STS 798/2013, 5 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución798/2013
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha05 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Noviembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por Horacio y Leandro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que condenó a los acusados como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Luis del Olmo y Llorente de la Torre respectivamente..

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de Marbella, incoó Procedimiento Abreviado con el número 74 de 2012, contra Horacio y Leandro , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, cuya Sección Segunda, con fecha 18 de febrero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara que los acusados Horacio , con antecedentes penales computables, y Leandro , mayores de edad, como consecuencia de las vigilancias desarrolladas por la Unidad Combinada de Vigilancia Aduanera y miembros del grupo Greco del Cuerpo Nacional de Policía, fueron interceptados el día 7 de julio de 2.012, sobre las 11:00 horas, dentro de aguas territoriales españolas, tripulando la embarcación recreativa de nombre DIRECCION000 , modelo GALAN 600 TCP, de 5,80 metros de eslora y matrícula ....-XE-....-....-.... , en las coordenadas náuticas 36º 09,1'N 004º y 25.46'N 468'W frente a las costas de Marbella, descubriéndose dentro de la embarcación la cantidad de 27 fardos, los cuales contenían una sustancia que, tras los pertinentes análisis de toxicológicos, resultó ser "Hachis", con un peso neto de 802,65 kilogramos, y un THC de 22,1% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 1.147.789 euros, sustancia que los acusados iban a destinar a la venta o distribución a terceras personas.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Leandro y a Horacio como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública por tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia de reincidencia en Horacio a quien se condena a la pena, de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , y a Leandro CINCO AÑOS DE PRISION , y a AMBOS con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 2.295.578 euros con arresto sustitutorio de DOS MESES en caso de impago, y MULTA de 1.147.789 euros con responsabilidad personal subsidiaria de UN MES en caso de impago previa exclusión de sus bienes, y al pago de las costas procésales causadas.

Les será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Se acuerda el COMISO de la droga, demás efectos y de la embarcación intervenida, a la que se dará el destino establecido en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Reclámese, en su caso, del Instructor la pieza de responsabilidad civil de los acusados, terminada con arreglo a Derecho.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Horacio y Leandro que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Las representaciones de los acusados , basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Leandro

PRIMERO .- Por vulneración del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim .

SEGUNDO .- Por vulneración del art. 24 CE , al amparo del art. 852 LECrim .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción del art. 24 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por infracción del art. 370.3 CP .

QUINTO .-Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEXTO .- Al amparo del art. 850.1 LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

RECURSO INTERPUESTO POR Horacio

PRIMERO Y CUARTO. - Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 14 y 24 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts. 18 y 24 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 852 LECrim . por infracción de los arts.18 y 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintidós de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR Leandro

PRIMERO

El motivo primero por infracción de precepto constitucional se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías, derecho a un juez imparcial, art. 24.2 en relación con el art. 53.1 de la CE , por las manifestaciones vertidas por el Presidente de la Sala en la vista celebrada el 19.12.2012, tanto contra el letrado defensor del recurrente como contra este, llegando a poderse tildar como amenazantes, a la vista del desarrollo de la segunda vista y la argumentación en sentencia, quedó demostrado que dicho tribunal perdió su imparcialidad, quedando viciado todo el juicio oral y provocando el dictado de una sentencia que puede tildarse injusta y sin las garantías legales que la Ley obliga cumplir a los Magistrados y Jueces.

El motivo carece de fundamente y debe ser desestimado.

Esta Sala Segunda ha dicho con reiteración, SSTS. 24/2010 de 1.2 , 901/2009 de 24.9 , 716/2009 de 2.7 , siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, sentencia 8.5.2006 , que la imparcialidad del Tribunal forma parte de las garantías básicas del proceso ( art. 24.2 CE ) constituyendo incluso la primera de ellas: ser tercero entre partes, permanecer ajeno a los intereses del litigio y someterse exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio son notas esenciales que caracterizan la función jurisdiccional desempeñada por Jueces y Magistrados, de modo que sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso judicial. La STC núm. 60/2008, de 26 de mayo , recuerda que "la imparcialidad judicial se encuentra dirigida, en efecto, a asegurar que la pretensión sea decidida por un tercero ajeno a las partes y a los intereses en litigio y que se someta exclusivamente al ordenamiento jurídico como criterio de juicio. Esta sujeción estricta a la Ley supone que la libertad de criterio en que estriba la independencia judicial no sea orientada «a priori» por simpatías o antipatías personales o ideológicas, por convicciones e incluso por prejuicios o, lo que es lo mismo, por motivos ajenos a la aplicación del Derecho. En definitiva, la obligación de ser ajeno al litigio puede resumirse en dos reglas: primera, que el Juez no puede asumir procesalmente funciones de parte; segunda, que no puede realizar actos ni mantener con las partes relaciones jurídicas o conexiones de hecho que puedan poner de manifiesto o exteriorizar una previa toma de posición anímica a su favor o en contra ( STC 5/2004, de 16 de enero ). Ahora bien, según la misma doctrina, aun cuando es cierto que en este ámbito las apariencias son muy importantes, porque lo que está en juego es la confianza que en una sociedad democrática los Tribunales deben inspirar a los ciudadanos, no basta con que tales dudas o sospechas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar caso a caso si las mismas alcanzan una consistencia tal que permitan afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas ( SSTC 69/2001, de 17 de marzo ; 140/2004, de 13 de septiembre ). Por ello la imparcialidad del Juez ha de presumirse y las sospechas sobre su idoneidad han de ser probadas ( SSTC 170/1993, de 27 de mayo ; 162/1999, de 27 de septiembre ) y han de fundarse en causas tasadas e interpretadas restrictivamente sin posibilidad de aplicaciones extensivas o analógicas.

