STS, 9 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha09 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Octubre de dos mil trece.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el Recurso Contencioso Administrativo 656/2012 interpuesto por la entidad mercantil TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Jesús Gutiérrez Aceves, contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 11 de octubre de 2012, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la propia recurrente contra el anterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 30 de diciembre de 2010, sobre asignación de derechos individuales de emisión de gases de efecto invernadero.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO , representada y defendida por el Abogado del Estado y codemandada la entidad E.ON GENERACIÓN, S. L. , representada por el Procurador D. Javier Jáñez Gutiérrez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

El presente Recurso Contencioso-administrativo se interpuso en fecha de 13 de diciembre de 2012, contra el contra el Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de fecha 11 de octubre de 2012, por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto por la propia recurrente contra el anterior Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 30 de diciembre de 2010, por el que se fue aprobada la asignación individual de derechos de emisión correspondientes al cuarto conjunto de instalaciones que habían solicitado asignación como nuevos entrantes y que se encontraban incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1370/2006 de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) 2008-2012.

SEGUNDO

Recibido el expediente administrativo, y con entrega del mismo a la parte recurrente, se confirió trámite para la formulación del correspondiente escrito de demanda, que fue formalizada en fecha de 5 de marzo de 2013, y en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos Jurídicos que se consideró conveniente, se terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que, con la estimación del recurso contencioso administrativo, declarara nulos los Acuerdos impugnados del Consejo de Ministros recurridos, declarando el derecho de la recurrente a la asignación de los derechos de emisión solicitados para su planta de cogeneración en calidad de nuevo entrante para el período 2008-2012 o, en su defecto, el valor del mercado de los derechos que se reclaman mas los intereses desde la fecha de la valoración.

TERCERO

Habiéndose dado traslado a la Administración General del Estado del escrito de demanda, por el Abogado del Estado, en fecha de 9 de abril de 2013, se presentó escrito de contestación a la demanda, en el que, tras las alegaciones oportunas, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso por ser conforme a Derecho la resolución del Consejo de Ministros impugnado, con imposición de costas a la empresa demandante.

CUARTO

Por Providencia de fecha 4 de junio de 2013 fue acordado el recibimiento del recurso a prueba, practicándose las que, propuestas por las partes que fueron declaradas pertinentes, con el resultado que consta en autos.

QUINTO

Abierto por Diligencia de Ordenación de 18 de junio de 2013 el trámite de conclusiones, en sus respectivos escritos la recurrente y la demandada, Administración General del Estado, reiteraron las argumentaciones efectuadas y pretensiones ejercitadas en los escritos de demanda y contestación.

SEXTO

Evacuado por ambas partes el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

SEPTIMO

Por Providencia de 19 de septiembre de 2013 fue señalado para la votación y fallo del presente recurso el día 2 de octubre de 2013, fecha en la que, efectivamente, tuvo lugar.

OCTAVO

Aparecen observadas en el presente recurso las formalidades esenciales de tramitación

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- Se cuestiona, en concreto, en el presente Recurso contencioso-administrativo 656/2012 la legalidad del Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en sesión de fecha 11 de octubre de 2012, por el que se desestima el recurso de reposición formulado por la entidad recurrente TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. contra el anterior Acuerdo del mismo Consejo de Ministros, adoptado en su sesión de 30 de diciembre de 2010, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión al cuarto conjunto de instalaciones que solicitan asignación como nuevos entrantes y se encuentran incluidas en el ámbito de aplicación del Real Decreto 1370/2006 de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión de gases de efecto invernadero (GEI) 2008-2012.

Dicho Acuerdo debe entenderse impugnado en el particular relativo a la asignación referida a la ampliación de la instalación "Trigineradora de Albelda" perteneciente al Sector Combustión (1.b y 1.c) y sita en Albeada de Iregua (La Rioja).

En concreto, la asignación ---en realidad, denegación--- expresada (0 derechos de emisión para los años a los que la solicitud se concernía: 2010, 2011 y 2012) fue la respuesta a la solicitud de la recurrente, llevada cabo en fecha de 16 de febrero de 2010, en el marco del proceso extraordinario de asignación a las instalaciones afectadas por la ampliación del ámbito de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, previsto en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley, y correspondiente al Plan Nacional de Asignación (PNA) 2008/2012.

(Por "derecho de emisión" debe entenderse "el derecho a emitir una tonelada equivalente de dióxido de carbono durante un período determinado" , según señala el artículo 3º de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003 , a la que enseguida aludiremos; debiendo, a su vez, considerarse como "tonelada equivalente de dióxido de carbono", en concreto, "una tonelada métrica de dióxido de carbono (CO2) o una cantidad de cualquier otro gas de efecto invernadero contemplado en el anexo II con un potencial equivalente de calentamiento del planeta" ).

SEGUNDO .- Para la adecuada resolución del recurso formulado, debemos dejar constancia de los siguientes antecedentes:

  1. Con fecha de 9 de enero de 2007 la entidad recurrente, en relación con las instalaciones de referencia, formuló solicitud de derechos de emisión de gases efecto invernadero para el período 2008/2012, al amparo del procedimiento previsto en el artículo 19.4 de la Ley 1/2005, de 9 de marzo , por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

  2. Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros adoptado en su sesión de 2 de noviembre de 2007 se procedió a la asignación individualizada, que ascendió a 26.465 derechos de emisión para cada uno de loa años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.

