STS, 24 de Octubre de 2013

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, dictó sentencia con fecha 25 de junio de 2010 (recurso nº 470/2008 ) en cuya parte dispositiva se establece:

FALLO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 470/2008 interpuesto por la entidad Área de Servicio de Villalonquéjar, S.L., representada por la procuradora Dª Blanca-Lucía Herrera Castellanos y defendida por el letrado D. Mariano Aguayo Fernández de Córdova, contra el acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Burgos de fecha 14 de marzo de 2.008, relativo a la aprobación definitiva del Estudio de Detalle de parcela sita en calle Condado de Treviño, 30, promovido por la mercantil Bicicletas de Castilla y León, S.L., y ello por ser el mismo conforme a derecho; y en virtud de dicha desestimación se rechazan también la totalidad de las pretensiones formuladas por la actora en el suplico de su demanda; y ello, sin que proceda imponer las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes

.

La referida sentencia, en su fundamento de derecho primero, resume los argumentos de impugnación aducidos por el demandante de este modo:

PRIMERO.- (...) En impugnación de dicho acuerdo [de aprobación del Estudio de Detalle] y en apoyo de sus pretensiones la parte demandante esgrime los siguientes motivos de impugnación:

1º).- Que no consta en el expediente administrativo los distintos estudios de detalle presentados por la promotora ni tampoco el texto refundido aprobado definitivamente por lo que, si todo lo que no se encuentra en el expediente no existe jurídicamente hablando, es procedente la nulidad del acto recurrido ya que se ha aprobado un planeamiento inexistente.

2º).- Que se incumple con el estudio de detalle aprobado las distancias mínimas entre estaciones de servicios fijadas en el PGOU de Burgos en art. 1.4.9.3.F distancia que es de 900 metros, y ello pese a que dicha actora señala que no se especifica en el planeamiento el método para medir mencionadas distancias, añade que la distancia en línea recta entre la finca situada en la calle Condado de Treviño núm. 30, parcela 59 y la estación de servicio Las Terrazas es inferior a 900 metros; y considera la actora que este incumplimiento resulta del informe pericial elaborado por el arquitecto D. Heraclio y aportado al expediente y del informe de la arquitecta municipal de fecha 30 de agosto de 2007; por otro lado, insiste en que dicho incumplimiento no se salva con la medición de recorrido real de la distancia existente entre la parcela afectada por el estudio de detalle y la estación de servicio "Las Terrazas" que verifica el topógrafo municipal y ello porque este informe no puede prevalecer sobre el informe de la arquitecto municipal, y por cuanto que para verificar tal medición se hace aplicación analógico de los criterios de medición que se recogían en el arts. 12.1 del R.D. 645/1988 , derogado por el R.D. 155/1995, de 3 de febrero. Finalmente esgrime la parte actora que tampoco este defecto denunciado puede salvarse en el hecho de que una posterior modificación del PGOU de Burgos haya eliminado tales distancias mínimas entre estaciones de servicio, toda vez que esta modificación no estaba en vigor cuando se aprobó inicialmente el estudio de detalle ni cuando se formularon las alegaciones relativas a las distancias.

3º).- Que se vulnera la normativa sectorial de Carreteras de obligado cumplimiento en el presente caso según el art. 1.4.9.3.F) del PGOU, concretamente la Orden del Ministerio de Fomento de 16.12.1997 que desarrolla la Ley de Carreteras en relación a la regulación de los accesos a las carreteras del Estado, las vías de servicio y la construcción de instalaciones de servicio y ello en relación a los accesos a la parcela donde se pretende ubicar la estación de Servicio prevista en el citado Estudio de Detalle y por cuanto que además el Estudio de detalle no solo está creando una nueva vía de servicio sin autorización del titular de la carretera BU-622, sino que además se crea sin tener en cuenta las condiciones sobre seguridad, visibilidad, isletas, drenaje, firmes, iluminación, barreras de seguridad y señalización de accesos a los tramos urbanos de las carreteras convencionales contenidas en el art. 46 de la Orden de 1.997; referido incumplimiento resulta del informe desfavorable emitido por la Dirección General de Carreteras e infraestructuras de Castilla y León.

4º).- Que igualmente se incumple la normativa de carreteras por cuanto que el estudio de detalle se aprobó inicialmente sin solicitarse el necesario informe a la Dirección General de Carreteras de la Junta de Castilla y León, como tampoco la Administración aporta con el expediente el escrito envidado a la citada Dirección General informando de la aprobación inicial del estudio de detalle, del cual realizó el informe desfavorable; por ello, considera que procede la nulidad del acuerdo impugnado bien porque no se dio traslado del T.R del Estudio de Detalle para su información por dicha Dirección General y que luego fue aprobado, o bien porque el único informe emitido por dicha Dirección General y que es anterior a dicho texto refundido, es desfavorable.

5º).- Que se produce una segregación de la parcela sin la oportuna licencia urbanística municipal para ubicar la estación de servicio proyectada, motivo por el cual se infringe nuevamente el apartado F del punto 3 del art. 1.4.9 del PGOU de Burgos, que exige que la parcela donde se ubique una estación de Servicio sea necesariamente independiente, no probándose en autos, a juicio de la actora por no obrar en el expediente administrativo, que exista la licencia de segregación a que se refiere la Administración al folio 100 del expediente administrativo, motivo por el cual concluye que el promotor no cuenta con la licencia de segregación

.

6. ).- Que procede imponer las costas a las partes demandada y codemandada, por cuanto que la Administración ha actuado con temeridad tanto al aprobar inicialmente como definitivamente el Estudio de Detalle.

A continuación, tras exponer la sentencia los argumentos de oposición aducidos por el Ayuntamiento de Burgos y por la codemandada Bicicletas de Castilla y León, S.L. (fundamentos segundo y tercero de la sentencia), la Sala de instancia pasa a abordar las cuestiones debatidas. Ahora bien, sólo reseñaremos aquí los apartados de la sentencia que se refieren a las cuestiones sobre las que se ha suscitado debate en casación.

Así, respecto de las alegadas carencias del expediente administrativo, se razona en la sentencia lo siguiente:

(...) CUARTO.- Planteados en dichos términos el presente recurso comienza denunciando la parte actora, y lo reitera en sus conclusiones que no consta en el expediente administrativo los distintos estudios de detalle presentados por la promotora ni tampoco el texto refundido aprobado definitivamente por lo que, si todo lo que no se encuentra en el expediente no existe jurídicamente hablando, es procedente la nulidad del acto recurrido ya que se ha aprobado un planeamiento inexistente.

Examinado el expediente se comprueba que con el mismo se ha acompañado la tramitación administrativa llevada al efecto desde la solicitud inicial hasta la finalización del expediente y también el texto refundido del estudio de detalle que finalmente fue aprobado, siendo este texto refundido el que acompaña al resto del expediente en pieza a parte sin foliar y que fue presentado el día 2 de marzo de 2.007, como así lo acredita el sello de entrada plasmado en el folio uno del mismo y como también resulta del folio 36 del expediente. Por tanto a juicio de la Sala no ofrece ninguna duda que el estudio de detalle que ha sido remitido a esta Sala con el expediente se corresponde con el texto refundido finalmente aprobado. Siendo cierto tal extremo también lo es que con el expediente no se ha remitido el proyecto de estudio de detalle inicialmente presentado ni sus posteriores modificaciones anteriores al definitivo texto refundido; ahora bien el hecho de que no se hayan remitido no significa que no obren en el expediente original que se encuentra en poder del Ayuntamiento. Es más con una lectura detenida de la tramitación administrativa remitida se comprueba que ese proyecto inicial y las posteriores modificaciones se fueron incorporado sucesivamente al expediente original, como lo corrobora los distintos informes emitidos al respecto sobre el contenido y determinaciones de tales documentos por la arquitecto municipal y por los servicios jurídicos del Ayuntamiento. Por ello, el hecho de que tales documentos no hayan sido remitidos por el Ayuntamiento a esta Sala no significa que no existan en el expediente original, motivo por el cual procede rechazar mencionada causa de nulidad. En todo caso la parte actora s consideraba que el expediente no estaba completo podía en aplicación del art. 55.1 de la LRJCA haber solicitado la ampliación del expediente y sin embargo no lo ha hecho, limitándose a formular dicha denuncia

.