SEGUNDO

En el caso concreto se dice que se ha vulnerado el derecho a un Juez imparcial por cuanto en la primera sesión del juicio oral de 19.12.2012, al haber manifestado el Magistrado Presidente en relación a la competencia cuestionada de la Audiencia de Málaga a favor de la Audiencia Nacional planteada por el entonces letrado D. Leandro , que no se iba a pronunciar hasta sentencia, otorgó la palabra al acusado, el cual manifestó no estar contento con el abogado que le estaba defendiendo, y al renunciar éste y plantearse la suspensión de la vista, el Presidente señaló que si se tenia que suspender el juicio "si no hay otra causa que se de, que sea digna de tener en cuenta, a los efectos de modificar su situación personal, hará que usted permanezca en prisión o mantendrá su situación incluso prorrogando la misma si es necesario, el tiempo que sea necesario dentro de los limites marcados por la Ley", y asimismo requirió en ese momento a Leandro para que en el termino de 5 días para decir el nombre de un nuevo abogado que no podía ser el mismo despacho.

Dichas manifestaciones se entienden por la defensa inapropiadas y debieron llevar al Magistrado a abstenerse de conocer de la causa al estar contaminado, dado que en la segunda vista del 12.2.2013 dicho Magistrado "puso todo tipo de trabas a la defensa", impidiendo a estas a acceder a estudiar las pruebas aportadas por el Ministerio Fiscal en el acto del juicio", y posteriormente en la valoración de las diferentes pruebas entendemos que era totalmente parcial y tenia predeterminada su posición".

Queja que carece de cualquier fundamento.

En primer lugar, no añade ningún riesgo al estatuto de imparcialidad el hecho de que a lo largo de la vista oral el Magistrado Presidente resuelva una cuestión en contra de los intereses de la defensa.

Y en segundo lugar, como hemos dicho en STS. 768/2009 de 16.7 , una cosa es que cualquiera que sea parte en juicio pueda cambiar la persona de su letrado en el momento que estime oportuno, dado el principio de confianza básico en la relación profesional entre abogado y cliente, y todo ello con independencia de que en un principio y para el caso de coincidir la condición de imputado junto con la profesional de abogado en ejercicio, se posibilite a través del art. 50 del Estatuto de la Abogacía el ejercicio de la autodefensa, posibilidad contemplada como un derecho del imputado y no como una imposición, obligación o mandato, y no sometida a preclusión alguna, lo que implica que asumida en un primer momento la autodefensa, pueda con posterioridad renunciarse a la misma y valerse de letrado de su libre elección, y otra muy distinta que ese derecho de defensa, reconocido en el art. 24.2 CE , sea ilimitado, pues como se dice en la STS. 985/2006 de 17.10 , está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal de rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso del derecho, fraude de Ley o procesal, según el art. 11.2 LOPJ .

En efecto el Tribunal Constitucional recogiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, emanada al aplicar e interpretar el art. 6.3.c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , ha declarado que el derecho de defensa "garantiza tres derechos al acusado: a defenderse por sí mismo, a defenderse mediante asistencia letrada de su elección y, en determinadas condiciones, a recibir asistencia letrada gratuita", sin que la opción en favor de una de esas tres posibles formas de defensa implique la renuncia o la imposibilidad de ejercer alguna de las otras, siempre que sea necesario, para dar realidad efectiva en cada caso a la defensa en un juicio penal ( STC 37/1988 , fundamento jurídico 61).

De esta forma, -dice la STS. 123/2006 de 9.2 - es legal y constitucionalmente posible incluso imponer limitaciones en el ejercicio de la posibilidad de designar Letrado de libre elección en protección de otros intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando dichas limitaciones no produzcan una real y efectiva vulneración del derecho de asistencia letrada, de manera que queden a salvo los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho (SS.T.C. 11/1981, 37/1987 y 196/1987). Con más razón será posible no atender una petición injustificada de cambio de Letrado cuando, por las circunstancias, en que ésta se produce se ponga de relieve, a juicio del Tribunal, que no es el mejor ejercicio del derecho de defensa, sino otros intereses, legítimos pero no atendibles, los que se escudan tras dicha pretensión, pues como ha recordado la jurisprudencia el derecho de defensa y asistencia letrada, como no lo es ninguno, no es absoluto y no puede utilizarse torticeramente y con fines espurios para suspender el juicio o sorpresivamente ( STS. de 11 de julio de 1.997 ).

Así lo ha acordado ésta Sala Segunda del Tribunal Supremo (SS.T.S. 1066/1996, de 23 de diciembre ; sentencia 1.723/2000, de 10 de noviembre , y Auto de 24 de abril de 2.003 ) cuando recuerda que la facultad de libre designación implica a su vez la de cambiar de Letrado cuando lo estime oportuno el interesado en defensa de sus intereses, si bien tal derecho no es ilimitado pues está modulado, entre otros supuestos, por la obligación legal del Tribunal a rechazar aquellas solicitudes que entrañen abuso de derecho, o fraude de ley procesal según el art. 11.2 de la L.O.P.J . (SS.T.S. de 23 de marzo de 2.000 y 20 de enero de 1.995, entre otras). De ahí la improcedencia, por ejemplo, "del cambio de Letrado cuando suponga la necesidad de suspender la celebración de la vista y no conste una mínima base razonable que explique los motivos por los que el interesado ha demorado hasta ese momento su decisión de cambio de Letrado" ( Auto T.S. de 24 de abril de 2.003 ).