  3. A consecuencia de ello, mediante posterior Resolución de 15 de abril de 2008, del Director General de Calidad Ambiental del Gobierno de La Rioja, fue aprobado el Plan de Seguimiento de Emisiones de GEI correspondiente a las instalaciones de referencia.

  4. Con fecha de 21 de enero de 2010 la entidad recurrente formuló solicitud de la citada Director General de Calidad Ambiental del Gobierno de La Rioja de ampliación de la asignación de derechos de emisión ---que fue remitida a la Dirección General de la Oficina de Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente--- como consecuencia de la modificación introducida en las instalaciones (tres nuevos conjuntos de cogeneración ---motores--- de 3,33 MWe cada uno, lo que ascendía a un total de 9,99 MWe); tal modificación había dado lugar, previamente, por parte del Gobierno de La Rioja, mediante Resolución de 10 de febrero de 2010, a la modificación de la Autorización de GEI así como del Plan de Seguimiento de las Emisiones de los mismos para el período 2008/2012 en relación con las instalaciones de referencia. El motivo del cambio era la mejor eficiencia energética y las continuas averías de los hasta entonces motores existente.

    (La solicitud se concretaba a los años 2010, 2011 y 2012 y pretendía, a la vista de la modificación de las instalaciones, el aumento, para cada uno de los tres años expresados, a 41.672 derechos de emisión.

    La misma se acogía al sistema de nuevos entrantes y, dado que la instalación se correspondía a Epígrafe 1.b) del PNA 2008/2012, la asignación ---en realidad, denegación--- se había calculado según la Metodología descrita en el apartado 5.C.b) ("Nuevos entrantes") del citado PNA).

  5. Tramitada la solicitud (Propuesta de 0 emisiones de fecha 30 de junio de 2010 y Alegaciones de la recurrente en fecha de 23 de julio de 2010), el procedimiento concluyó mediante Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en sesión de 30 de diciembre de 2010, que fue recurrido en reposición por la misma recurrente en fecha de 16 de febrero de 2011 (que amplió mediante escrito de 5 de marzo de 2012), y que, definitivamente, dio lugar al posterior Acuerdo del propio Consejo de Ministros de 11 de octubre de 2012, desestimatorio del recurso.

    TERCERO .- Es normativa que ---como precedente--- debe tomarse en consideración en el supuesto de autos la que a continuación reseñamos:

    1. El Real Decreto Ley 5/2004, 27 de agosto, por el que se regula el régimen de comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, así como el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación (PNA) de derechos de emisión 2005/2007, y el Real Decreto 60/2005, de 21 de enero, por el que se modifica el anterior.

    2. Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, publicada en el BOE nº 59, de 10 de marzo de 2005; esta Ley sería modificada por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, dictado, a su vez, como consecuencia de la aprobación de dos decisiones comunitarias: la (1) Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión presentado por España y el (2) Reglamento (CE) núm. 2216/2004 de la Comisión, de 21 de diciembre de 2004, relativo a un régimen normalizado y garantizado de registros de conformidad con la Directiva 2003/87/CE del Parlamento y del Consejo y la Decisión 280/2004/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo.

      (Dichas normas internas españolas ---Ley 1/2005 y Real Decreto Ley 5/2005--- constituyen la transposición de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre de 2003, por la que se establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad y se modifica la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de septiembre de 1996).

      (La transposición española de la citada Directiva, llevada a cabo por las normas internas de referencia fue tardía, por cuanto el artículo 31 de la Directiva --- "Incorporación al Derecho interno"--- señalaba que "Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente Directiva a más tardar el 31 de diciembre de 2003" ).

      (La citada Directiva 2003/87/CE ha sido modificada por las Directivas (1) 101/2004/CE del Parlamento y del Consejo, de 27 de octubre, por la que se modifica Directiva 2003/87/CE, de 13 de octubre, que establece un régimen para el comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero en la Comunidad con respecto a los mecanismos de proyectos del Protocolo de Kioto; así como (2) 1/2008, del Parlamento y del Consejo, de 15 de enero, sobre Prevención y control integrado de la contaminación).

    3. A su vez, una y otra normativa ---comunitaria e interna española--- traen causa del Protocolo de Kioto. Efectivamente, en el BOE de 8 de febrero de 2005 (nº 33) se publicó el Instrumento de Ratificación, de 10 de mayo de 2002, del Protocolo de Kioto al Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, hecho en Kioto el 11 de diciembre de 1997. El objetivo de la citada Convención es lograr "la estabilización de las concentraciones de gases efecto invernadero en la atmósfera a un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático".

      Una ratificación similar, en relación con el mismo Protocolo, había sido llevada a cabo con anterioridad, por parte de la Unión Europea, mediante la aprobación de la Decisión del Consejo 2002/358/CE, de 25 de abril de 2002 , relativa a la aprobación, en nombre de la Comunidad Europea, del Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático y al cumplimiento conjunto de los compromisos contraídos con arreglo al mismo .

