recurrentes. Las declaraciones de la coacusada Zulima son contundentes. Su concordancia con la realidad ha sido contrastada en varias ocasiones y de diversas maneras como resalta la sentencia y se constata al seguir la secuencia de la investigación a través de las manifestaciones del agente de la Guardia Civil NUM002 . Sus informaciones son verificadas a través de las intervenciones telefónicas que, además de obrar en la causa en los términos que se han referido, han pasado en cuanto elemento corroborador al acto del juicio oral también a través de las declaraciones del citado agente. El uso de la finca del acusado Vicente , como se preocupa también de resaltar la sentencia, abunda todavía más en la certeza de culpabilidad que legítimamente proclama la Sala y toda la secuencia de hechos acaecidos el 16 de octubre de 2008 que culminan con la ocupación de 5.600 gr. de haschís y la detención de Jacinta y las conversaciones mantenidas por Pablo que se recogen el el factum son de una elocuencia difícil de no admitir.

La verosimilitud intrínseca de las declaraciones de Zulima , son además de una potencialidad poco frecuente. No se limita a hacer un relato de hechos. Se mantiene el contacto con los agentes investigadores proporcionándoles información conforme la va obteniendo; su certeza se va comprobando. Hipotetizar en ese contexto con un "montaje" que tuviese por finalidad una inculpación falsa deviene descabellado.

Señalar elementos neutros o no incriminatorios, como hace Pablo (no ocupación de droga, no acreditación de las relaciones con otros acusados...) no demuestra su inocencia ni desvirtúa la prueba incriminatoria. La presunción de inocencia no exige que toda la prueba apunte en idéntica dirección inculpatoria. Los hechos que aduce en su descargo son compatibles con su culpabilidad.

Los alegatos por presunción de inocencia son improsperables.

Pese a ser la presunción de inocencia la rúbrica única del motivo, dos de los recurrentes incluyen en su argumentación razones compatibles con un motivo por infracción de ley del art. 849.1º, alegatos que han de ser analizados.

Juan Ramón reivindica una atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP ). Por su parte Pablo se queja de su consideración como reincidente. considera que los antecedentes penales que figuran en su historial eran cancelables.

No ha lugar a la atenuante: no puede hablarse de dilaciones indebidas. El tiempo global de duración del proceso atendida la pluralidad de imputados, y la relativa complejidad de la investigación queda comprendido dentro de parámetros razonables. No se trata de retrasos extraordinarios, en el sentido de que excedan de lo que puede reputarse racionalmente habitual.

Como en otros temas la Sala de instancia resuelve esta cuestión con pleno acierto, señalando un ramillete de elementos clave que impiden hablar de duración extraordinaria atendidas las circunstancias concretas de la causa:

"No le es de aplicación la circunstancia atenuante 6ª del artículo 21 del Código Penal (dilaciones indebidas), pues, examinadas las actuaciones, no puede en modo alguno que haya existido ninguna dilación extraordinaria e indebida, habida cuenta las especiales características de la investigación policial hasta concluir con la detención y puesta a disposición judicial de los acusados, el domicilio de éstos fuera de Melilla, con la consiguiente necesidad de usar el auxilio judicial para cualquier acto de comunicación; el tiempo que se requirió para la fase intermedia desde que se abrió el juicio oral hasta que calificaron las defensas y, por último, que desde que se recibieron las actuaciones en ese Tribunal para la celebración del plenario se han producidohasta tres señalamientos, debido a causas que no le son imputables"

Destino diferente aguarda sin embargo al alegato que respecto a la agravante hace Pablo . Es verdad que si consultamos la hoja penal (Tomo III, folio 805) podríamos sostener que difícilmente era el antecedente cancelable. Pero no podemos afirmarlo con rotundidad. Si la condena anterior es de fecha 15 de febrero de 2003 y la pena impuesta era de tres años y seis meses de prisión más la pena de multa, es posible imaginar hipótesis en las que el antecedente estuviese ya cancelado por transcurso del plazo legal en el momento en que se comete el nuevo delito (a partir de marzo de 2008). El plazo de cancelación sería de tres años ( art. 136 CP ).

Ciertamente es muy probable que el antecedente no fuese cancelable cuando se cometieron los hechos. El plazo han de contarse desde la extinción de la pena, lo que normalmente conducirá a una fecha mucho más próxima en el tiempo. Pero aunque es muy poco probable, no es totalmente descartable que se hubiere producido el cumplimiento antes del transcurso de los tres años y seis meses de duración de la pena: mediante el abono de prisión preventiva, o por instituciones como el indulto.

En casos de duda sobre la cancelabilidad del antecedente la jurisprudencia de esta Sala ha aplicado el principio in dubio . No puede ser otra la respuesta. Si los datos de la sentencia consienten la posibilidad de que el antecedente sea cancelable, no puede optarse por la alternativa más perjudicial para el acusado. La STS 675/2012, de 24 de julio es un reciente botón de muestra de una línea jurisprudencial consolidada: "Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el "factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo decancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . Y en lossupuestos en que no consten en la causa los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición ( SSTS 875/2007, de 7-11 ; 132/2008, de 12-2 ; 647/2008, de 23-9 ; 1175/2009, de 16-11 ; y 1061/2010, de 10-11 )".

Las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación y en este caso a la estimación del recurso solo en este particular para dictar segunda sentencia sin tal agravación ( STS 420/2013, de 23 de mayo )

Procede declarar de oficio las costas del recurso de Pablo al haber sido parcialmente estimado, condenando a los otros dos recurrentes al pago de sus respectivas costas ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Pablo , contra Sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede en Melilla, que condenó a los reurrentes por un delito contra la salud pública, por estimación parcial de su único motivo y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Vicente y Juan Ramón , contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándoles al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº Dos de Melilla, fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima), y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra Zulima , Camilo , Juan Ramón , Ezequiel , Vicente , Jorge y Pablo , teniendose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del primera y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente: