ATS, 29 de Octubre de 2013

PonenteFRANCISCO MARIN CASTAN
ECLIES:TS:2013:10056A
Número de Recurso3399/2012
ProcedimientoCIVIL
Fecha de Resolución29 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

ANTECEDENTES DE HECHO

  1. La representación procesal de Dª Eva , presentó escrito de interposición de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 354/2012 dimanante de los autos de juicio verbal n.º 434/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Palma de Mallorca.

  2. Mediante diligencia de ordenación de 14 de diciembre de 2012 se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.

  3. El procurador D. Alfonso de Murga y Florido, en nombre y representación de Dª Eva , presentó escrito ante esta Sala el día 25 de enero de 2013, personándose en concepto de recurrente. El procurador D. Juan Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de Patronat Municipal de Reallotjament i Reinserció Social de l' Ajuntament de Palma, presentó escrito ante esta Sala el día 8 de enero de 2013, personándose en concepto de parte recurrida.

  4. Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

  5. La parte recurrida, por escrito de fecha 24 de septiembre de 2013, mostró su conformidad con las posibles causas de inadmisión. La parte recurrente no ha hecho alegaciones.

  6. La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio verbal de desahucio por precario, tramitado en atención a la materia, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal.

  2. Más en concreto, la parte demandada y apelante en la instancia, hoy recurrente, interpuso recurso de casación al amparo del ordinal tercero del art. 477.2 de la LEC . El recurso se articula en un único motivo en el que se citan como preceptos infringidos los arts. 7 , 1281 a 1289 y 1750 del CC , y se alega la existencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, sobre el concepto amplio o restringido del precario.

    En el motivo se plantea la cuestión referida al concepto de precario. Argumenta el recurrente que según el concepto amplio, seguido por la Sentencia recurrida, y las sentencias de la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 3ª), de 23 de octubre de 2008 y 29 de noviembre de 2007 , el precario no se puede limitar al uso de la cosa por la graciosa concesión del detentador, sino también a aquello supuestos en que se posee el inmueble sin título o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el título del actor. Frente a este criterio se encuentra otro que defiende el concepto restringido del precario y es seguido por el recurso y las sentencias de Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª), de 31 de enero y 21 de noviembre de 2005 . Según este criterio la situación de precario solo se refiere a los supuestos de uso tolerado por el dueño.

    Considera la recurrente que en el caso de que se hubiese aplicado el concepto restringido de precario, la sentencia debería de haber sido desestimatoria de la demanda, ya que existió un contrato verbal en los años 70, hubo pago de renta y en abuso de derecho se transformó en un contrato de precario.

  3. En aplicación de la DF 16.ª 1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter de recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así, la inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.

  4. A la vista del planteamiento que se hace en el recurso de casación, este debe ser inadmitido por las razones que se exponen a continuación.

    i) La acumulación de preceptos heterogéneos, incluidos la totalidad de los preceptos que contienen reglas interpretativas, lo que se traduce en una falta de claridad del recurso que genera ambigüedad o indefinición sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2º LEC , en relación con el art. 481.1 LEC ).

    ii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ) al existir jurisprudencia de esta Sala sobre el problema jurídico planteado. Existe doctrina suficiente de esta Sala, que cita la propia sentencia recurrida en el apartado relativo a la adecuación del procedimiento, en la que se decanta por el criterio extenso a la hora de interpretar el concepto de precario, como hace la propia sentencia recurrida.

    En este sentido, sobre el concepto de precario, la Sentencia nº 724/2010, de 11 de noviembre , con cita de la STS de 6 de noviembre 2008 , indica que " se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario ..." .

    iii) Inexistencia del interés casacional alegado ( art. 477.2.3 y 483.2.3º LEC ) ya que la aplicación de la jurisprudencia invocada como contradictoria solo pueda llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considera probados. Efectivamente, la recurrente afirma que en el caso de haberse seguido el criterio restringido a la hora de interpretar el precario, la sentencia tendría que haber sido desestimada, ya que existió un contrato verbal de arrendamiento en los años 70 y hubo pago de renta, cuando lo cierto es que la Audiencia Provincial no considera acreditada dicha circunstancia.

    iv) Planteamiento de una cuestión de naturaleza procesal ( art. 483.2.2º LEC , en relación con los arts. 481.1 y 487.3 LEC ).

    En cualquier caso, lo que verdaderamente plantea la recurrente a través de la alegación de la contradicción jurisprudencial entre el concepto de precario en sentido estricto o en sentido amplio, es una denuncia de la inadecuación del procedimiento, al considerar que en el caso que nos ocupa estaríamos ante un supuesto de precario entendido en sentido amplio en el que no sería posible acudir al procedimiento art. 250.1.2º LEC para recuperar posesión. Por tanto, bajo la infracción de los artículos citados, lo que verdaderamente se plantea es una inadecuación de procedimiento, cuestión propia del recurso extraordinario por infracción procesal

  5. La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .

  6. Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

  7. La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

  8. Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y 473.2 LEC y habiendo formulado alegaciones la parte recurrida personada, procede condenar en costas a la parte recurrente.

LA SALA ACUERDA

  1. No admitir el recurso de casación ni el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de Dª Eva contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2012, por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 5ª), en el rollo de apelación n.º 354/2012 dimanante de los autos de juicio verbal n.º 434/2011 del Juzgado de Primera Instancia n.º 13 de Palma de Mallorca.

  2. Declarar firme dicha sentencia.

  3. Imponer las costas a la parte recurrente.

  4. La pérdida del depósito constituido.

  5. Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.

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