      En concreto, en dicho ámbito europeo, fue el Sexto Programa de Acción Comunitario en materia de Medio Ambiente --- establecido mediante la Decisión nº 1600/2002/CE del Parlamento Europeo y del Consejo--- el que define el cambio climático como una prioridad de acción y contempla el establecimiento de un régimen comunitario de comercio de derechos de emisión para 2005. Este Programa reconoce que la Comunidad se ha comprometido a conseguir una reducción del 8 % de las emisiones de gases de efecto invernadero para el período comprendido entre 2008 y 2012 respecto a los niveles de 1990 y que a más largo plazo las emisiones mundiales de estos gases tendrán que disminuir aproximadamente un 70 % respecto a los niveles de 1990.

      En síntesis, con la finalidad "de promover el desarrollo sostenible" , las Partes (los Estados firmantes del Protocolo) incluidas en el Anexo I del mismo Protocolo de Kioto, aceptan el cumplimiento de una serie de compromisos cuantificados de limitación y reducción de emisiones, de conformidad con lo que se establece en el artículo 3º del Protocolo: Las Partes incluidas en el anexo I, en relación con sus emisiones antropógenas agregadas, se comprometen "a reducir el total de sus emisiones de esos gases a un nivel inferior en no menos de 5% al de 1990 en el período de compromiso comprendido entre el año 2008 y el 2012".

    4. Desde una perspectiva mas concreta, y para situarnos en la específica normativa de aplicación al supuesto de autos, debemos abundar en la modificación ---a la que antes hemos hecho referencia en el apartado B)--- llevada a cabo por el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, sobre Reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, en el texto original de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen de concesión de derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

      Esta modificación consistió, por lo que aquí respecta, en la introducción por parte del Real Decreto Ley ( artículo 33.4) de un nuevo apartado (el 2º) en el Disposición Transitoria Primera de la inicial Ley 1/2005 , según la cual

      " El Gobierno, mediante Real Decreto a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente y previa consulta a las Comunidades Autónomas, aprobará, antes del 31 de diciembre de 2005, una modificación del Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007. Dicha modificación tendrá por finalidad establecer la cantidad adicional de derechos de emisión necesaria para asignar derechos a las instalaciones a las que hace referencia el apartado tercero de la disposición transitoria segunda, de acuerdo con los criterios y la metodología de asignación recogidos en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre , por el que se aprueba el Plan nacional de asignación de derechos de emisión, 2005-2007".

      Dichas nuevas instalaciones que el mismo Real Decreto Ley incluía en el Anexo I (Apartado I, Actividades energéticas), de la anterior Ley, consistieron en:

      "b) Instalaciones de cogeneración con independencia del sector en el que den servicio

  6. Otras instalaciones de combustión con una potencia térmica nominal superior a 20 MW no incluidas en los apartados 2 a 9".

    Y, en relación con las mismas nuevas instalaciones, el Real Decreto Ley establecía la siguiente forma de proceder:

    "3. Las instalaciones existentes incluidas en los apartados 1.b) y c) del anexo I que no hubieran recibido asignación de derechos con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley:

  7. Deberán solicitar autorización de emisión de gases de efecto invernadero.

  8. Podrán solicitar asignación gratuita de derechos de emisión de acuerdo con lo establecido en el artículo 19, a excepción de lo dispuesto en sus apartados 2 y 3. La solicitud deberá ser acompañada de la documentación a la que hace referencia el apartado 2 de esta disposición transitoria.

    Las solicitudes de autorización y de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero deberán presentarse en los dos meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley.

    Las demás obligaciones contenidas en esta Ley serán exigibles a las instalaciones a las que hace referencia el párrafo anterior a partir de 1 de enero de 2006".

    Pues bien, la reforma y adecuación fue llevada a cabo a través del Real Decreto 777/2006, de 23 de junio, por el que se modifica el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión, 2005-2007, que en su Preámbulo explica, con claridad, la razón de ser de dicha modificación del PNA 2005/2007:

    "La Decisión de la Comisión Europea de 27 de diciembre de 2004, relativa al Plan nacional de asignación de derechos de emisión presentado por España, estableció que, para considerarlo conforme al Derecho comunitario, resultaba imprescindible incorporar al ámbito de aplicación de la ley española todas las instalaciones de combustión de más de 20 MW de potencia térmica nominal, no incluidas con arreglo a la interpretación inicialmente adoptada por España e instó a las autoridades españolas a adoptar las decisiones pertinentes para hacerlo. Asimismo, de conformidad con la decisión de la Comisión «el plan nacional de asignación podrá modificarse cuando la enmienda consista en modificar los derechos asignados a determinadas instalaciones dentro de la cuota total que deba asignarse a las instalaciones enumeradas en el plan como consecuencia de la mejora de la calidad de los datos».

    La mencionada Decisión de la Comisión Europea se tradujo en el ámbito interno en la inclusión en el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo, de Reformas Urgentes para el Impulso a la Productividad y para la Mejora de la Contratación Pública, de varias modificaciones en la Ley 1/2005 sobre el régimen de comercio de derechos de emisión.

    Así, a fin de abrir un nuevo plazo para la solicitud de autorización y derechos para las instalaciones antes mencionadas y habilitar al Consejo de Ministros para modificar el plan vigente, se añadió un apartado 2 a la disposición transitoria primera de la Ley 1/2005 , facultando al Consejo de Ministros para modificar el Plan, y un apartado 3 a la disposición transitoria segunda, en el que se estableció el procedimiento a seguir en relación con estas instalaciones.