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1766/2003, de 26 de diciembre , recuerda que "(....) el derecho a la defensa y a la asistencia de Letrado está reconocido como un derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución e implica la posibilidad del interesado de encomendar el asesoramiento técnico en el proceso a un Letrado que merezca su confianza o, en su defecto, a otro que le sea designado de oficio. Es un derecho que también viene expresamente reconocido en el artículo 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

En nuestro derecho procesal penal, en determinados momentos del proceso, es un derecho de la parte que se convierte al tiempo en un requisito de validez de las actuaciones procesales, pues el legislador ha entendido que, para el correcto desarrollo de las mismas en condiciones adecuadas para una efectiva defensa del acusado, o en general de las partes, es precisa la presencia de un profesional que ostente la dirección jurídica de sus intereses. Así ocurre en el momento del plenario en las causas por delito, en las que la defensa de las partes debe estar necesariamente encomendada a un abogado...En este sentido, es posible que el interesado cambie el letrado voluntariamente designado cuantas veces lo considere oportuno, siempre que ello no suponga un uso fraudulento del derecho con el consiguiente perjuicio para el proceso, reflejado negativamente en los intereses en juego. En estos casos, el Tribunal debe rechazar la pretensión al amparo del artículo 11.2 L.O.P.J . siempre que no se acredite una razón objetivamente atendible".

Doctrina que revela que la actuación del Magistrado Presidente fue correcta en prevención a que la suspensión de la vista obedeciera a una táctica dilatoria y que no puede relacionarse con una pretendida perdida de imparcialidad en la siguiente vista, en la que no se cuestionó por la defensa al no plantear recusación alguna.

TERCERO

El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del derecho fundamental al juez predeterminado por la Ley conforme al art. 24.2 CE , puesto que el hecho delictivo se produjo fuera de las aguas territoriales españolas, al no quedar acreditado que la embarcación se encontrara a menos de 14,5 millas de la costa española, por lo que la competencia correspondería a la Audiencia Nacional, conforme al art. 23.4 f) LOPJ .

Ello determina la nulidad de actuación. cuestión que se ha planteado en cuatro ocasiones, una previa a la vista del 19.12.2012, y otra en dicha vista, una tercera en recuso de súplica contra el señalamiento de 12.2.2013 y la última en la propia vista.

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar la sentencia considera probado que la embarcación DIRECCION000 fue interceptada, dentro de aguas territoriales españolas, señalando las coordenadas náuticas 36º09,1N004º y 25.46'N468 W, frente a las costas de Marbella, razonando en el fundamento de derecho primero, que "si bien fue localizada y avistada sobre las 10,30 a 28 millas mar adentro... su abordaje y apresamiento se efectuó mas tarde, sobre las 11 horas y según concreta el Jefe de la patrullera aduanera con indicativo Águila IV... a unas diez millas de las costas españolas.

En segundo lugar, en casos dudosos, como recuerda la STS. 111/2010 de 24.2 "la competencia ha de decantarse por los criterios ordinarios de fijación, pues la competencia de la Audiencia Nacional es lo excepcional (por todas, sentencia 24.5.2002 ), y cuando no conste acreditada inequívocamente la concurrencia de los elementos que determinan la competencia de la Audiencia Nacional, ha de cederse la competencia al órgano territorialmente competente.

Y en este punto no puede sostenerse sin más que el delito se haya cometido exclusivamente en el lugar donde fue interceptada y abordada la embarcación. En efecto en STS. 1/2008 de 23.1 , ya se señaló que el lugar en el que se debe considerarse cometido el delito, ha de establecer mediante el criterio de la llamada teoría de la ubicuidad . De acuerdo con la premisa básica de esta tesis, el delito se consuma en todos los lugares en los que se ha llevado a cabo la acción o en el lugar en el que se haya producido el resultado. De esta premisa básica se derivan asimismo otras que completan el alcance del criterio que la informa en ciertas formas particulares de delitos.

El los casos de tentativa o preparación el lugar de comisión será tanto el lugar donde se realice la preparación o donde se de comienzo a la ejecución, como el lugar en el que, según la representación del hecho del autor, debía producirse el resultado o el agotamiento del delito.

En estos casos no corresponde aplicar otro principio que el territorial, dado que el delito debe reputarse cometido en el territorio nacional. Las razones que sostienen esta regla especial de aplicación del derecho nacional a los casos que se preparan o que comienzan a ejecutarse para ser cometidos en el territorio del Estado son claras y tienen total paralelismo con las que conforman el criterio de la ubicuidad y pueden aplicarse a los delitos contra la salud pública: el lugar de comisión debe estar determinado no sólo por la ejecución de la acción o el de la producción del resultado, sino también por el lugar en el que el autor piensa atacar el orden jurídico nacional.

En el presente caso, por lo tanto, la cuestión planteada es clara: Los acusados comenzaron la ejecución del delito fuera de las aguas territoriales españolas, amenazando claramente el orden jurídico español y el territorio español en el que se introducirían la droga transportada. Consecuentemente, el delito debe ser cometido dentro del territorio español, pues en este debía producirse, según la representación de los autores, el desembarco de la droga transportada. Dicho de otra manera; en estos supuestos sólo entra en consideración el principio de territorialidad y el delito ha tenido lugar en territorio español, competencia del juzgado de mayor proximidad.

Así nos hemos pronunciado en sentencias 183/2005 de 18.2 y 409/2005 de 24.3 , resolución que entendió no producida la vulneración del derecho constitucional al Juez ordinario predeterminado por la Ley, razonado que: El derecho al Juez ordinario legalmente predeterminado, que expresamente contempla el artículo 24.2 de la Constitución Española , supone que: a) el órgano judicial haya sido creado previamente por una norma jurídica; b) esté investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial de que se trate; y c) su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional ( STC 47/1983 ). De modo que al venir su composición previamente determinada por la Ley, se preste la debida garantía de independencia e imparcialidad del llamado a juzgar.

Todos estos requisitos concurrían, sin duda, en la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga cuando enjuició los hechos de los que el presente Recurso trae causa.

Partiendo de esta premisa debemos señalar, como ya ha establecido esta Sala en resoluciones anteriores (entre otras 6.2.2001 y 25.1.2001) que la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia sobre los órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley.

Como ha señalado SSTC. las cuestiones de competencia reconsiderables al ámbito de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras de dicha competencia entre órganos de la jurisdicción ordinaria no rebasan el pleno de la legalidad careciendo por tanto de relevancia constitucional ( SSTC. 43/84 , 8/98 , 93/98 , 35/2000 ).