El fundamento quinto de la sentencia examina el alegato de la demandante sobre segregación de la parcela sin la correspondiente licencia municipal, en los siguientes términos:

(...) QUINTO.- También denuncia la parte actora en último lugar, si bien la Sala lo examina en segundo lugar, que se produce una segregación de la parcela sin la oportuna licencia urbanística municipal para ubicar la estación de servicio proyectada, motivo por el cual se infringe nuevamente el apartado F del punto 3 del art. 1.4.9 del PGOU de Burgos, que exige que la parcela donde se ubique una estación de Servicio sea necesariamente independiente, no probándose en autos, a juicio de la actora por no obrar en el expediente administrativo, que exista la licencia de segregación a que se refiere la Administración al folio 100 del expediente administrativo, motivo por el cual concluye que el promotor no cuenta con la licencia de segregación.

El examen de este motivo de impugnación exige recordar que el estudio de detalle presentado, tramitado, modificado y finalmente aprobado lo es sobre la parcela sita en calle Condado de Treviño núm. 30, pero como resulta del texto de dicho estudio de detalle aprobado y publicado en el BOP de 22.4.2008 dicho instrumento de planeamiento de desarrollo no afecta a toda la parcela matriz que tenía una superficie aproximada de 27.870 m2 y que se identifica con el número "59" del Polígono Industrial de Villalonquéjar, sino que tan solo afecta a una parte de dicha parcela y que se identifica en el estudio de detalle del siguiente modo: "La superficie de la parcela 59, sobre la que se centra el presente estudio, y una vez segregada de la finca matriz mencionada, es de 3.085 m2, situada en la zona más próxima a una glorieta consolidada, entre la calle Condado de Treviño y la Ctra. BU-622". En todo caso, como resulta del documento aportado por el Ayuntamiento de Burgos con su escrito de contestación a la demanda el Alcalde de dicho Ayuntamiento dictó el Decreto de fecha 27 de julio de 2.006 por el cual se otorga licencia de segregación para dicha parcela de 3.085 m2, que se denomina parcela 59 A del Polígono Industrial de Villalonquéjar, siendo esta parcela 59A la superficie afectada por mencionado Estudio de Detalle; el resto de la finca matriz se denomina en la licencia de segregación parcela 59B.

Poniendo en relación estos datos que resultan del expediente y del recurso se comprueba que esta segunda denuncia o motivo de impugnación carece totalmente de base, desde el momento en que se ha acreditado plenamente que la finca o parcela sobre la que se tramita y luego se aprueba el Estudio de Detalle contaba con licencia de segregación. Por otro lado, aunque así lo pretendiera la parte actora, no puede en el presente recurso discutir la conformidad o no a derecho de dicha licencia de segregación toda vez que esta cuestión no es el objeto del presente recurso por cuanto que el acto impugnado en el escrito de interposición del recurso y en la demanda rectora del procedimiento es el tantas veces citado Estudio de Detalle y no el mencionado Decreto de 27 de julio de 2.006 por el que se concede licencia de segregación para la parcela 59ª del Polígono Industrial de Villalonquéjar. Por lo expuesto también se rechaza este segundo motivo de impugnación.

En todo caso la reseña de tales circunstancias fácticas también permite a la Sala poner de manifiesto a las partes y sobre todo a la parte actora que el estudio de detalle aprobado en autos afecta solo a la parcela 59A, mientras que la aprobación inicial del estudio de detalle realizado con fecha 9 de diciembre de 2.008, a que se refiere la actora en su escrito de prueba presentado el día 7.1.2009 y con el documento acompañado a referido escrito, afecta a la parcela 59B, es decir al resto de la finca matriz que también se ubica en el núm. 30 de la Calle Condado de Treviño del Polígono Industrial de Villalonquéjar. Si nos fijamos con atención al contenido de dicho documento se comprueba, pese al pequeño tamaño de la letra" que en el mismo se habla "de la aprobación inicial del estudio de detalle de la parcela 59B". Por ello no tiene razón la parte demandante cuando en su escrito de fecha 7.1.2009 reseñaba que el día 9.12.2008 nuevamente se había aprobado inicialmente el Estudio de detalle de la parcela sita en la calle Condado de Treviño núm. 30 del Polígono, toda vez que este nuevo estudio de detalle se refiere a la parcela 59B, lo que omite la actora en su denuncia, mientras que el estudio de detalle de autos, y que es objeto de impugnación, se refiere a la parcela 59-A, por lo que no cabe apreciar la rectificación de la Administración que denunciaba en dicho escrito la parte actora por un presunto incumplimiento de las distancias en el proyecto impugnado

.

En los apartados siguientes de la sentencia (fundamentos sexto a octavo) se aborda la cuestión relativa al régimen de distancias mínimas entre estaciones de servicio, que según la demandante habría sido vulnerado por el Estudio de Detalle. Comienza el fundamento sexto dejando consignados varios datos que considera relevantes:

(...) SEXTO.- En segundo lugar denuncia la parte actora que se incumple con el estudio de detalle aprobado las distancias mínimas entre estaciones de servicios fijadas en el PGOU de Burgos en art. 1.4.9.3.F distancia que es de 900 metros, toda vez que la distancia en línea recta entre la finca situada en la calle Condado de Treviño núm. 30, parcela 59 y la estación de servicio Las Terrazas es inferior a 900 metros, tal y como así resulta del informe pericial elaborado a su instancia por el arquitecto D. Heraclio y aportado al expediente y del informe de la arquitecta municipal de fecha 30 de agosto de 2007. A dicho motivo se oponen las partes demandada y codemandada tanto por considerar que no se incumple ese régimen de distancias por cuanto que la medición verificada por el topógrafo municipal arroja una distancia de separación de 914 metros lineales, y por cuanto que en todo caso ese régimen de distancias no sería ya aplicable tanto porque ha sido suprimido ese régimen de distancias mínimo en el PGOU de Burgos, como porque el R.D. 155/1995 suprimió también ese régimen de distancias inicialmente previsto para estaciones de servicio en el R.D. 645/1988, y por tanto el mayor rango normativo de mencionado Real Decreto y el carácter de norma especial del mismo lleva a la entidad codemandada a considerar derogada desde el año 1.995 ese régimen de distancias.

El examen de este recurso exige recordar los siguientes datos que resultan del expediente y de la normativa citada:

1º).- Que el PGOU, en su redacción inicial en el PGOU aprobado por Ordenes de 18 y 26 de mayo de 1999, según la publicación del mismo en el BOP de 2 de julio de 1999, no establecía limitación alguna de distancias para el establecimiento de estaciones de servicio, como se aprecia en la página 27 de dicho Boletín, de tal modo que el establecimiento de la distancia de 900 metros, se introdujo en el art. 1.4.9.3.F) con la modificación del PGOU por la Orden de 30 de abril de 2001 para adaptación del Plan a la nueva Ley de Urbanismo ; y como señala la sentencia de esta Sala dictada el día 24.7.2009 en el recurso núm. 564/2008 "si acudimos a la Memoria de esta modificación publicada en el BOP de 11 de junio de 2001, en su página 5 se establece que respecto a los cambios en la normativa del plan se propone modificar la referida al uso de estaciones de servicio para suministro de carburante, proponiendo regular las condiciones, pero no se justifica, ni allí, ni en la Memoria, por que se introduce la limitación de distancias, ni la justificación de la misma, lo que si se realiza ahora con la remisión a la normativa estatal y autonómica, por lo que la falta de motivación no puede reprocharse a la modificación actual, sino más bien de la modificación realizada en el 2001, ya que la actual se encuadra dentro de las medidas que ya preveía el Real Decreto-ley 15/1999, de 1 de octubre, por el que se aprueban medidas de liberalización, reforma estructural e incremento de la competencia en el sector de hidrocarburos"

2º).- Que por modificación del PGOU de Burgos, aprobada inicialmente el día 26.7.2007, definitivamente el día 29.2.2008 y publicada en el BOP de Burgos el día 21.5.2008 se suprime ese régimen de distancias previsto en el citado art. 1.49.3.F) no estableciéndose ningún otro. Se justifica esa supresión en que: "En cuanto a las instalaciones fijas para la distribución al por menor de carburantes y Combustibles Petrolíferos en instalaciones de venta al público, se libera la condición de distancias que debían cumplirse entre nuevas implantaciones, todo ello debido a una mejor adecuación a la legislación tanto estatal como autonómica, vigente en materia de carreteras". Por otro lado dicha modificación y esa supresión del régimen de distancias ha sido declarada conforme a derecho por las sentencias de esta Sala de fecha 24.7.2009, dictada en el recurso 564/2008 , y de fecha 25.9.2009, dictada en el recurso 593/2008 . Sendas sentencias se encuentran recurridas en casación.