    De conformidad con el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la Ley 1/2005 , le corresponde al Gobierno aprobar una modificación del Plan nacional de asignación de derechos de emisión 2005-2007, mediante real decreto a propuesta de los Ministros de Economía y Hacienda, de Industria, Turismo y Comercio y de Medio Ambiente.

    Dicha modificación tendrá por objeto establecer la cantidad adicional de derechos de emisión, precisa para asignar derechos a las instalaciones que deben incluirse en el Plan nacional de asignación 2005-2007 conforme a lo exigido por la Comisión Europea, de acuerdo con los criterios y la metodología de asignación recogidos en el Real Decreto 1866/2004, que aprueba el citado Plan.

    Resulta, por tanto, necesario acometer la reforma del Plan nacional de asignación 2005-2007. La reforma abordada se centra en la modificación del cuadro que, en el punto 3 de dicho Plan, recoge el escenario de asignación para los sectores industriales. Así,

  9. Se ajustan las cuantías de derechos y categorías de actividades a la ampliación efectuada en el ámbito de aplicación de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, tras la modificación introducida por el Real Decreto-ley 5/2005, de 11 de marzo.

  10. Se unifica la reserva para nuevos entrantes.

  11. Se incrementan los topes sectoriales de la asignación, con cargo a la reserva, para aquellos sectores en los que se encuentran incluidas instalaciones respecto de las cuales se han estimado recursos de reposición.

    Este Real Decreto se dicta de conformidad con el capítulo IV de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, y previa consulta a la Comisión de coordinación de políticas de cambio climático".

    1. Con posterioridad sería aprobado el Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que fue aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de noviembre de 2006. El mismo sería objeto de una doble modificación: por el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, por el que fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, y por el Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio, por el que, también, fue modificado el anterior Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que había sido aprobado el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión 2008-2012.

      Efectivamente, este PNA 2008/2012 (Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre) se notifica a la Comisión Europea en cumplimiento del artículo 9 de la Directiva 2003/87/CE , y mediante Decisión de la Comisión Europea de 26 de febrero de 2007, se acordó su aprobación si bien condicionándola a la introducción de determinadas modificaciones, con remisión de información complementaria. En cumplimiento de lo señalado por la citada Decisión se modifica el Plan, mediante el citado Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio. También se modifica el Plan Nacional de Asignación aprobado, como sabemos mediante el Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre.

    2. Pues bien, en aplicación de esta normativa se dictan los Acuerdos del Consejo de Ministros de 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, que aquí se impugnan.

      En concreto, el artículo 2.k) de la citada Ley 1/2005, de 9 de marzo , define el "Nuevo entrante" como:

      "Toda instalación que lleve a cabo una o más de las actividades indicadas en el anexo I, a la que se le conceda una autorización de emisión de gases de efecto invernadero por tratarse de una nueva instalación o una renovación de la autorización debido a un cambio en el carácter o el funcionamiento de la instalación o a una ampliación de ésta, con posterioridad a la notificación a la Comisión Europea del Plan Nacional de asignación" .

      (La citada notificación a la Comisión, por parte de España, tuvo lugar en fecha de 30 de nov de 2006).

      (Aunque no resulta de aplicación al supuesto de autos, el citado precepto 1.k) ha sido modificado por Ley 13/2010, de 5 de julio, por la que se modifica la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, para perfeccionar y ampliar el régimen general de comercio de derechos de emisión e incluir la aviación en el ámbito de la misma).

    3. Por último diremos que en el apartado 5.C del PNA 2008/2012, aprobado por Real Decreto 1370/2006 de 24 de noviembre, que luego sería modificado por Real Decreto 1030/2007, de 20 de julio ---alterándose determinados apartados, siguiendo las indicaciones de la Comisión Europea---, así como por Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre ---para corregir determinadas asignaciones sectoriales---, se establecen las reglas que integran la denominada "Metodología de asignación: instalaciones del epígrafe 1 b) de la Ley 1/2005 ", en el que se aborda la metodología de asignación que se aplicará a las instalaciones de cogeneración que dan servicio en sectores no enumerados en los epígrafes 2 a 9 del anexo I de la Ley 1/2005, de 9 de marzo.

      Pues bien, en su subapartado b) del citado 5.C (5.C.b) se contempla la Metodología relativa a los "Nuevos entrantes en el periodo 2008-2012" ; subapartado cuyo contenido es el siguiente:

      "La asignación a nuevos entrantes en el periodo 2008-2012 tiene como objetivo el incentivo de las tecnologías menos contaminantes. Se regirá por la Ley 1/2005, la normativa de desarrollo y lo dispuesto en el apartado 7.B y 7.C del Plan.

      La metodología de asignación a nuevos entrantes es análoga a la utilizada para instalaciones existentes.

      1. Se utilizará la menor de las intensidades de emisión de las instalaciones en funcionamiento que tengan características homogéneas y equivalentes. En ningún caso se le asignará con una intensidad de emisiones superior a la utilizada en la asignación a la instalación más eficiente de su sector de actividad.

      2. Para el cálculo de la producción de la instalación en el periodo 2008-2012 se tendrá en cuenta la capacidad de producción de la instalación y la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el año 2005.