El derecho al Juez predeterminado por la Ley únicamente puede quedar en entredicho cuando un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la STC 25/2000 recogiendo lo ya expresado en la STC. 262/94 de 3.10 .

Igualmente, en la STC 126/2000, de 26 de mayo , se expresa que la interpretación de las normas sobre competencia y, por consiguiente, la determinación del órgano judicial competente, son cuestiones que corresponden en exclusiva a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria, por lo que, en realidad, el recurrente trata de trasladar a este Tribunal el problema legal de la determinación del Juez del caso cuyo discernimiento no nos compete cuando, como en este supuesto, los órganos judiciales han realizado una interpretación razonable de la legalidad procesal que, por serlo, no nos compete revisar ni sustituir y en el ATC de 7 de abril de 1997 se recuerda que constituye reiterada jurisprudencia de este Tribunal que el derecho al juez predeterminado por la Ley, reconocido en el art. 24.2 CE , configura la garantía de que el órgano judicial llamado a conocer del asunto haya sido creado previamente por la norma, esté investido de jurisdicción y competencia antes del hecho que motiva su actuación y de que su régimen orgánico no permita ser calificado de especial o excepcional (entre otras muchas, SSTC 47/1983 , 148/1987 , 39/1994 y 6/1997 ).

En la Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 1999 se declara que en modo alguno ha sido vulnerado el derecho al Juez predeterminado por la ley, en concordancia con la doctrina de la Sala, recordándose la sentencia de 20 de febrero de 1995 y del Tribunal Constitucional (cfr. Sentencias 64/1997, de 7 de abril , y 4/1990, de 18 de enero , en cuanto el derecho al Juez predeterminado por la ley «exige, en primer término, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional». Y el mismo Tribunal Constitucional, en su Sentencia 193/1996, de 26 de noviembre , declara que el derecho al llamado juez legal comprende, entre otras consideraciones, la exclusión de las distintas modalidades del Juez «ad hoc», excepcional o especial, junto a la exigencia de la predeterminación del órgano judicial, predeterminación que debe tener por origen, una norma dotada de generalidad, y que debe haberse dictado con anterioridad al hecho motivador del proceso, respetando en todo, la reserva de ley en la materia (vid. STC 38/1991 , con cita de otras muchas).

Y en la Sentencia también de esta Sala de 13 de enero de 1999 se declara que el conocimiento cierto con carácter previo a la iniciación de todo proceso penal de los órganos jurisdiccionales que han de intervenir en él es requisito necesario para dar satisfacción del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 de la CE ) cuyo contenido esencial viene integrado por tres pilares básicos: la prohibición de instituir órganos jurisdiccionales a no ser por una ley en sentido estricto, pero no necesariamente mediante ley orgánica ( STC 95/1988, de 26-5 y 101/1984, de 8-11 ; la prohibición de Tribunales especiales, y la posibilidad de determinar con absoluta certeza el órgano llamado a resolver sobre un hecho delictivo desde el momento de su comisión. Estos criterios de generalidad y anterioridad constituyen la garantía de la inexistencia de Jueces «ad hoc» ( SSTC 199/1987, de 16-12 y 47/1983, de 31-5 y prohíben la aplicación retroactiva de normas modificadoras de la competencia. El concepto de Juez ordinario predeterminado por la ley, a que se refiere el art. 24.2 de la CE , guarda, según recogen las SSTC 75/1982, de 13-12 y 4/1990, de 18-1 ), una innegable conexión con las cuestiones de competencia y puede quedar vulnerado cuando un asunto se sustrae indebida o injustificadamente de la jurisdicción ordinaria y se atribuye a una jurisdicción especial. Cuando la disputa se centra en cuál debe ser el órgano jurisdiccional, al que, dentro de la jurisdicción ordinaria corresponde al conocimiento de determinado asunto, la decisión que resuelve tal disputa, aunque pueda entenderse contraria a las normas procesales, no entraña por sí misma una vulneración del derecho constitucional garantizado.

En el supuesto que examinamos, de acuerdo con la doctrina que se acaba de dejar expresada, en modo alguno se vulneró el derecho al Juez predeterminado por la ley al conocer de la instrucción de la causa un Juez ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos, sin que en el proceso que desembocó en la sentencia impugnada se hubiera producido indebido desplazamiento del Juez ordinario por un Juez especial, y es que además, por los propios razonamientos expresados por el Tribunal de instancia, no era absurdo ni arbitrario entender que eran los Juzgados de Instrucción de Cartagena los competentes para instruir estas diligencias y aunque la interpretación que se sustenta en el recurso pudiera también ser defendible, ello en modo alguno hubiera supuesto la vulneración del principio del Juez predeterminado por la Ley que se invoca en el motivo, sin olvidar que el principio de seguridad jurídica y el de la necesidad de conservación de los actos procesales ( art. 242 LOPJ ), en los que no se haya observado la vulneración de normas esenciales del procedimiento que hayan ocasionado indefensión, inclinan al sistema como también sostiene gran parte de la doctrina a mantener la validez de los actos procesales, especialmente en casos como el presente, en el que ni siquiera se observa vulneración alguna de norma procesal, sino de una interpretación que tiene argumentos para sostener ambas posiciones ( STS. 10.12.2003 ), pues si bien, conforme al art. 23.4 f) LOPJ . la jurisdicción española será competente para conocer de los hechos cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional, susceptibles de tipificarse según la Ley española como ... tráfico ilegal de drogas psicotrópicas tóxicas y estupefacientes, y el art. 65.1 e) de la misma Ley atribuye a la Audiencia Nacional la competencia para los delitos cometidos fuera del territorio nacional cuando conforme a las Leyes o los Tratados corresponda su enjuiciamiento a los Tribunales españoles, no podemos olvidar que esta Sala ha distinguido con frecuencia (STS. 1445/2000 de 2.19) entre territorio geográfico, compuesto tanto por el espacio terrestre, como el marítimo o el aéreo, territorio político que sería aquel sobre el que el Estado español aplica su soberanía y jurisdicción; y territorio aduanero, espacio donde el Estado proyecta su acción fiscal, siendo necesario traspasar las aduanas estatales.