3º).- Por otro lado, en el presente caso el Estudio de Detalle fue presentado para su tramitación y aprobación el día 1.8.2005, presentándose posteriormente a requerimiento de los informes tanto municipales como de la Dirección General de Carreteras de la Junta de Castilla y León hasta seis modificaciones, para aprobarse inicialmente el día 15 de mayo de 2.007 por la Junta de Gobierno Local, y definitivamente el día 14 de marzo de 2.008 por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos, siendo publicado en el BOP el día 22 de abril de 2.008.

4º).- Por otro lado, el Real Decreto 645/1988, de 24 de junio, por el que se aprueba el Reglamento para el Suministro y Venta de Gasolinas y Gasóleos de Automoción, en su art. 10 señala que: "1. Las estaciones de servicio, estén o no sujetas al régimen del monopolio, estarán sometidas a un régimen de distancias mínimas.". Y se añade en el art. 12.1 de dicho R.D. que: "...las distancias se medirán atendiendo al recorrido real entre los límites o extremos más próximos de las estaciones a través de carreteras nacionales, comarcales o locales y caminos vecinales cuya conservación dependa del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Comunidades Autónomas, Diputaciones o Ayuntamientos, así como a través de vías urbanas aptas para la circulación de vehículos de motor, con independencia, en cuanto a las poblaciones, de las direcciones obligadas que rijan en el momento de la solicitud."

Por otro lado, este régimen de distancias mínimas entre instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción se mantiene en el art. 1 de la Ley 15/1992 , si bien el Gobierno, en uso de la autorización contenida en el art. 8.2 de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre , y de acuerdo con las reformas estructurales que se están llevando a cabo, considera necesaria la supresión del citado «régimen de distancias mínimas» para avanzar en el desarrollo del mercado de distribución al por menor de carburantes y combustibles petrolíferos, promoviendo un mayor grado de competencia en el mismo, y por ello dicta el Real Decreto 155/1995, de 3 de febrero, por el que se suprime el régimen de distancias mínimas entre Establecimientos de venta al público de Carburantes y Combustibles Petrolíferos de Automoción establecidas en el art. 1 de la Ley 15/1992, de 5 de junio , derogándose por tal motivo el Real Decreto 645/1988, de 24 de junio, en todo lo relativo a la vigencia y acreditación del requisito del cumplimiento del régimen de distancias mínimas. Así mismo en la D. Transitoria Única del R.D. 155/1995 se dispone que: "Para la resolución de los expedientes en tramitación no se requerirá el cumplimiento del requisito de distancias mínimas entre instalaciones de venta al por menor de gasolinas y gasóleos de automoción".

De este resumen normativo que hemos hechos resulta que a nivel estatal y sectorial se ha suprimido con el citado R.D. 155/1.995, y desde el mes de febrero de 1.995, el régimen de distancias mínimas entre establecimientos de venta al público de carburantes y combustibles petrolíferos y de automoción, y que en el término municipal de la ciudad de Burgos dicho régimen de distancias, que se introdujo en el año 2001, es decir curiosa y sorprendentemente después de publicarse el R.D. 155/1995, se ha suprimido con fecha 21 de mayo de 2.008 en que se publicó la modificación del PGOU de Burgos que introducía dicha supresión del citado régimen de distancias

.

Una vez delimitado el régimen normativo en materia de distancias entre estaciones de servicio, los fundamentos séptimo y octavo de la sentencia abordan la cuestión en los siguientes términos:

(...) SÉPTIMO.- Así las cosas, y siguiendo con el enjuiciamiento de este motivo de impugnación, y para poder dilucidar si el estudio de detalle de autos vulnera o no ese régimen de distancias previsto en el art. 1.4.9.3.F) del PGOU e introducido en el año 2.001, es preciso resolver primero si en el t.m. de la ciudad de Burgos era o no aplicable al citado estudio de detalle ese régimen de distancias mínimo de 900 metros entre estaciones de servicio, dado que ese régimen de distancias había sido suprimido a nivel estatal y sectorial por el R.D. 155/1995, y dado que la entidad codemandada "Bicicletas de Castilla y León, S.L." esgrime que no es aplicable dicho régimen.

Sin dejar de reconocer el carácter de norma especial y sectorial que tiene el citado R.D. 155/1995 y que incluso es una norma reglamentaria de rango superior al PGOU, sin embargo considera la Sala que la confrontación de este PGOU con dicho Real Decreto no lo es atendiendo al rango de la norma o a su naturaleza especial sino que debe serlo desde el punto de vista de la competencia. Y desde esta óptica considera la Sala que el Ayuntamiento de Burgos y a través del PGOU, y más concretamente a través de las competencias de planeamiento que se reconoce al municipio a llevar a efecto a través del PGOU puede establecer determinaciones de ordenación general para regular el "sistema general de equipamientos", según el art. 41.c.4º) de la LUCyL , comprendiéndose dentro del concepto de equipamiento, según la D.A. Única, letra f), apartado 5º las estaciones de servicio o gasolineras por ser construcciones, instalaciones y espacios asociados a la prestación de servicios básicos a la comunidad como el "transporte". Por tanto, considera la Sala que el régimen de distancias mínimas previsto en el PGOU en el art. 1.4.9.3.F) es una determinación de ordenación general prevista en el plan general en aplicación de los arts. 40 y siguientes de la LUCyLy concordantes del RUCyL. Ahora bien, el mantenimiento de dicha limitación y régimen de distancias no impide que como limitación que es debe interpretarse de forma restrictiva, más aún cuando a nivel estatal y sectorial se ha suprimido ese régimen de distancia mínimo, y sobre todo cuando también en el PGOU se han suprimido finalmente también ese régimen a partir del día 21.5.2008.

Por lo expuesto, y como quiera que cuando se presentó el estudio de detalle para su tramitación, cuando se aprobó inicialmente este instrumento de planeamiento y cuando se aprobó definitivamente y se publicó dicha aprobación aún no había sido publicada la modificación del PGOU que suprimió el régimen de distancia, es por lo que considera la Sala que el régimen de distancia de separación de 900 metros entre estaciones de servicio era aplicable al expediente de autos, como así lo admite el propio Ayuntamiento y también lo admite la propia mercantil Bicicletas de Castilla y León, S.L. al folio 20 del expediente, cuando admite que la estación de servicio prevista en la parcela de su propiedad guarda la distancia de 900 metros respecto de la existente junto al restaurante "Las Terrazas".

OCTAVO.- Y tras lo anterior se trata de dilucidar si entre la estación de servicio que se pretende instalar en la parcela 59A sita en el núm. 30 de la Calle Condado de Treviño y la estación de servicio "Las terrazas" existe una distancia inferior a 900 metros o de 900 ó más metros. La actora insiste en que la distancia es menor como así lo prueba dice el informe de arquitecto D. Heraclio cuando mide en línea recta y mediante fotografía aérea dicha distancia, y también lo acredita el informe de la arquitecto municipal Dª Bárbara , de fecha 30.87.2007 cuando asevera (folio 100) "que se ha procedido a la realización de una medición por parte de los técnicos municipales, observándose que, efectivamente se incumple la distancia mínima de 900 m hasta la estación de Servicio más próxima". Por el contrario las partes demandada y codemandada insisten en que se cumple esa distancia de conformidad con los argumentos que dichas partes esgrimen y que no reiteramos para evitar reproducciones innecesarias.