      3. La asignación individual de la instalación será:

        Ai=IE ne .Pi 2008-2012

        La asignación individual tendrá en cuenta los equipos que anteriormente estuvieran proporcionando el mismo calor útil con objeto de evitar una doble asignación.

      4. Durante el primer año de funcionamiento del nuevo entrante, se podrá establecer un coeficiente de corrección que tendrá en cuenta la menor utilización de la capacidad productiva durante el periodo de puesta en marcha de la instalación, y que se calculará en base a la experiencia acumulada para instalaciones equivalentes durante el Plan Nacional de Asignación aprobado por el Gobierno para el periodo 2005-2007".

        Por su parte, el apartado 7.C) del mismo PNA 2008-2012 desarrolla el anterior subapartado 5.C.b) en los siguientes términos, estableciendo reglas de aplicación a la gestión de la reserva de nuevos entrantes durante el citado período:

        "Tendrán acceso a la reserva las instalaciones nuevas y ampliaciones de capacidad nominal de las instalaciones existentes, así como aquellas instalaciones que tengan prevista su entrada en funcionamiento con posterioridad al 30 de junio de 2007.

        La asignación de derechos se calculará en función de las mensualidades que resten desde la fecha prevista de entrada en funcionamiento hasta la finalización del periodo de referencia del Plan Nacional de Asignación.

        Si la entrada en funcionamiento se retrasara más de un mes desde la fecha de inicio del periodo de referencia del Plan Nacional de Asignación o desde la fecha prevista de entrada en funcionamiento si ésta fuese posterior, en la transferencia de derechos a la cuenta de haberes del titular se descontarán las mensualidades proporcionales al retraso.

        El acceso de los nuevos entrantes a los derechos de la reserva tendrá lugar atendiendo al orden de recepción de solicitudes, teniendo en cuenta que la solicitud de asignación debe plantearse dentro de los seis meses anteriores a la entrada en funcionamiento de la instalación. No se admitirán a trámite las solicitudes que se presenten con una antelación superior a estos seis meses.

        Sólo se atenderán las solicitudes de asignación de nuevos entrantes que cumplan las siguientes condiciones:

        Sean presentadas durante los seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de entrada en funcionamiento prevista en la autorización y vengan acompañadas de un programa de trabajo para la entrada en operación en la fecha indicada, cuya viabilidad será examinada por la autoridad competente a efectos de efectuar la asignación. Se trata de evitar previsiones de entrada en funcionamiento en exceso optimistas por parte de los solicitantes, ya que tienen dos efectos adversos:

        Por un lado, en un procedimiento de concurrencia competitiva y en un contexto de previsible escasez, pueden ocasionar un perjuicio grave al resto de los solicitantes, minando la equidad del procedimiento, al quedar los derechos bloqueados en la reserva desde el momento en que se resuelve sobre la solicitud de asignación hasta la fecha prevista de entrada en funcionamiento.

        Por otro lado, los continuos retrasos en la entrada en funcionamiento de instalaciones cuyos proyectos no son lo suficientemente maduros en el momento de la solicitud generan un volumen importante de trabajo administrativo tanto para los órganos autonómicos competentes, que han de modificar la autorización, como para la Administración General del Estado que ha de proceder a tantos recálculos de la asignación como retrasos se produzcan.

        Incluyan una declaración jurada de que en el momento de solicitar la asignación la instalación cuenta con todos los permisos y licencias administrativos exigidos por la normativa aplicable estatal, autonómica y local, adjuntando copia compulsada de los correspondientes permisos y licencias.

        Se refieran a instalaciones nuevas o ampliaciones de la capacidad nominal de instalaciones existentes. A estos efectos, no se considera como incremento de capacidad la derivada de modificaciones destinadas a mejorar la eficiencia energética de la instalación, la sustitución ó incorporación de nuevos quemadores o dispositivos similares, proyectos de ahorro o sustitución de combustibles, ni tampoco la debida a ampliaciones en la jornada laboral por la incorporación de turnos de trabajo adicionales. En el caso de instalaciones de combustión la capacidad se expresará en términos de potencia térmica nominal. En el resto de instalaciones se utilizará la capacidad de producción anual máxima que resultaría tomando un funcionamiento continuo en condiciones óptimas.

        En el supuesto de ampliación de instalaciones, la resolución de asignación de derechos de emisión indicará la cantidad de derechos correspondiente a la ampliación, que se expedirán con arreglo a lo establecido en el artículo 26.3 de la Ley 1/2005 .

        Conforme establece el artículo 7 de la Ley 1/2005 , salvo causa justificada declarada por el órgano competente para otorgar la autorización, la falta de puesta en funcionamiento en los tres meses inmediatamente posteriores a la fecha prevista en la autorización determinará la extinción de ésta y, en consecuencia, la instalación perderá el derecho a recibir la asignación que le había sido determinada.

        En el supuesto de que a 30 de junio de 2012 quedaran derechos de la reserva sin asignar, el Estado podrá enajenarlos de acuerdo con lo establecido en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas.

        Un objetivo fundamental en la asignación a los nuevos entrantes es el fomento de las tecnologías menos contaminantes. Los derechos que se asignen a los nuevos entrantes no serán proporcionalmente mayores que los asignados a instalaciones ya existentes dentro del mismo sector. La asignación se realizará teniendo en cuenta las mejores tecnologías disponibles, la capacidad de producción de la instalación y la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el sector" .