Distinción que podría ser útil a efectos de determinar el momento de consumación del delito de contrabando, pero que carece de importancia en el caso presente desde el momento que territorio español es todo aquel lugar o espacio donde se ejerce la soberanía del estado. Por ello por territorio del Estado debe entenderse no solo la propia tierra, continente e islas, sino también todos los otros lugares o espacios donde la soberanía del Estado ejerce su autoridad y jurisdicción, y desde este punto de vista forman parte integrante del territorio, el mar territorial, el espacio aéreo, los buques y aeronaves que circulan con bandera y pabellón nacional".

Siendo así no seria aplicable el art. 23.4 f) en relación con el art. 65.1 e) LOPJ . a efectos de la competencia de la Audiencia Nacional sino el apartado 1º del art. 23 que atribuye en el orden penal el conocimiento a la jurisdicción españolas de las causas por delitos y faltas "cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españolas...", lo que, a su vez, determina la competencia de los Juzgados de Marbella, en base a la teoría de ubicuidad aceptada por esta Sala en el reciente Pleno no jurisdiccional de 3.2.2005, según el cual el delito se comete en todas las jurisdicciones en las que se haya realizado algún elemento del tipo. En consecuencia el Juez de cualquiera de ellas que primero haya iniciado las actuaciones procesales, será, en principio, competente para la instrucción de la causa, cual acontece en el caso presente al ser Marbella, el puerto al que fue llevada la embarcación y el lugar en que se practicó el registro y la droga fue aprehendida.

En consecuencia, el enjuiciamiento de los hechos por parte Audiencia Provincial de Málaga responde a una interpretación razonada de las reglas de competencia lo que en cualquier caso excluye la infracción constitucional del derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley.

CUARTO

El motivo tercero se formula al amparo del art. 5.4 LOPJ . por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a un procedimiento con todas las garantías legales, conforme el art. 24.2 CE , por la ruptura de la cadena de custodia, pues los funcionarios policiales del Grupo II, Greco, Costa del Sol, UDYCO central y los funcionarios de vigilancia Aduanera, intervinieron 27 fardos de hachís, con diferentes tamaños, arrojando un peso aproximado de 847 kgs. (folio 8), y posteriormente una vez depositadas en la Comisaría Provincial del Cuerpo nacional de Policía, el 7.7.2012, es posteriormente entregada en la Dependencia de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Málaga el 7.8.2012 (folio 96), constando en el acta de recepción de dicha Dependencia, en la descripción de los integrantes "tabletas de sustancias prensada", descripción que no concuerda con la ofrecida tanto por los funcionarios de vigilancia Aduanera como por los funcionarios policiales del CNP. Es decir se incautaron 27 fardos, y se entrega tabletas de sustancia prensada, por lo que en cualquier momento antes del análisis las sustancias fueron manipuladas.

El problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho en SSTS. 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 , 1043/2011 de 14.10 , 347/2012 de 25.4 , 83/2013 de 13.2 , "es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que "los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito". Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 , ordena que "las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 -. en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8.11.96, norma cuya vigencia se ha extinguido el 20.5.2010, sustituida por la entrada en vigor de la Orden JUS/1291/2010 de 13.5, por la que se aprueban las normas para la preparación y emisión de muestras objeto de análisis se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología y Ciencias Forenses.

Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 , hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la "cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las "formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente "cadena de custodia", no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

En el caso concreto el informe pericial sobre sustancia, peso y pureza fue ratificado en el plenario y el perito explicó que los fardos contenían las tabletas y así consta en su hoja interna en la que se hacen el tipo de reseñas, y que el análisis se efectuó por la técnica de muestreo siguiendo los protocolos y recomendaciones de Naciones Unidas.

Asimismo consta que los agentes incautan los fardos, se depositan en Comisaría y se remiten al Laboratorio con oficio numerado, recogiéndose en el informe pericial el número de diligencias policiales que coinciden con el que aparece en el atestado.

Consecuentemente no hay sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria ni para negar el valor probatorio de los análisis y posteriores resultados debidamente documentados, pues apuntar la simple probabilidad de manipulación para entender que aquella se ha roto, no parece aceptable sino que debe exigirse la prueba de su manipulación efectiva.

QUINTO

El motivo cuarto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 370.3 CP . al considerar agravante el hecho de que la droga incautada fuera transportada en una embarcación marítima, dado que tal agravación, según la jurisprudencia, está reservada para aquellas embarcaciones con propulsión propia o eólica y al menos con una cubierta, con cierta capacidad de carga idónea para realizar travesías de cierta entidad, quedando excluidas embarcaciones semirrigidas que, al carecer de cubierta, no son aptas para efectuar travesías de cierta entidad, circunstancia que se produciría en el caso actual al tratarse de una embarcación recreativa de 5,80 m. de eslora.

El motivo se desestima.

Es cierto que esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 25.11.2008, acordó que "a los efectos del art. 370.3 CP , no cabe considerar que toda embarcación es un buque. Lo será aquella embarcación que reúna toda una serie de elementos constructivos -cubierta- con cierta capacidad de carga e idónea para realizar travesías marítimas o fluviales de entidad, excluyéndose expresamente las lanchas motoras, semirrigidas o zodiacs", lo que pudiera suscitar dudas en aplicación al caso concreto, dado que la embarcación recreativa DIRECCION000 es una lancha cabinada, de 5,8 m. de eslora, con un motor fuera borda de 150 CV, según se describe en el fundamento jurídico cuarto in fine, completando las características técnicas descritas en el factum, pero olvida el recurrente que para soslayar las criticas de parte de la doctrina del referido acuerdo, que dejaba fuera del art. 370.3 CP , las lanchas rápidas utilizadas por sus características de rapidez y maniobra, por los traficantes para la introducción de droga por el Estrecho, la LO. 5/2010 de 22.6, que entró en vigor el 23.12.2010, esto es, con anterioridad a los presentes hechos, 7.7.2012, precisamente para sortear el carácter restrictivo impuesto al precepto por el uso de la expresión "buque" se decantó por incluir asimismo en el texto actual del art. 370.3 la de "embarcaciones" que si comprendería la de los hechos ( STS. 709/2012 de 3.10 ).