Así, señala el art. 1.4.9.3.F) en su párrafo noveno del PGOU que "las nuevas implantaciones cumplirán la limitación siguiente: No habrá ninguna otra estación de servicio o Unidad de Suministro a menos de 900 metros de cualquier otra instalación existente de las definidas en los apartados F.1 y F.2"; sin embargo el PGOU no establece en dicho artículo ni en ningún otro cómo debe verificarse dicha medición, mientras que el único cuerpo normativo que establecía cómo debía verificarse esa medición es el art. 12.1 del R.D. 645/1988, de 24 de junio , que no olvidemos es el primero que establece en su art. 10.1 ese régimen de distancias mínimo; y esa distancia debe medirse según el citado art. 12.1 del siguiente modo: "...las distancias se medirán atendiendo al recorrido real entre los límites o extremos más próximos de las estaciones a través de carreteras nacionales, comarcales o locales y caminos vecinales cuya conservación dependa del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Comunidades Autónomas, Diputaciones o Ayuntamientos, así como a través de vías urbanas aptas para la circulación de vehículos de motor, con independencia, en cuanto a las poblaciones, de las direcciones obligadas que rijan en el momento de la solicitud".

En el caso de autos y siguiendo este criterio de medición, el topógrafo municipal D. Ramón mide mencionada distancia para concluir que el recorrido real entre los extremos más próximos de sendas estaciones de servicios tiene una distancia de 914 metros lineales (folio 105 del expediente); a la vista de dicha medición, la arquitecto municipal Dª Bárbara en informe de fecha 18.12.2007 (folio 106), y rectificando en parte su anterior informe de 30.8.2007 precisa que si la medición se verifica en línea recta no existe entre ambas estaciones la distancia de 900 metros y si se mide por el método del citado art. 12.1 del R.D. 645/1988 se supera la distancia de 900 metros; esta arquitecto concluye en su informe que considera oportuno y ajustado medir conforme a dicho R.D . aunque esté derogado por ser la única norma que regulaba cómo debía medirse esa distancia; también este criterio y lo acertado de dicha medición es corroborada por los servicios jurídicos del propio Ayuntamiento en el informe de fecha 20.2.2008 obrante a los folios 107 a 109, en el que además se hace una defensa de la aplicación al presente caso del criterio de medición recogido en dicho art. 12.1 ante la laguna legal existente.

A la vista de lo expuesto, concluye la Sala, en contra de lo pretendido por la parte actora, que en el presente caso se acredita que la distancia entre ambas estaciones de servicio es superior a 900 metros, como así resulta de la medición, mejor dicho de la única medición realizada por un técnico municipal (ya que no consta la existencia de ninguna otra pese a lo que consta en el informe de 30.8.2007 de la arquitecto municipal), como es el topógrafo municipal, cuya titulación le habilita claramente para este tipo de actuación, quien además asevera que en un anterior litigio similar también procedió a medir la distancia de separación entre sendas gasolineras aplicando ese mismo método previsto en el citado art. 12.1 del R.D. 645/1988 . Y considera la Sala que el criterio de medición utilizado por dicho técnico municipal es ajustado a derecho: primero, porque no contraviene ninguno otro que se haya previsto en una norma; segundo, porque la medición en línea recta pretendida por la actora no viene prevista en ningún instrumento normativo; tercero, porque además esa medición se verifica utilizando el único método previsto por la legislación sectorial que establecía en su momento ese régimen de distancia mínimo; cuarto, porque si bien es verdad que el citado R.D. 645/1988 está derogado porque a nivel estatal se ha suprimido el régimen de distancia mínimo entre estaciones de servicio, también lo es que en el presente caso se está aplicando un régimen de distancia de similar naturaleza al establecido en su momento en la normativa estatal y sectorial descrita, por lo que es ajustado a derecho y a los criterios interpretativos previstos en el art. 3.1 del Código Civil (que permite acudir a los antecedentes legislativos) poder utilizar como criterio interpretativo del art. 1.4.9.3.F del PGOU el criterio de medición previsto en el citado art. 12.1 aunque esté derogado, y que lo está, no olvidemos, por haberse suprimido el régimen de distancias mínimo; parece lógico y acorde al sentido común que si en el presente caso aplicamos ese régimen de distancia que también podamos aplicar el criterio de medición que se preveía en la normativa sectorial y especial que preveía en su momento ese régimen de distancia. Además si lo que se está midiendo son distancias entre gasolineras que son estaciones de suministro para vehículos de automoción, lo lógico y razonable es que para medirse esa distancia se deba atender, como lo hace de forma totalmente acertada el topógrafo municipal, acudiendo al recorrido que dicho vehículo debe verificar entre una y otra, toda vez que ese vehículo para trasladarse de una estación a otra no lo va a hacer ni lo puede hacer en línea recta y según la medición verificada por el perito de parte, quien además tampoco consta que haya verificado la medición sobre el terreno sino utilizando fotografías aéreas o vía satélite, con la imprecisión que dichas fotografías generan a la hora de medir estas cortas distancias. Pero es que además si estamos aplicando una determinada limitación que además ya ha desaparecido lógicamente a la hora de aplicar la misma debe hacerse de forma restrictiva y utilizándose por ello los criterios de medición más favorables a libre competencia establecida tanto en la normativa estatal, como también ya en el planeamiento municipal.

Por todo lo expuesto, procede también rechazar el recurso en este concreto motivo de impugnación toda vez que el estudio de detalle aprobado no incumple el régimen de distancias mínimas entre estaciones de servicio fijado en el PGOU de Burgos antes de su modificación publicada el día 21.5.2008

.

A continuación la sentencia aborda la alegación relativa a vulneración de la normativa sectorial de carreteras. Sobre esta cuestión, el fundamento noveno de la sentencia hace una pormenorizada exposición de datos que la Sala considera relevantes; y a partir de esos datos, la conclusión se expone en el fundamento décimo, en los siguientes términos:

(...) DÉCIMO.- Valorando tales hechos y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 27.1 citado resulta que cuando se aprobó definitivamente el estudio de detalle no consta que la titularidad de la BU-622 hubiera pasado ya a titularidad del Ayuntamiento de Burgos y ello pese al contenido del Convenio firmado el día 7.12.2007; pero no obstante lo dicho, los hechos revelan a través del expediente tramitado que el Ayuntamiento, tras la firma de dicho Convenio y a la vista de su contenido, comenzó a hacerse cargo de la explotación, mantenimiento y conservación del citado tramo de la BU-622 y a verificar y comprobar si las obras contempladas en el estudio de detalle, y que afectaban a dicho tramo, sobre todo las relacionadas con el acceso y salida de la estación de servicio, cumplían realmente con las determinaciones previstas para las mismas en el PGOU de Burgos teniendo en cuenta que dicho tramo de la BU-622 iba a pasar a ser una vía municipal integrada en la red viaria municipal, y que por ello ya no le iba ser aplicable las disposiciones previstas para las carreteras en la Ley 2/1990. Pero a la vez que el Ayuntamiento asumía de hecho tales competencias también es verdad que la Dirección General de Carreteras no opuso objeción ninguna, como tampoco opuso obstáculo de ningún tipo al estudio de detalle que se aprobó definitivamente y ello por ser consciente de la cesión que se estaba tramitando al Ayuntamiento de Burgos de la titularidad de citado tramo de la BU-622.

Así las cosas, resulta por tanto que, existiendo un primer informe desfavorable de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la JCyL y que introduciéndose después en el proyecto varias modificaciones tendentes tanto a suplir y subsanar las deficiencias puestas de manifiesto en dicho informe así como las demás sugeridas en los informes de los técnicos municipales, el citado Estudio de Detalle fue aprobado definitivamente sin un segundo informe de dicha Dirección que corroborara que el proyecto aprobado con dichas modificaciones se ajustaba a la normativa de carreteras. Pero en todo caso de lo actuado en autos resulta que con las modificaciones introducidas en el estudio de detalle el acceso a la estación de servicio ya no se hace desde la Glorieta sino desde la Calle Condado de Treviño, que es de titularidad municipal y no autonómica, mientras que la salida desde la estación de servicio hacia la carretera BU-622 se prevé que se verifique a través de una vía de servicio cuya construcción se prevé en terreno de propiedad privada, concretamente en otra finca de la mercantil Bicicletas de Castilla y León que forma parte del resto de la finca matriz que linda con la parcela 59-A y que discurre paralela a la BU-622.