        CUARTO .- Son argumentaciones utilizadas por el Consejo de Ministros para denegar, en concreto, la asignación solicitada de nuevos entrantes, las siguientes:

    4. En el Anexo específico del primero de los Acuerdos se señala que la Metodología utilizada para la asignación impugnada es la descrita en los apartados 5.C.b y 5.D.b (nuevos entrantes en el período 2008/2012 de los Epígrafes 1.b y 1.c respectivamente) del PNA, señalándose que la misma "es análoga a la utilizada para las instalaciones existentes, que parte de una Intensidad de Emisión (IE) de la instalación, función de la tecnología y el combustible utilizado y una Producción(P) de referencia":

  12. En relación con la " Intensidad de Emisión " (IE) se indica que "se ha utilizado la menor intensidad de emisión de las instalaciones" (en concreto 0,469 tCO2/MWh).

  13. Para el cálculo de la " Producción de referencia " (P) promedio de las instalaciones "se ha tenido en cuenta la capacidad (C) de producción de la nueva instalación y la utilización media (FU) de la capacidad de producción de las instalaciones homogéneas y equivalentes ya existentes en el año 2005".

  14. Pues bien, C (la capacidad de producción) se concreta ---en la asignación que nos ocupa--- en 87.512 MWhe (ya que la potencia eléctrica nominal de los tres nuevos motores es de 8.760 horas/año); y respecto de FU (factor de utilización medio de la capacidad de producción de las instalaciones) se considera que "el valor medio del sector no es representativo y se toma la utilización de la instalación de cogeneración existente de los dos años representativos elegidos por el titular para la instalación que se va a sustituir, por considerar que representa mejor el futuro modo de funcionamiento de la nueva cogeneración" (0,59576) .

  15. Teniendo, entonces, en cuenta que P es igual a C (87.512 MWhe) x FU (0,59576), su cuantía es de 52.136 MWhe; y, multiplicada, esta, por IE (0,469 tCO2/MWh), alcanza un total de 24.452 tCO2. A continuación, comparada la emisión de referencia con los derechos solicitados por la recurrente, y aplicado el factor de prorrateo (0,9221), se alcanza una asignación para cada uno de los tres años de 22.546 tCO2, que es menor que la ya asignada: 26.465 tCO2. Luego, 0 asignaciones.

    1. Por su parte, en el segundo de los Acuerdos se rechazan las alegaciones de la recurrente relativas a la falta de representatividad de las emisiones de años anteriores por las averías, reparaciones y mejoras sustanciales derivadas de la instalación de nuevos motores, y se deniega la posibilidad de utilizar las emisiones realmente verificadas en 2010 y 2011 --- cuyas certificaciones se acompañaron con el recurso de reposición y su ampliación--- dada su extemporaneidad.

    Por otra parte, el Acuerdo asume el informe emitido por el Subdirector General de Planificación Energética y Seguimiento del Ministerio de Medio Ambiente, en el que, tras analizar la solicitud de la recurrente y la propuesta realizada en el primer Acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, expone que la diferencia entre los cálculos de ambas partes se centran en el denominado Factor de Utilización medio de la capacidad de producción de las instalaciones (FU), pues la recurrente ---sintetizando--- "considera valor 1, es decir que la instalación funciona al 100% de su potencia nominal durante 8760 h/a, mientras que la Administración ha considerado el mayor factor de utilización histórico de los motores que sustituyen", añadiendo que "... es evidente que la instalación de cogeneración no puede funcionar al 100% durante 8760 horas cada año. Cada motor tiene un número de horas de parada anuales para trabajos de mantenimiento. Otra cosa es que los mantenimientos no se hagan coincidir y normalmente haya por lo menos un motor funcionando".

    Dicho de otra forma ---y esta es la divergencia de las partes---, que mientras la recurrente considera que los nuevos motores van a funcionar, al menos durante las tres anualidades siguientes, ininterrumpidamente, esto es, al 100% de sus posibilidades (8.760 horas cada año) ---siendo FU, entonces 1---, por otra parte, los Acuerdos del Consejo de Ministros consideran que ello no resulta posible, sin que tampoco resulte representativo el del sector (alimentación), por lo que, en resumen ---con base, exclusivamente, en el dato histórico--- se reducen dicho factor al 0,59576, utilizando para ello los datos ---considerados representativos--- de la instalación de cogeneración de los dos años (2001 y 2002) elegidos por el titular para la instalación que se va a sustituir, es decir, la de los viejos motores que se sustituyen.

    QUINTO .- A la vista de todo lo anterior hemos de llegar a la conclusión de que la Metodología utilizada por los Acuerdos del Consejo de Ministros para la determinación de la asignación que se impugna, no podemos considerarla ajustada al Ordenamiento jurídico cuyas normas de concreta aplicación antes hemos expuesto.

    La interpretación realizada por la Administración ---que recurre, en síntesis, al factor histórico como elemento representativo para determinar el factor de utilización de la capacidad de producción---, conduce, irremisiblemente, a considerar inviables e irrelevantes, a efecto de asignación de gases efecto invernadero, las nuevos entrantes, y, en consecuencia, las nuevas inversiones empresariales dirigidas, en gran medida, hacia sectores innovativos de la mejor tecnología existente, que implican una reducción energética en el marco de los principios de eficacia y eficiencia de la energía exigida por la Unión Europea. Esto es, como apunta la recurrente, esta interpretación conduciría a dejar vacío de contenido el concepto de nuevo entrante, con lo que ello implica en el marco de la renovación del tejido productivo empresarial y en la apuesta por las nuevas tecnologías menos contaminantes y más productivas.