SEXTO

El motivo quinto al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación de Juzgador sin resultar contradicho por otros elementos probatorios.

Señala como documento el informe del perito de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Málaga (folio 109), conjuntamente con la ratificación del mismo en el acto del juicio oral, reconocido el perito que no puede determinar cuanta cantidad y cuantas tabletas de sustancias prensada analizó, es decir que no analizó muestras que certificaran que los 802,65 kgs. de sustancia incautada, fueran hachís, lo que debe implicar que no se puede aplicar la agravante de notoria importancia, pues no se ha podido acreditar que la sustancia intervenida fuera hachís.

El motivo se desestima.

  1. Como primera precisión debemos destacar que, con arreglo a este motivo, como se afirma en las SSTS. 30.9.2005 , 8.6.2006 , 4.12.2007 , 13.2.2008 y 34/2010 de 4.2, tan solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos en la interpretación de los hechos. Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que sí hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

    En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, y siempre que tal error sobre un extremo fáctico sea grave y con relevancia causal respecto del fallo y quede evidenciado en algún documento o documentos genuinos obrantes en autos y no contradichos por otras pruebas de la causa ( SSTS. 728/2001 de 3.5, 1662/2003 de 5.12), esto es que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas.

    Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de Casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim . como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente " capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

    En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

    Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

    Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

  2. Asimismo respecto a los informes periciales, la doctrina de esta Sala (SSTS. 11.12.2009 . 13.2.2008 , 5.12.2007 ), mantiene que no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

    No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

    Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

  3. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

  4. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

    En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

    La excepcionalidad con que esta posibilidad se ha aceptado por la jurisprudencia a pesar de la frecuencia con que se plantea, no supone que pueda afirmarse que la prueba pericial pueda ser nuevamente valorada en todo caso y en su integridad, por el Tribunal de casación. Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim . Cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.

    En definitiva, no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a estos efectos del art. 849.2 LECrim . No lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación personal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental Si, como hemos dicho, en definitiva la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim. (art. 849.2 ) en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efectos nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio, ( SSTS. 275/2004 de 5.3 y 768/2004 de 18.6).

    Siendo así no se aprecia el error denunciado.

    En primer lugar el debate sobre el peso exacto de la droga podría justificarse en aquellos casos en que se discuten unos kilogramos que pudieran tener relevancia punitiva a los efectos de fijar las fronteras de la cantidad de notoria importancia (art. 369.1.5), o extrema gravedad (art. 370.3), pero carece de sentido en un caso como el presente en el que se intervienen, más de 800 kgs. de hachís con un THC de 22,1% porcentaje éste muy elevado y más propio de aceite de hachís que el de hachís, carece de sentido, ya que nos encontramos ante cantidades, que kilo arriba, kilo abajo, no variarían la calificación de la Sala, al resultar evidente que 802 kgs de hachís no podían por elementales reglas de lógica y sentido común, quedar reducidos a una cantidad inferior a 2,5 kgs, limite de la cantidad de notoria importancia.

    En segundo lugar la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( SSTS. 261/2006 de 14.3 , 846/2007 de 19.10 , 960/2009 de 16.10 , 111/2010 de 24.2 , 104/2011 de 1.3 ).

    En igual dirección la STS. 836/2004 de 2.7 , desestima tal objeción, pues siendo la presentación de la sustancia -en ese caso pastillas- homogénea, el Laboratorio acudió al sistema de análisis mediante un muestreo suficiente de las mismas, conforme a los protocolos de actuación internacionalmente aceptadas. Las SSTS. 675/2004 de 28.3 y 1040/2005 de 20.9 , recuerdan que no corresponde al Tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. Por ultimo, la STS. 892/2009 de 18.9 , precisa que si el examen de las muestras es de autentico resultado y nada permite sospechar diferente naturaleza en las unidades de las que no se extrajo muestra, afirmar dicha naturaleza al total intervenido es razonable en la medida suficiente para desvirtuar aquella presunción constitucional de inocencia.

    Que el muestreo realizado -según el recurrente no se haya seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas -o las del Consejo de la Unión Europea de 30.3.2004, no tiene la trascendencia pretendida-. Esta recomendación, dice la STS. 842/2009 de 18.9 , es obvio decirlo, no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas regladas del ancienne regime. Ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso.

SEPTIMO

El motivo sexto al amparo del art. 850.1 LECrim , por haber sido denegada de forma indebida la prueba de contra análisis que en su momento fue solicitada, la cual hubiera podido esclarecer si era la sustancia y si realmente toda la cantidad analizada era o no hachís.

Dicha prueba fue solicitada en el escrito de defensa y con la negativa se vulneró el derecho de defensa del recurrente habiendo creado indefensión al mismo, por lo que debe declararse la sentencia nula de pleno derecho y revocando la misma, dictar la libre absolución de Leandro .

Esta última petición resulta totalmente improcedente pues en los casos de quebrantamiento de forma, la sentencia de esta Sala se limita a anular la que es objeto de impugnación y a reenviar la causa al tribunal de instancia para que, teniendo en cuenta lo declarado por el tribunal de casación y subsanada la falta denunciada, la sustancie y termine con arreglo a derecho ( art. 901bis a) LECrim .).

El motivo se desestima.

La casación por motivo de denegación de prueba establecida en el art. 850.1 LECrim , según se deduce de los términos del precepto, de lo dispuesto en los arts. 659 , 746.3 , 785.1 y 786.2 LECrim , y de la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, requiere las condiciones siguientes.