Tras estas modificaciones introducidas en el proyecto del Estudio de detalle concluyen tanto el Ayuntamiento como referida mercantil que ya no persisten las deficiencias puestas de manifiesto en el informe de fecha 25.5.2006 de la Dirección General de Carreteras. Es más, el propio topógrafo municipal que en su comparecencia judicial declara que ha tenido varias intervenciones a lo largo de la tramitación del estudio de detalle también asevera que la regulación contenida en el PGOU de Burgos en torno a los accesos de entrada y salida a una estación de servicio es incluso más rigurosa que la contenida en la normativa de carreteras, queriendo poner de manifiesto con ello que en el presente caso lo contemplado en los planos aprobados y en el Texto Refundido del Estudio de detalle no solo cumple el PGOU de Burgos sino también la normativa de carreteras, habiéndose subsanado además las deficiencias puestas de manifiesto en el citado informe de 25.6.2006 de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras.

Pero además de afirmar los técnicos municipales que no existen obstáculos técnicos ni jurídicos en el estudio de detalle que impidan su aprobación y por ello con base en los mismos se aprueba el mismo definitivamente el día 14.3.2008, sin embargo en el caso de autos no solo no se solicitó por la actora la practica de prueba por perito designado judicialmente que verificara la medición de las distancias que pudiera haber entre sendas estaciones de servicio, sino que tampoco la parte actora ha solicitado la practica de prueba pericial ni ha aportado informe pericial de parte que corrobore la realidad y veracidad de su denuncia relativa al incumplimiento por parte del estudio de detalle de la normativa de carreteras en los extremos concretamente denunciados. Por ello, si bien es verdad que no se ha solicitado un segundo informe a la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Junta de Castilla y León, también lo es que en autos no se ha practicado prueba pericial a instancia de la actora que acredite y pruebe que el estudio de detalle finalmente aprobado con el informe favorable tanto de la arquitecto municipal como de los servicios jurídicos municipales, incumpla la normativa de carreteras en lo que respecta a los accesos a la estación de servicios prevista y en lo que respecta a la creación de una nueva vía de servicio. Es verdad que la actora denuncia estos incumplimientos pero también lo es que dicha denuncia tan solo se apoya en las propias manifestaciones de dicha parte por cuanto que no se ha practicado ninguna prueba pericial ni de parte ni judicialmente que corrobore que el texto refundido finalmente aprobado tenga tales defectos e incumplimientos de la normativa de carreteras; y no debemos olvidar que correspondía a la parte actora acreditar tales hechos en los que apoya su demanda e impugnación.

Así las cosas, no habiéndose acreditado por lo argumentado tales incumplimientos de la normativa de carreteras denunciados por la parte actora, la ausencia del informe favorable vinculante de la Dirección General de Carreteras previsto en el art. 27.1 de la Ley 20/1990 , máxime cuando la Carretera BU-622 pasó al poco tiempo a ser de titularidad municipal, lleva a considerar a la Sala que dicha omisión tan solo constituye un mero defecto de forma que no constituye una causa de nulidad del art. 62 de la Ley 30/1992 por cuanto que no conlleva que se haya prescindido total y absolutamente en la tramitación y aprobación del Estudio de Detalle del procedimiento legalmente establecido, y que tampoco constituye causa suficiente de anulabilidad del art. 63.2 de la Ley 30/1992 y ello porque la ausencia de dicho informe en el expediente de autos, donde ya consta que se estaba tramitando la cesión de la carretera al Ayuntamiento de Burgos al haberse firmado el convenio de colaboración a que se refiere el art. 28.2 de la Ley 2/1990 , tras el cual el Ayuntamiento asumió de hecho la gestión de dicha carretera consintiéndolo la autoridad autonómica, lleva a la Sala a concluir que la ausencia en tales circunstancias de dicho informe de la Dirección General de Carreteras no implica que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni que tal omisión de lugar a indefensión a los interesados. Es más, en el caso de que hipotéticamente se considerara que concurre una causa de anulación y se acordara retrotraer las actuaciones para subsanar la ausencia de dicho informe se produciría la paradoja de que tal defecto no podría subsanarse por cuanto que dicha carretera ha dejado de ser de titularidad autonómica y la competencia sobre la misma la ostenta el Ayuntamiento, que es la autoridad que finalmente aprobó el Estudio de Detalle con el informe favorable de los técnicos y no la Comunidad Autónoma de Castilla y León; esta hipotética circunstancia que hemos puesto de manifiesto revela claramente que en el presente caso, y ante las peculiares y especiales circunstancias que en él concurren por pasar la carretera BU-622 a ser de titularidad municipal en el tiempo y forma relatada, la ausencia del informe a que se refiere el art. 27.1 de la Ley 2/1990 no constituye causa de nulidad y tampoco de anulabilidad que pueda motivar la anulación del estudio de detalle aprobado, como tampoco constituye causa que pueda anular el estudio de detalle aprobado los demás presuntos incumplimientos de la normativa de carretera denunciados por la actora, toda vez que, como ya hemos argumentado, no existe prueba bastante de tales incumplimientos. Por lo expuesto, procede también en este extremo desestimar el recurso

.

Por último, el fundamento undécimo de la sentencia se refiere a una cuestión que no había sido suscitada por la parte actora en la demanda sino introducida por la parte actora en su escrito de conclusiones. De este fundamento undécimo extraemos el siguiente fragmento:

(...) UNDÉCIMO.- Por otro lado, la parte actora en sus conclusiones que no en su demanda esgrime un motivo "ex novo" relativo a que el Estudio de Detalle contempla la creación de un nuevo vial no previsto en la ordenación del PGOU y que ello constituye una causa de nulidad del Estudio de Detalle, según resulta dice del contenido de la STS de 31.10.2006 . La Sala rechaza este motivo de impugnación por cuanto que el mismo se esgrime al margen de la demanda y por ello sin ajustarse a lo previsto en el art. 33.1 de la LRJCA en el cual se señala que "los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y del os motivos que fundamenten el recurso y la oposición", y además se esgrime dicho motivo vulnerando el art. 65.1 de la LRJCA que dispone que "en el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación". Si se permitiera en el escrito de conclusiones formular cuestiones nuevas se estaría causando una verdadera indefensión a la parte contraria por cuanto que se introduciría en el debate una cuestión "in extremis" que no ha podido ser debatida ni sometida a prueba durante el procedimiento. Por lo expuesto, como quiera que esta denuncia relativa a la creación de un nuevo vial en el Estudio de Detalle no previsto en el PGOU de Burgos no se ha suscitado en la demanda procede sin más su rechazo y ello por aplicación del contenido de sendos preceptos citados.

En todo caso conviene recordar a la parte actora que en el estudio de detalle no se prevé la creación de un vial público sino tan solo de una vía de servicio que discurre por finca privada, lo que es una cuestión muy diferente. Y también conviene recordar que el contenido de la sentencia del T.S. de 31.10.2006 no es aplicable al estudio de detalle de autos, primero porque en dicha sentencia se hace aplicación de una legislación urbanística estatal ya derogada, segundo porque la naturaleza, contenido y alcance del estudio de detalle como instrumento de planeamiento en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Castilla y León viene regulado en la LUCyL y en el RUCyL, disposiciones normativas ambas que regulan de forma más amplia y completa el contenido y el alcance del Estudio de Detalle, y por ello de forma en parte diferente a como lo hacía la normativa estatal y también el Reglamento de Planeamiento de 1.978, tal y como así lo ha puesto de manifiesto de forma reiterada esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20.11.2003 dictada en el recurso núm. 357/2002 en la que se reconoce al estudio de detalle al amparo del art. 45.2.in fine) de la LUCyL competencia para trazar un nuevo vial, de las dimensiones y características descritas en ese caso, en suelo urbano consolidado, siempre y cuando no se modifique la ordenación general establecida por las Normas Urbanísticas Subsidiarias, aunque sí se modifique, completando, la ordenación detallada en ese concreto aspecto; y como también se pone de manifiesto en la sentencia de 27.4.2007, dictada en el recurso 1/2006. Por lo expuesto, procede también desestimar el recurso en este concreto motivo de impugnación...