    Por otra parte, tal interpretación se opone a la que parece ser la regla esencial que late en la normativa que nos ocupa; se insiste, en la apuesta por las nuevas tecnologías menos contaminantes. Efectivamente, tal regla o principio es fácilmente deducible de las dos normas que regulan la Metodología para la determinación o cuantificación de los nuevos entrantes en la asignación de los derechos de emisión; esto es, de los apartados 5.C.b y 7.C de PNA 2008/2012. En el párrafo primero de la primera de las normas se expresa que "La asignación a nuevos entrantes en el periodo 2008-2012 tiene como objetivo el incentivo de las tecnologías menos contaminantes", finalidad que es ratificada en el párrafo final del apartado 7.C cuando señala que "Un objetivo fundamental en la asignación a los nuevos entrantes es el fomento de las tecnologías menos contaminantes ... La asignación se realizará teniendo en cuenta las mejores tecnologías disponibles, la capacidad de producción de la instalación y la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el sector" .

    Frente a ello, los Acuerdos impugnados parecen apostar por la vieja tecnología, por la productividad ---irregular, por obsolencia--- de los motores que se sustituyen mediante nuevas inversiones, esto es, por el estancamiento empresarial y no por los nuevos entrantes. Dicho de otra forma, la Administración recurre al factor histórico ---sin duda seguro y representativo de otra época---, pero (1) sin motivar, para ello, el porqué los parámetros basados en las nuevas tecnologías (esto es, en nuevos motores con un funcionamiento continuo) no va a resultar posible, y, por otra parte (2), sin dar razones de porqué no resulta representativa la productividad del sector, esto es, porqué no se toma en consideración ---como dice el artículo 7.C "in fine"--- "la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el sector" . En concreto, la Administración se limita a decir que la utilización de tal criterio sectorial no resulta posible, que no era representativo, por cuanto en el mismo "hay instalaciones de cogeneración con formas de operación muy distinta para producir productos muy variados".

    Es la propia Ley 1/2005, de 9 de marzo (artículo 17.d ) ---hasta su modificación por la Ley 13/2010, de 5 de julio--- la que al fijar los criterios de la metodología de la asignación se refiere a la obligación de tomar el consideración el criterio de "Las previsiones de evolución de la producción"; criterio que, sin duda, conduce a la obligación de tener en cuenta, para la determinación de la asignación, la futura producción prevista, contrastada con la inversión en nuevas tecnologías, y no la productividad ---obsoleta, histórica y trasnochada--- de hacía diez años y obtenida por unos motores cuyo desgaste obligó a su sustitución.

    SEXTO .- En el segundo de los Acuerdos impugnados ---que resuelve el recurso de reposición--- la Administración hace referencia a la imposibilidad de tomar en consideración los datos de las emisiones realmente verificadas en los años 2010 y 2011 (que la recurrente acredita con aportación documental en el recurso y en su posterior ampliación; en concreto se señala en el Acuerdo que son hechos posteriores al primer Acuerdo impugnado "que no es viable valorar en vía de recurso", añadiendo que las resoluciones impugnadas en materia de "asignaciones individualizadas de derechos de emisión, dependen en gran medida de la información de la que se dispone en el momento de dictar las resoluciones correspondientes, y no cabe su revisión posterior para adaptarlas a nuevas realidades o datos".

    Pues bien, la citada doctrina del Acuerdo es aceptable en el ámbito jurídico que nos ocupa, por cuanto los parámetros temporales no pueden ser alterados. Ocurre, sin embargo, que no es ese el sentido y destino que tiene la referencia a las emisiones, realmente realizadas en los años 2010 y 2011, y técnicamente contrastadas y verificadas. No se trata de cambiar los datos, sino de confirmar que la tesis de la recurrente en relación con el aumento de la "capacidad de producción de la instalación" había sido real y efectiva, tal y como se había anunciado en la solicitud y confirmado en el recurso de reposición.

    En consecuencia, la Administración, para la determinación de la asignación por los nuevos entrantes no debió ---de conformidad con las mismas normas del PNA 2008/2012, antes expuestas--- desdeñar, y no tomar en consideración, las "mejores tecnologías disponibles" que, sin duda, utilizó la recurrente con el cambio de los nuevos motores; no debió desdeñar, y no tomar en consideración, la que realmente iba a ser "capacidad de producción de la instalación" que se le ofrecían, contrastada con documentales públicas y privadas (Autorización y Plan de Seguimiento de Emisiones procedentes del Gobierno de La Rioja, y certificaciones técnicas de la empresa instaladora); y, en fin, no debió desdeñar, y no tomar en consideración ---al menos sin motivar debidamente tal rechazo--- "la utilización media de la capacidad de producción de las instalaciones ya existentes en el sector" . Esto es, no debió acudir solo y exclusivamente al citado factor histórico de la productividad pues con ello los denominados nuevos entrantes carecerían de todo sentido.