  1. La prueba denegada tendrá que haber sido pedida en tiempo y forma, en el escrito de conclusiones provisionales ( arts. 656 , 781.1 y 784.2 LECrim .), y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado ( art. 786.2 de la citada Ley ). 2.º La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuya admisión se cuestiona. 3. º Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4. º Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa, toda vez que, como se dice en la STS. 651/2008 de 21.10 , no es de recibo el que, de su admisión se derive un bloqueo absoluto del tramite, o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones desde un principio se revela ya como en modo alguno factible. 5. º Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación, SSTS. 1661/2000 de 27.11 , 869/2004 de 2.7 .

Falta de protesta que impide el recurso de casación al amparo del art. 850 LECrim . y que esta Sala ha dicho debe hacerse en el plazo de 5 días a partir de la fecha de la notificación del auto denegatorio ( STS. 760/2001 de 7.5 ). La protesta tiene por finalidad plantear ante el Tribunal que acordó la denegación de la prueba, o en su caso, quien denegó la suspensión, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión.

En el caso que se analiza la prueba solicitada fue denegada por auto de 22.11.2012, dado que la prueba era innecesaria al haber sido practicado análisis oficial y citarse a los peritos al plenario para su aclaración, no señalaba el objeto de la misma, y tampoco se indicaban los peritos que habían de realizarla.

Dicha denegación fue consentida al no formularse reclamación alguna y al inicio del juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, art. 786.3 LECrim , no se planteó esta.

Por último, al juicio oral compareció el perito que realizó el análisis de la sustancia, y pudo el recurrente interrogarle sobe todos sus extremos, no produciéndose indefensión alguna.

OCTAVO

El motivo séptimo al amparo del art. 851.1 LECrim , por quebrantamiento de forma al consignarse hechos que por su carácter jurídico son predeterminantes del fallo, al determinar la Sala como hecho probado que "tras los pertinentes análisis de toxicología, resultó ser hachís, con un peso de 802,65 kgs. y un TCH de 22,1%.

El motivo carece de fundamento y su improsperabilidad deviene necesaria.

El motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

  1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

  2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

  3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

  4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: " En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Resulta evidente que el decir en el factum que la sustancia analizada resultó ser 802,65 kgs de hachís y en TCH del 21% no constituye un concepto jurídico que predetermine el fallo.

RECURSO INTERPUESTO POR Horacio

NOVENO

El motivo primero por violación de preceptos constitucionales, arts. 24 y 14 CE , al no haberse tratado igual el Ministerio Fiscal y a las Defensas, por cuanto al folio 89 la defensa del recurrente, solicitó que incorporase a las actuaciones las D. Previas 3800/12 del juzgado Instrucción de Marbella. El órgano jurisdiccional lo acordó (folio 95), pero no fue aportado a la defensa, quien lo volvió a solicitar en el escrito de calificación (folio 164).

En la primera sesión del juicio oral la parte volvió a plantear la aportación de tales actuaciones, alegando que se causaba indefensión. En dicha vista el Ministerio Fiscal avalaba la cuestión, pero fue denegada por la Sala, con protesta de la defensa.

Pero donde -según el motivo- se produce la vulneración de igualdad de armas, es en las cuestiones previas planteadas por las partes en la segunda sesión del juicio oral, dado que las meritadas actuaciones fueron aportadas por el Ministerio Fiscal, solicitando la parte que se suspendiera el acto del juicio oral, para poder estudiar las mismas y así realizar una defensa en igualdad de condiciones que el Ministerio Fiscal, ante esto y pese a la no oposición del Ministerio Fiscal, la Sala no accedió a ello, dando a las defensas escasos minutos para poder estudiarlas, tiempo insuficiente con protesta de la defensa.

Ciertamente como hemos dicho en STS. 383/2010 de 5.5 , que entre las garantías que comprende el art. 24 CE . para todo proceso penal destacan, por ser principios consustánciales del mismo, las de contradicción e igualdad de armas ( STC. 178/2001 de 17.9 . "En tal sentido el principio de contradicción en el proceso penal, que hace posible el enfrentamiento dialéctico entre las partes, permitiendo así el conocimiento de los argumentos de la contraria y la manifestación ante el Juez o Tribunal de los propios, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso público con todas las garantías, para cuya observancia se requiere el deber de los órganos judiciales de posibilitarlo. Y se vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE , produciendo indefensión, cuando el sujeto, sin haber tenido oportunidad de alegar y probar sus derechos en el proceso, los ve finalmente afectados por las resoluciones recaídas en el mismo. Del principio de igualdad de armas, lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales, sin que sean admisibles limitaciones a dicho principio".

Por ello en SSTS 125/2012 de 29.2 , 1238/2009, de 11-12 y 1080/2006, de 2-11 , hemos dicho que la vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del art. 24.2 CE . El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en la práctica, y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a un juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del tribunal.

En el caso actual .como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- aportado al inicio de la segunda sesión del juicio oral, el testimonio interesado por la defensa, no se especifica por ésta cual hubiese sido el tiempo para su estudio que se hubiera estimado suficiente y tampoco se indica qué concreta solicitud en relación al auto de intervención telefónica se hubiera formulado que no se dejara entonces al inicio del plenario por falta de tiempo para estudiar la documentación.

Se trata, por tanto, de una mera queja formal carente de fundamento al no acreditarse una efectiva indefensión.

En efecto, como se dice en la STC. 108/2012 de 21.5 , "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (por todas, SSTC. 14/2008 de 31.1 , 62/2009 de 9.3 , 14/2011 de 28.2 ).

Pues bien en el presente caso no concurre una situación material de indefensión efectiva constitucionalmente relevante, puesto que el recurrente pudo defenderse y someter a contradicción la documentación aportada -incluso en el presente recurso de casación-.