.

Las razones expuestas -así como las contenidas en otros apartados de la sentencia que no hemos reseñado aquí por referirse a cuestiones no suscitadas en casación- llevan a la Sala de instancia a desestimar íntegramente el recurso contencioso- administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad Área de Servicio de Villalonquéjar, S.L. preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula seis motivos de casación, el cuarto de ellos al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y los restantes por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley . El enunciado de cada uno de estos motivos es el siguiente:

1/ Infracción del artículos 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 48 y 55 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por defectos en la tramitación del proceso en cuanto que no constaban en el expediente original el acto concreto objeto de impugnación.

2/ Infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 58 y 59 de la misma Ley , por cuanto no consta la existencia de la necesaria licencia de segregación exigida por la Ley 5/1999 de urbanismo de Castilla y León.

3/ Infracción de los artículos 2 , 3 y 4 del Código Civil y jurisprudencia constitucional en relación a la interpretación del art.1.4.9.3.f de las normas urbanísticas del Plan General de Burgos, dado que en lo relativo a las distancias entre estaciones de gasolineras la sentencia aplica el artículo 12.1 d) del Real Decreto 645/1988 , ya derogado, por una interpretación analógica de lo previsto en las ordenanzas municipales. La propia sentencia, en ausencia de una norma estatal que regulara la forma de medir las distancias entre estaciones de servicio, al amparo del propio artículo 3.1 del Código civil que cita (en cuanto que "permite acudir a loas antecedentes legislativos"), realiza una interpretación de conjunto tomando como base el citado Real Decreto derogado.

4/ (único motivo que se formula al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ) Vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución , por aplicación de una norma derogada -el artículo 12.1 d/ del Real Decreto 645/1988 - frente al criterio de informes periciales del proceso que explicaban otro método de medición de las distancias entre gasolineras.

5/ Vulneración de los artículos 62 y 82 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre LRJAP y del artículo 27.1 de la Ley 2/1990 de Carreteras de Castilla y León , en cuanto que la sentencia considera que el informe sectorial no era necesario, cuando sí lo era. Cita jurisprudencia sobre el carácter esencial en el procedimiento administrativo de un informe vinculante, que deriva en la nulidad del acto.

6/ Vulneración del artículo 46 de la Orden del Ministerio de Fomento de 16 de diciembre de 1997, que desarrolla la Ley estatal de Carreteras en cuanto a la regulación de los accesos a las carreteras del Estado, al crear el Estudio de Detalle un acceso a la carretera sin tener en cuenta las condiciones de seguridad o viabilidad. Cita sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 .

Termina el escrito de la recurrente solicitando que se dicte sentencia casando la sentencia recurrida y declarando la nulidad del acuerdo impugnado en el proceso de instancia, con imposición de las costas.

El recurso de casación fue admitido a trámite por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 8 de marzo de 2011, en la que se acuerda la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, conforme a las reglas del reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 21 de marzo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición.

La representación de Bicicletas Castilla y León, S.L. presentó escrito con fecha 11 de mayo de 2011 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso por versar la controversia sobre materia regulada por normas autonómicas, habiendo mutado en casación los argumentos esgrimidos en el proceso de instancia y utilizado in extremis normas de derecho estatal no invocadas en la demanda ni en conclusiones. Por lo demás, en el escrito se exponen las razones de oposición a cada uno de los motivos formulados por la recurrente; y termina solicitando que se dicte sentencia en la que se acuerde inadmitir el recurso de casación, o bien su desestimación, con imposición de las costas a la recurrente.

La representación del Ayuntamiento de Burgos formalizó su oposición mediante escrito presentado el 27 de abril de 2011, en el que, tras exponer las razones de su oposición a los distintos motivos de casación, termina solicitando que se dicte sentencia desestimando el recurso de casación con imposición de las costas a la recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 22 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

En las presentes actuaciones se examina el recurso de casación nº 5557/2010, interpuesto en representación de Área de Servicio de Villalonquéjar, S.L. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de 25 de junio de 2010 (recurso nº 470/2008 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa misma entidad mercantil contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Burgos de 14 de marzo de 2.008, de aprobación definitiva del Estudio de Detalle de parcela sita en calle Condado de Treviño, 30, promovido por la mercantil Bicicletas de Castilla y León, S.L.

En el antecedente segundo han quedado reseñadas las razones que expone la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la recurrente, cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes habremos de referirnos a la causa de inadmisibilidad del recurso de casación planteada por la representación de Bicicletas Castilla y León, S.L.

La representación de Bicicletas Castilla y León, S.L. plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por versar la controversia sobre materia regulada por normas autonómicas, señalando dicha parte recurrida que se han mutado en casación los argumentos esgrimidos en el proceso de instancia, invocándose ahora normas de derecho estatal que no fueron citadas en la demanda ni en conclusiones.

La causa de inadmisión debe ser rechazada pues, aunque, ciertamente, en algunos de los motivos de casación se advierte, prima facie, que la invocación de preceptos estatales es artificiosa, esa impresión debe ser luego corroborada analizando si existe o no alguna conexión real entre esos preceptos que se citan y las cuestiones controvertidas; y este es un análisis no debe llevarse a cabo en trámite de admisión/inadmisión sino adentrándose en el examen de fondo de cada uno de los motivos, tarea que ahora pasamos a abordar.

En el motivo primero se alega la infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con los artículos 48 y 55 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , por defectos en la tramitación del proceso en cuanto que no constaba en el expediente original el acto concreto objeto de impugnación.

En torno a esta cuestión, que ya se suscitó en el proceso de instancia, la sentencia recurrida señala:

"(...) Examinado el expediente se comprueba que con el mismo se ha acompañado la tramitación administrativa llevada al efecto desde la solicitud inicial hasta la finalización del expediente y también el texto refundido del estudio de detalle que finalmente fue aprobado, siendo este texto refundido el que acompaña al resto del expediente en pieza a parte sin foliar y que fue presentado el día 2 de marzo de 2.007, como así lo acredita el sello de entrada plasmado en el folio uno del mismo y como también resulta del folio 36 del expediente. Por tanto a juicio de la Sala no ofrece ninguna duda que el estudio de detalle que ha sido remitido a esta Sala con el expediente se corresponde con el texto refundido finalmente aprobado...".

Además de esas razones dadas por la Sala de instancia -que hacemos nuestras- debe notarse que si la parte actora consideraba que el expediente remitido estaba incompleto la vía para corregirlo habría sido la solicitud de que se completase, conforme a lo previsto en el artículo 55 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , lo que lo parte actora no hizo en el caso presente. Así la cosas, no cabe sostener que se haya causado indefensión, y, en definitiva, el pretendido defecto procedimental no puede ser aducido ahora en casación, según lo dispuesto en el artículo 88.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

En el motivo segundo se alega la infracción del artículo 62.1.e/ de la Ley 30/1992 en relación con los artículos 58 y 59 de la misma Ley , por cuanto no consta la existencia de la necesaria licencia de segregación exigida por la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León.

El motivo de casación carece de consistencia pues no hace sino reiterar una cuestión fáctica que ya fue suscitada en el proceso y sobre la que la sentencia recurrida se pronuncia señalando, entre otras consideraciones, lo siguiente: "...como resulta del documento aportado por el Ayuntamiento de Burgos con su escrito de contestación a la demanda, el Alcalde de dicho Ayuntamiento dictó el Decreto de fecha 27 de julio de 2.006 por el cual se otorga licencia de segregación para dicha parcela de 3.085 m2, que se denomina parcela 59 A del Polígono Industrial de Villalonquéjar, siendo esta parcela 59A la superficie afectada por mencionado Estudio de Detalle; el resto de la finca matriz se denomina en la licencia de segregación parcela 59B". Por lo que la Sala de instancia termina afirmando, de forma clara e inequívoca, que "...se ha acreditado plenamente que la finca o parcela sobre la que se tramita y luego se aprueba el Estudio de Detalle contaba con licencia de segregación" (fundamento quinto de la sentencia recurrida).

