ATS, 25 de Septiembre de 2013

Ponente:ANTONIO MARTIN VALVERDE
Número de Recurso:3030/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:25 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

DESPIDO. De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, que en el encabezamiento de la demanda aparece que se interpone la misma "en relación por despido improcedente/nulo o subsidiariamente improcedente", reiterándose en el hecho cuarto que se estima que el despido es "radicalmente nulo o subsidiariamente nulo o improcedente", de ahí que la Sala entienda que debe tomarse la demanda como un todo unitario y no estar sólo a lo que conste en el suplico, pudiendo pronunciarse sobre la improcedencia del cese; por el contrario, nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que no sólo no se solicitó la improcedencia en el suplico de la demanda, sino que tampoco aparece referencia alguna a dicha calificación en el resto de la demanda ni en el recurso de suplicación interpuesto, no constando además dato alguno en la sentencia que justifique dicha declaración. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Cádiz se dictó sentencia en fecha 7 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 394/10 seguido a instancia de DON Clemente contra JUNTA DE ANDALUCÍA, EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA y DON Clemente , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en fecha 5 de julio de 2012 , que se desestimaba el recurso de suplicación interpuesto por Don Clemente y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la CONSEJERÍA DE VIVIENDA Y ORDENACIÓN DEL TERRITORIO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 25 de julio de 2012 se formalizó por el Letrado Don Rafael Baena Díaz, en nombre y representación de DON Clemente , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de mayo de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción respecto de los dos motivos del recurso. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), de 5 de julio de 2012 (Rec. 2999/2011 ), que la Empresa Pública de Suelo de Andalucía (EPSA), que es un ente instrumental adscrito a la Consejería de Vivienda y Ordenación del Territorio de la Junta de Andalucía, y el actor, formalizaron contrato de asistencia técnica de naturaleza administrativa, si bien las condiciones reales de la relación son las que constan en el hecho probado segundo, recibiendo el actor comunicación escrita de extinción de su vínculo el 31-03-2010, habiéndose realizado visitas por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a las Oficinas Territoriales de Asesoramiento Urbanístico (OTAU), en cuya promoción de actuación inspectora no participó el actor. Por sentencia de instancia (aclarada), se declaró la procedencia del cese acordado por EPSA, previa declaración de que la relación que le unía al actor con la empresa era laboral y no un contrato de asistencia técnica de naturaleza administrativa. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación por la Consejería de Obras Públicas y Vivienda (anteriormente Consejería de Vivienda y de Ordenación del Territorio), alegando incompetencia de jurisdicción por ser el contrato administrativo de asistencia técnica, que no es acogido por la Sala que entiende que se está en presencia de una verdadera contratación laboral, y falta de legitimación pasiva por cuanto la relación laboral estuvo constituida con EPSA y no con la Consejería, lo que se admite por la Sala ya que el actor sólo prestó servicios para dicha empresa pública instrumental para desarrollar la competencia en materia de gestión urbanística del territorio. Recurre igualmente en suplicación el actor, planteando: 1) que debe declararse la nulidad de la sentencia puesto que la de instancia no se pronunció en el fallo sobre la calificación del despido del que había sido objeto, lo que se desestima puesto que la sentencia se completó con el auto de aclaración de 3 de agosto de 2010, en que se califica el despido como "procedente" 2) que deben revisarse los hechos probados, lo que no se admite y 3) que debe declararse la nulidad del cese puesto que éste está motivado por la acción inspectora seguida contra EPSA y la Consejería, lo que entiende supone una vulneración del art. 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad, lo que no se acoge por la Sala haciendo suyos los argumentos de instancia de que el actor no llevó a cabo ninguna actuación que pudiera explicar la reacción del empleador y vuelve a ser contratado después de la actividad inspectora. La Sala califica el despido como procedente y no nulo en aplicación del principio de congruencia del recurso, al no haber solicitado el actor la declaración de improcedencia del despido, ni en el recurso, ni en la demanda, ni existir dato alguno en la sentencia que justifique esta declaración.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, planteando en interposición dos motivos del recurso: 1) El primero por el que plantea la posibilidad de declarar la improcedencia del despido cuando sólo se pidió su nulidad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990 (Rec. 11/1990 ), y 2) El segundo por el que plantea "la calificación y efectos que deben seguir a la declaración de improcedencia del despido" , por cuanto entiende que atendiendo al contenido de la comunicación de cese, éste debe ser declarado como improcedente, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 1997 (Rec. 1076/1996 ).

Pues bien, debe tenerse en cuenta que las dos cuestiones no han sido planteadas en suplicación ni analizadas por la Sala, tratándose por lo tanto de cuestiones nuevas que no pueden ser examinadas en el presente recurso, ya que en el escrito de formalización del recurso de suplicación la parte recurrente plantea tres cuestiones que la Sala resuelve: 1) En la primera entiende que (folio 7 del escrito de formalización del recurso), "el despido del que ha sido objeto ofende el de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales" , además (folio 8) de que "si se lee aunque sea someramente el fallo de la sentencia, se comprobará que el Juzgador de Instancia, se guarda para sí la calificación de la extinción de la relación laboral" , lo que entiende que le provoca indefensión, lo que la Sala no admite por cuanto la sentencia de instancia se aclaró por Auto de 03-08-2010 para hacer constar "siendo el despido procedente" ; 2) En la segunda interesa la revisión del hecho probado tercero, lo que la Sala rechaza; y 3) En la tercera esgrime (folio 10 del escrito de formalización del recurso de suplicación), que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad, lo que la Sala tampoco acoge.