DECIMO

El motivo segundo por violación arts. 18 y 24 CE , al constar -folio 5-, que todo este procedimiento provenía de unas escuchas telefónicas realizadas en las DP. 3800/2011 Juzgado Instrucción 4 Marbella, y sin embargo, en la instrucción de estas actuaciones no aparece ninguna resolución judicial que las habilite, por lo tanto, conforme la teoría del "árbol envenenado" si no había auto habilitante, la aprehensión de la embarcación, sustancias y detención de los procesados, se hizo vulnerando la Constitución, lo que determina la imposibilidad de su valoración, art. 11 LOPJ .

El motivo se desestima.

Conviene recordar -conforme señalan las SSTS. 503/2013 de 19.6 y 51/2013 de 24.1 , en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 25.6.2009, se adoptó el siguiente acuerdo: "En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad".

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que " ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba" .

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva, según explica la Sentencia de 26 de junio que desarrolla el Acuerdo, lo siguiente:

  1. que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

En la STS. 272/2011 de 12.4 , se recuerda que: "Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. "El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que salvo prueba en contrario hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal "in dubio pro reo" llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas".

En el caso presente, ante la petición de las defensas a la aportación del testimonio de las DP. 3800/2011 Juzgado Instrucción 4 Marbella, el Ministerio Fiscal lo presentó al inicio de las sesiones del juicio oral para poderse comprobar cual eran los datos que constaban en aquella causa, pudiendo comprobarse -como señala la sentencia recurrida- que obra auto de fecha 6.9.2011, y otros muchos posteriores, autorizando las escuchas, así como la solicitud policial inicial y los oficios policiales solicitando las prórrogas y testimonio de las transcripciones aportadas, siendo relevante destacar que no nos encontramos ante una causa desgajada de otra por testimonio de esta causa principal, sino abierta directamente por otro juez distinto en base al uso del contenido de algunas de las conversaciones obtenidas en aquellas diligencias por el GRECO, como nuevos indicios junto con otros para investigar y vigilar la embarcación DIRECCION000 .

Siendo así, tratándose de una mera impugnación formal y genérica, no es posible declarar inconstitucional o irregular el auto habilitante emitido en aquel proceso.

DECIMO PRIMERO

El motivo tercero por violación precepto constitucional arts. 18 y 24 CE , dado que como se reconoció en el acto del juicio la localización de la embarcación fue posible por medios técnicos -en concreto GPS- empleados por los miembros de Vigilancia Aduanera que sabían las coordenadas exactas a que tenían que acudir para interceptarla, lo que vulnera su derecho a la intimidad, citando en su apoyo la STEDH caso UZUN contra Alemania.

El motivo debe ser desestimado.

El Global Positionieng System (GPS) o sistema de Posicionamiento Global -originariamente llamado Naustar -es un sistema global de navegación por Satélite (GNSS) que permite determinar en todo el mundo la posición de una persona, de un vehículo, de una nave, con un margen de desviación máxima de 4 metros.

Se aplica en la navegación aérea, marítima o terrestre y su uso se está generalizando en vehículos para localización de direcciones, radares, frúas, etc.. Por ello las dudas sobe su constitucionalidad se plantean en la colocación de un dispositivo de rastreo GPS en el vehículo de un sospechoso, controlando así sus desplazamiento y su localización, sin su consentimiento, pero no, por ejemplo para averiguar, tras una llamada desde un teléfono móvil, la posición de este, no obviamente que persona lo utiliza, en lugares cercanos y tiempo real.

En el caso presente, lo único que aparece en las actuaciones es que los agentes de vigilancia aduanera recibieron información sobre un posible transbordo de droga de la embarcación DIRECCION000 , por lo que montaron un dispositivo de vigilancia y control con medios aeronavales y terrestres localizando por radar a dos objetivos abarloados sin que hubiera ningún otro en las cercanías, dispositivo que culminó con el seguimiento de la embarcación que se dirigía a la costa y su interceptación a unas 10 millas de la costa.

Siendo así no se aprecia violación alguna del derecho a la intimidad. El uso de radiotransmisores (balizas de seguimiento GPS), para la localización de embarcaciones en alta mar por la policía no vulnera el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones o supone una inferencia excesiva sobre el derecho fundamental a la intimidad a los efectos de exigir un control jurisdiccional previo y una ponderación sobre dicha afectación constitucional. Para esta Sala Segunda Tribunal Supremo la ausencia de relevancia constitucional se deriva de que se trata de "diligencias de investigación legitimas desde la función constitucional que tiene la policía judicial, sin que en su colocación se interfiera en su derecho fundamental que requeriría la intervención judicial" ( SSTS. 22.6.2007 , 11.7.2008 , 19.12.2008), e incluso la sentencia TEDH citada en el recurso, caso UZUN c. Alemania de 2.9.2010, en un caso de intervención de una cabina telefónica habitualmente usada por un supuesto terrorista, si bien consideró que tal vigilancia a través del sistema GPS, y procesamiento de los datos obtenidos constituía una injerencia en la vida privada, art. 8 Convenio, también preciso que la vigilancia GPS, por su propia naturaleza debe distinguirse de otros métodos de seguimiento acústico o visual que, por regla general son mas susceptibles de interferir en el derecho de la persona al respeto de su vida privada, porque revelan unas informaciones sobre la conducta de una persona, sus operaciones o sus sentimientos.

DECIMO SEGUNDO

El motivo cuarto en cuanto se limita a denunciar un genérico quebrantamiento de forma sin especificar a qué concreto motivo de los contemplados en los arts. 850 y 851 LECrim , se refiere, debe ser inadmitido al no observarse los requisitos del art. 874 LECrim , y en este tramite su desestimación, al aducir las mismas razones y argumentos expuestos en el motivo primero.

DECIMO TERCERO

Desestimándose los recursos las costas se imponen a los recurrentes ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por Horacio y Leandro , contra sentencia de 18 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Malaga, Sección Segunda , que les condenó como autores de un delito contra la salud pública; y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Candido Conde-Pumpido Touron D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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