Tampoco puede ser acogido el motivo de casación tercero, donde, como vimos, se alega la infracción de los artículos 2 , 3 y 4 del Código Civil y jurisprudencia constitucional en relación a la interpretación del artículo 1.4.9.3.f de las normas urbanísticas del Plan General de Burgos.

En este motivo la recurrente aduce que, en lo relativo a las distancias entre estaciones de gasolineras, la sentencia aplica el artículo 12.1.d/ del Real Decreto 645/1988 , ya derogado. Aduce la recurrente que la sentencia, en ausencia de una norma estatal que regulara la forma de medir las distancias entre estaciones de servicio, al amparo del propio artículo 3.1 del Código civil que cita (en cuanto que "permite acudir a los antecedentes legislativos"), realiza una interpretación de conjunto tomando como base el citado Real Decreto derogado.

Frente a lo que parece sugerir el motivo de casación, no es cierto que la sentencia recurrida haya aplicado una norma derogada, pues en el fundamento sexto de la sentencia queda expresamente señalado que el régimen de distancias mínimas entre estaciones de servicio que regulaba el Real Decreto 645/1988, de 24 de junio, quedó derogado por el Real Decreto 155/1995, de 3 de febrero. Lo que sucede, continua explicando la sentencia, es que aunque en la normativa estatal y sectorial ese régimen de distancias mínimas quedó suprimido desde febrero de 1995, en el término municipal de la ciudad de Burgos tal régimen de distancias se introdujo en el año 2001, es decir -aclara la sentencia- "curiosa y sorprendentemente" después de publicarse el Real Decreto 155/1995, siendo luego suprimido por la modificación del Plan General de Burgos publicada el 21 de mayo de 2.008.

Por ello, el fundamento séptimo de la sentencia recurrida afirma que el régimen de distancias previsto en el artículo 1.4.9.3.f/ de las normas urbanísticas del Plan General de Burgos era aplicable al Estudio de Detalle aquí controvertido, pues "... cuando se presentó el estudio de detalle para su tramitación, cuando se aprobó inicialmente este instrumento de planeamiento y cuando se aprobó definitivamente y se publicó dicha aprobación aún no había sido publicada la modificación del PGOU que suprimió el régimen de distancia...".

Establecido lo anterior, lo que hace la Sala de instancia es acoger los criterios de medición de distancias que establecía el artículo 12.1 del Real Decreto 645/1988, de 24 de junio , según el cual la medición debía realizarse «... atendiendo al recorrido real entre los límites o extremos más próximos de las estaciones a través de carreteras nacionales, comarcales o locales y caminos vecinales cuya conservación dependa del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, Comunidades Autónomas, Diputaciones o Ayuntamientos, así como a través de vías urbanas aptas para la circulación de vehículos de motor, con independencia, en cuanto a las poblaciones, de las direcciones obligadas que rijan en el momento de la solicitud».

La invocación de ese criterio no supone la aplicación directa de una norma derogada, sino que, como explica la Sala de instancia, al no existir en las normas urbanísticas del Plan General criterios de medición de distancias, se considera razonable tomar como referencia aquel antecedente normativo (Real Decreto 645/1988). Y como también explica la sentencia, ese criterio, que se considera más razonable, es el seguido por el topógrafo municipal y también en el informe de los servicios jurídicos del Ayuntamiento, frente al parecer del informe técnico aportado por la parte demandante, que propugna la medición de la distancia en línea recta.

Así las cosas, no se advierte en qué forma han podido resultar menoscabados los preceptos del Código Civil que se citan como vulnerados en el motivo de casación. Y en cuanto a la interpretación que hace la Sala de instancia del artículo 1.4.9.3.f de las normas urbanísticas del Plan General de Burgos, se trata de un precepto autonómico cuya aplicación no vamos a revisar ahora en casación ( artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ).

Por lo demás, estas mismas razones llevan a desestimar también el motivo de casación cuarto, en el que la recurrente alega la vulneración de los artículos 9.3 y 24 de la Constitución por haber aplicado la sentencia una norma derogada -el citado artículo 12.1 d/ del Real Decreto 645/1988 - frente al criterio de informes periciales del proceso que explicaban otro método de medición de las distancias entre gasolineras. Ello sin contar con que este motivo cuarto aparece indebidamente formulado por el cauce del articulo 88.1.c/ de la Ley de esta Jurisdicción , cuando es claro que debió haberse hecho por el cauce del articulo 88.1.d/.

En el motivo quinto se alega la vulneración de los artículos 62 y 82 de la de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , y del artículo 27.1 de la Ley 2/1990 de Carreteras de Castilla y León , en cuanto que la sentencia considera que el informe sectorial no era necesario, cuando sí lo era. Cita jurisprudencia sobre el carácter esencial en el procedimiento administrativo de un informe vinculante, que deriva en la nulidad del acto.

Como hemos visto en los antecedentes, la sentencia recurrida considera aplicable al caso el artículo 27.1 de la Ley 2/1990 de Carreteras de Castilla y León , en cuya virtud « en la zona de dominio público de travesías y tramos urbanos, el otorgamiento de autorizaciones para realizar obras o actividades no ejecutadas por el órgano titular de la carretera, corresponde a los Ayuntamientos, previo informe vinculante de dicho órgano titular, que habrá de versar sobre aspectos relativos a disposiciones de la presente Ley» .

Siendo esa la norma de aplicación, el fundamento décimo de la sentencia recurrida destaca varios datos que se consideran relevantes:

· Cuando se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle no consta que la titularidad de la BU-622 hubiera pasado ya al Ayuntamiento de Burgos, pese al contenido del Convenio firmado el día 7 de diciembre de 2007, aunque tras la firma de dicho Convenio y a la vista de su contenido el Ayuntamiento comenzó a hacerse cargo de la explotación, mantenimiento y conservación del citado tramo de la BU-622 y a verificar y comprobar si las obras contempladas en el Estudio de Detalle, y que afectaban a dicho tramo, sobre todo las relacionadas con el acceso y salida de la estación de servicio, cumplían realmente con las determinaciones previstas para las mismas en el Plan General.

· Existiendo un primer informe desfavorable de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Junta de Castilla y León, se introdujeron después en el proyecto varias modificaciones tendentes tanto a suplir y subsanar las deficiencias puestas de manifiesto en dicho informe como las demás sugeridas en los informes de los técnicos municipales.

· El Estudio de Detalle fue aprobado definitivamente sin un segundo informe de dicha Dirección que corroborara que el proyecto aprobado con dichas modificaciones se ajustaba a la normativa de carreteras.

· Con las modificaciones introducidas en el Estudio de Detalle el acceso a la estación de servicio ya no se hace desde la Glorieta sino desde la Calle Condado de Treviño, que es de titularidad municipal y no autonómica, mientras que la salida desde la estación de servicio hacia la carretera BU-622 se prevé que se verifique a través de una vía de servicio cuya construcción se prevé en terreno de propiedad privada, concretamente en otra finca de la mercantil Bicicletas de Castilla y León que forma parte del resto de la finca matriz que linda con la parcela 59-A y que discurre paralela a la BU-622.

De tales datos deriva la Sala de instancia la conclusión de que « (...) si bien es verdad que no se ha solicitado un segundo informe a la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de la Junta de Castilla y León, también lo es que en autos no se ha practicado prueba pericial a instancia de la actora que acredite y pruebe que el Estudio de Detalle finalmente aprobado con el informe favorable tanto de la arquitecto municipal como de los servicios jurídicos municipales, incumpla la normativa de carreteras en lo que respecta a los accesos a la estación de servicios prevista y en lo que respecta a la creación de una nueva vía de servicio (...); y no debemos olvidar que correspondía a la parte actora acreditar tales hechos en los que apoya su demanda e impugnación».