Según lo expuesto, se desprende que en ningún momento plantea la parte recurrente en suplicación lo ahora planteado en casación y relativo a que: 1) aún no habiéndose solicitado ni en la demanda ni en el recurso la improcedencia del despido sino la nulidad, debe pronunciarse la Sala sobre dicha improcedencia, y 2) que en atención a la notificación del cese, éste debe ser declarado como improcedente.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación" ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada.

SEGUNDO

Además, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Pues bien, en relación con la primera sentencia invocada de contraste, del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1990 (Rec. 11/1990 ), en la misma se declara la improcedencia del despido de la actora que comenzó a prestar servicios con contrato verbal, permaneciendo en la empresa mediante contrato temporal prorrogado y contrato de fomento del empleo, trabajadora que fue designada delegada de la sección sindical de CCOO aunque no consta acreditado que realizara actividad sindical alguna en la empresa hasta que fue cesada, quejándose sus compañeros de su rendimiento. Entiende la Sala que la relación que une a la actora con la empresa es indefinida, por lo que el cese debe ser considerado despido, y si bien en el suplico de la demanda sólo se solicitó la nulidad radical del despido con fundamento en el art. 359 LEC , no resulta incongruente que la Sala se pronuncie sobre la improcedencia del mismo teniendo en cuenta las alegaciones, pruebas y elementos obrantes en autos, en los que aparece en el encabezamiento de la demanda que se interpone la misma "en relación por despido improcedente/nulo o subsidiariamente improcedente" , reiterándose en el hecho cuarto que se estima que el despido es "radicalmente nulo o subsidiariamente nulo o improcedente" .

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto en la sentencia de contraste consta con valor de hecho probado en la fundamentación jurídica, que en el encabezamiento de la demanda aparece que se interpone la misma "en relación por despido improcedente/nulo o subsidiariamente improcedente" , reiterándose en el hecho cuarto que se estima que el despido es "radicalmente nulo o subsidiariamente nulo o improcedente" , de ahí que la Sala entienda que debe tomarse la demanda como un todo unitario y no estar sólo a lo que conste en el suplico, pudiendo pronunciarse sobre la improcedencia del cese; por el contrario, nada de ello consta en la sentencia recurrida, en la que no sólo no se solicitó la improcedencia en el suplico de la demanda, sino que tampoco aparece referencia alguna a dicha calificación en el resto de la demanda ni en el recurso de suplicación interpuesto, no constando además dato alguno en la sentencia que justifique dicha declaración.

TERCERO

Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la segunda invocada como término de comparación del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 1997 (Rec. 1076/1996 ), en la que consta que se remitió a la actora comunicación escrita de despido que decía literalmente que "se le notifica con efectos del 19 de julio que queda despedida de su puesto de trabajo por faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, por indisciplina, por ofensas verbales al empresario y compañeros, por transgresión de la buena fe contractual y por abuso de confianza, de conformidad con los artículos 54 y 55 del Estatuto Trabajadores " , por lo que consideró el Tribunal que adolecía de los defectos formales exigidos en el art. 55.1 ET porque, como se desprende del texto transcrito, "la comunicación del despido solo contiene una referencia genérica a las causas legales de despido invocadas, sin ninguna referencia a los hechos consistentes que motivan la decisión extintiva y que luego se declaran probados para fundar la procedencia del despido" , por lo que termina estimando el recurso de la actora y declarando el despido improcedente.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior, tampoco puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y esta segunda aportada como término de comparación, por cuanto en la sentencia recurrida nada se plantea ni se discute acerca de si la misiva extintiva adolecía de defecto formal alguno, y ello por cuanto sólo consta probado (hecho probado cuarto), que el actor "recibió comunicación escrita del ente por el que se le comunicaba la extinción de su vínculo el 31 de marzo de 2010" , sin que conste el texto de dicha comunicación que permita examinar las similitudes y/o diferencias con el remitido en el supuesto de la sentencia de contraste.

CUARTO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 3 de junio de 2013, en el que discrepando de lo dispuesto en la providencia de 14 de mayo de 2013 señala: 1) que aunque la cuestión sea nueva, podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva por rechazarse el recurso por causas no razonables, arbitrarias o fundadas en interpretaciones ajenas a la finalidad de la norma, circunstancias que no concurren en el presente supuesto, en el que esta Sala está obligada a seguir pronunciamientos no divergentes en relación con la inadmisión de cuestiones no planteadas en suplicación, ya que en caso contrario se estaría produciendo una discriminación prohibida; 2) que existe contradicción con la sentencia invocada para el primer motivo, ya que la calificación del despido es materia de orden público que esta Sala no puede obviar, si bien como se ha avanzado anteriormente, ésta constituye una materia de difícil acceso al recurso de casación unificadora teniendo en cuentas las circunstancias particularizadas de cada caso que impiden en la mayoría de los supuestos apreciar la existencia de contradicción en los términos del art. 219 LRJS ; y 3) que existe contradicción igualmente con la sentencia invocada de contraste para el segundo motivo, puesto que ambos "son las dos caras de una misma moneda", lo que no puede admitirse por las razones anteriormente expuestas.

QUINTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Rafael Baena Díaz en nombre y representación de DON Clemente contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 5 de julio de 2012, en el recurso de suplicación número 2999/11 , interpuesto por CONSEJERÍA DE OBRAS PÚBLICAS Y VIVIENDA y DON Clemente , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Cádiz de fecha 7 de julio de 2010 , en el procedimiento nº 394/10 seguido a instancia de DON Clemente contra JUNTA DE ANDALUCÍA, EMPRESA PÚBLICA DE SUELO DE ANDALUCÍA, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.