En definitiva, la Sala de instancia considera que « (...) no habiéndose acreditado por lo argumentado tales incumplimientos de la normativa de carreteras denunciados por la parte actora, la ausencia del informe favorable vinculante de la Dirección General de Carreteras previsto en el artículo 27.1 de la Ley 20/1990 , máxime cuando la Carretera BU-622 pasó al poco tiempo a ser de titularidad municipal, lleva a considerar a la Sala que dicha omisión tan solo constituye un mero defecto de forma que no constituye una causa de nulidad del artículo 62 de la Ley 30/1992 , por cuanto que no conlleva que se haya prescindido total y absolutamente en la tramitación y aprobación del Estudio de Detalle del procedimiento legalmente establecido, y que tampoco constituye causa suficiente de anulabilidad del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 y ello porque la ausencia de dicho informe en el expediente de autos, donde ya consta que se estaba tramitando la cesión de la carretera al Ayuntamiento de Burgos al haberse firmado el convenio de colaboración a que se refiere el artículo 28.2 de la Ley 2/1990 , tras el cual el Ayuntamiento asumió de hecho la gestión de dicha carretera consintiéndolo la autoridad autonómica, lleva a la Sala a concluir que la ausencia en tales circunstancias de dicho informe de la Dirección General de Carreteras no implica que el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin ni que tal omisión de lugar a indefensión a los interesados».

Por último, la sentencia añade el siguiente razonamiento: « (...) Es más, en el caso de que hipotéticamente se considerara que concurre una causa de anulación y se acordara retrotraer las actuaciones para subsanar la ausencia de dicho informe se produciría la paradoja de que tal defecto no podría subsanarse por cuanto que dicha carretera ha dejado de ser de titularidad autonómica y la competencia sobre la misma la ostenta el Ayuntamiento, que es la autoridad que finalmente aprobó el Estudio de Detalle con el informe favorable de los técnicos, y no la Comunidad Autónoma de Castilla y León (...)».

La fundamentación de la sentencia recurrida que acabamos de reseñar debe ser matizada, o si se prefiere, corregida, en el punto en que la Sala de instancia reprocha a la parte demandante no haber acreditado los incumplimientos que denunciaba de la normativa de carreteras. Sucede que, como hemos visto, la parte actora aducía la ausencia del informe favorable (vinculante) de la Dirección General de Carreteras previsto en el artículo 27.1 de la Ley 20/1990 ; y, siendo ello así, si se constatase la vulneración tal precepto procedería la estimación del recurso contencioso-administrativo, y consiguiente declaración de nulidad del Estudio de Detalle, sin que fuese exigible que, además de ese defecto en la tramitación, la demandante acreditase la concurrencia de cualquier vulneración sustantiva de la normativa de carreteras.

Pero, una vez hecha esa puntualización, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando, atendiendo a las singulares circunstancias concurrentes, que en la sentencia quedan debidamente explicadas, termina concluyendo que en este caso no se ha producido un defecto procedimental al que deba atribuirse relevancia invalidante.

En efecto, no puede ignorarse que después del informe de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras de 25 de mayo de 2006, en el que se formulaban diversas objeciones, se produjo el Convenio de 7 de diciembre de 2007 en el que se contemplaba la cesión de la titularidad de la carretera BU-622 al Ayuntamiento; y aunque la transferencia de titularidad no se había formalizado aún, cuando se aprobó definitivamente el Estudio de Detalle el Ayuntamiento había asumido de hecho la gestión de dicha carretera, consintiéndolo la autoridad autonómica. Además, la sentencia recurrida deja señalado que con las modificaciones que se introdujeron en el proyecto del Estudio de Detalle quedaron subsanadas las deficiencias indicadas en aquel informe de 25 de mayo de 2006. Concurriendo tales circunstancias, compartimos el parecer de la Sala de instancia cuando concluye que la falta de solicitud de un segundo informe de la Dirección General de Carreteras e Infraestructuras carece de relevancia invalidante.

En fin, se incurriría en un injustificado rigorismo formalista si se declarase la nulidad del Estudio de Detalle por la ausencia de ese segundo informe, teniendo en cuenta que se trata de un trámite que no podría cumplimentarse en una hipotética nueva tramitación, pues, como la propia sentencia de instancia señala, la carretera ha dejado de ser de titularidad autonómica y la competencia sobre la misma la ostenta el Ayuntamiento, que es la autoridad que finalmente aprobó el Estudio de Detalle con el informe favorable de sus servicios técnicos.

Por último, en el motivo de casación sexto la recurrente alega la vulneración del artículo 46 de la Orden del Ministerio de Fomento de 16 de diciembre de 1997, que desarrolla la Ley estatal de Carreteras en cuanto a la regulación de los accesos a las carreteras del Estado, al crear el Estudio de Detalle un acceso a la carretera sin tener en cuenta las condiciones de seguridad o viabilidad. Cita sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2006 .

El motivo de casación debe ser desestimado.

Como bien recoge la sentencia recurrida en su fundamento undécimo, fue en su escrito de conclusiones, y no en la demanda, donde la parte actora suscitó ex novo la cuestión relativa a que el Estudio de Detalle contempla la creación de un vial no previsto en el planeamiento general y que, a su entender, infringiría el artículo 46 de la Orden del Ministerio de Fomento de 16 de diciembre de 1997 que desarrolló la Ley de Carreteras .

Pues bien, aunque ya lo deja señalado la propia sentencia recurrida en el mismo fundamento undécimo, debemos insistir en que es en los escritos de demanda y contestación donde las partes procesales fijan el ámbito del debate en el que ha de moverse el órgano jurisdiccional del que se solicita una resolución en un sentido determinado, sin que puedan introducirse cuestiones nuevas en el trámite de conclusiones.

En nuestra sentencia de 31 de mayo de 2012 (casación 3363/2010) recordábamos lo que esta Sala viene declarando en relación con la significación del trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 / 1997), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que «...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer "cuestiones nuevas", con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) ». Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: «... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción ) ». Pueden verse también las sentencias de esta Sala de 1 de diciembre de 2011 (casación 338/09 ), 19 de julio de 2012 (casación 6314/2010 ), 26 de abril de 2013 (casación 1037/2013 ) y 18 de julio de 2013 (casación 1713/2010 ).

En fin, en el caso que nos ocupa sucede que la sentencia recurrida no se limita a señalar que la cuestión relativa al nuevo viario fue introducida por primera vez en el escrito de conclusiones. Después de destacar esa anomalía procesal, la Sala de instancia hace otras dos consideraciones sobre esta cuestión suscitada extemporáneamente por la parte actora. De un lado, la sentencia recurrida señala que "(...) en el estudio de detalle no se prevé la creación de un vial público sino tan solo de una vía de servicio que discurre por finca privada, lo que es una cuestión muy diferente". De otra parte, la sentencia recurrida invoca otros pronunciamientos anteriores de la propia Sala en los que, interpretando la normativa autonómica de aplicación -en particular el artículo 45.2 in fine de la Ley de Urbanismo de Castilla y León - se reconoce que el Estudio de Detalle puede trazar un nuevo vial en suelo urbano consolidado siempre y cuando no se modifique la ordenación general establecida por las Normas Urbanísticas Subsidiarias, aunque sí se modifique, completándola, la ordenación detallada en ese concreto aspecto. Y es esta una interpretación de la normativa autonómica que no cabe revisar ahora en casación.

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de este orden jurisdiccional. Ahora bien, la condena en costas no debe comprender la partida correspondiente al Procurador que ha actuado en representación del Ayuntamiento de Burgos, por aplicación de la doctrina contenida en el auto del Pleno de esta Sala de 19 de junio de 2012 (casación 4005/2008 ). Y, en fin, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del artículo 139 antes citado de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por las partes recurridas al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de tres mil euros (3.000 €) por el concepto de honorarios de defensa del Ayuntamiento de Burgos y de tres mil quinientos euros (3.500 €) por los conceptos de honorarios de representación y defensa de Bicicletas de Castilla y León, S.L.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,