    Es la propia normativa que estamos teniendo presente la que, indudablemente, apunta a la necesidad de tomar en consideración los datos reales y efectivos de emisiones y, no solo, antiguos datos históricos o futuribles imaginaciones empresariales sin contraste técnico alguno. Por ello, el apartado 5.C.b, en su subapartado 4, contempla, con tal finalidad, la posibilidad de establecer el primer año de funcionamiento de un nuevo entrante, el que denomina "coeficiente de corrección", señalando al respecto que "Durante el primer año de funcionamiento del nuevo entrante, se podrá establecer un coeficiente de corrección que tendrá en cuenta la menor utilización de la capacidad productiva durante el periodo de puesta en marcha de la instalación".

    SEPTIMO .- Esta interpretación que realizamos ---dirigida a la toma en consideración de la MDT (mejores tecnologías disponibles)--- se ve avalada por la jurisprudencia de esta Sala en relación con los nuevos entrantes que nos ocupan.

    Efectivamente, en la STS de 9 de marzo de 2010 (Recurso Contencioso-administrativo 1/2007 ), que luego hemos reiterado en la STS de 15 de diciembre de 2011 (RCA 254/2009) declaramos nulo el inciso del párrafo quinto del apartado 5.F.a) del PNA 2008/2012 , aprobado por Real Decreto 1370/2006; STS en la que dijimos:

    "El conflicto jurídico está en si, al darse en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012 distinto trato, en cuanto a la metodología para calcular la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, a las instalaciones existentes del mismo sector, dado que a las que carecen de periodo representativo se les equipara con los nuevos entrantes, se infringen los principios de trato igualitario y de libre competencia consagrados tanto en la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre, por la que se establece el Régimen para el comercio de emisión de gases de efecto invernadero en la Unión Europea, como en la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de emisión de gases de efecto invernadero, y que, en definitiva, constituyen el espíritu esencial del Protocolo de Kioto.

    Efectivamente, al fijarse en la determinación o artículo 5.F.a) del Plan Nacional impugnado como periodo de referencia los años 2000 a 2005, se consideran instalaciones sin emisiones representativas aquéllas que han iniciado su actividad industrial o ampliado su capacidad de producción con posterioridad al 1 de enero de 2004, a las que, a efectos de determinar la intensidad de emisiones de la instalación, se equipara a los nuevos entrantes del periodo 2008-2012, regulado en el apartado b) del propio artículo 5. F.

    Para estos nuevos entrantes se establece que la intensidad de emisión a nivel de instalación será la mínima del rango definido por las Mejores Tecnologías Disponibles (MTDs) publicada a la fecha de puesta en marcha de la instalación, mientras que para las instalaciones existentes con periodo representativo la intensidad de emisión utilizada en el apartado a) 2 del mismo artículo 5. F, para la asignación a nivel de instalación, es la intensidad de emisión sectorial, si bien el propio precepto, con cierta ambigüedad, establece que en el caso de que el sector considerado disponga de la correspondiente MTD que permita fijar una intensidad de emisión a nivel de cada instalación, esta intensidad podrá ser empleada en lugar de la intensidad promedio calculada en el mismo apartado.

    La expresión podrá nos deja en la incertidumbre del uso de uno u otro dato para el cálculo, ya que habría sido más exacto jurídicamente establecer que si el sector considerado dispone de la correspondiente MTD, que permita fijar una intensidad de emisión a nivel de cada instalación, ésta será la intensidad empleada y no la intensidad promedio del sector.

    En definitiva, aunque prescindamos de la evidente falta de certeza en la realización del cálculo para la asignación de derechos a unas y otras instalaciones del mismo sector, hemos de admitir que los elementos para llevarlo a cabo son puramente teóricos para las existentes sin periodo representativo, lo que puede estar justificado para los nuevos entrantes, que son aquellas instalaciones a las que se ha autorizado la emisión de gases de efecto invernadero con posterioridad a la notificación del Plan Nacional de Asignación 2008-2012 a la Comisión Europea y, por consiguiente, han podido conocer los criterios de asignación que el mismo establece, mientras que tal posibilidad no se da respecto de las instalaciones existentes sin periodo representativo, entre las que están todas aquellas que hubiesen iniciado su actividad o ampliado su capacidad de producción con posterioridad al 1 de enero de 2004 y que realizaron sus inversiones productivas antes de la notificación del Plan Nacional de Asignación a la Comisión Europea, de manera que someter a éstas a igual metodología de asignación que a los nuevos entrantes y tan dispar respecto de las demás existentes nos parece injustificado y lesivo para el principio de igualdad y la libre competencia, que han de inspirar esos criterios de asignación gratuita de emisión de gases de efecto invernadero, según establecen la Directiva 2003/87 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de octubre , y la Ley 1/2005, de 9 de marzo".

    En la misma línea de apoyo y apuesta a las MDT (mejor tecnología disponible) en el ámbito energético, dijimos en la STS de 20 de julio de 2010 (RCA 22/2008 ), que hemos ratificado en la posterior STS de 26 de enero de 2011 (RCA 130/2008 ):

    "Sin embargo la asignación individual no es coherente con la normativa mencionada, europea y estatal, limitándose a la atribución de los períodos antiguos sin tomar en consideración los incrementos, que se citan en los preceptos mencionados, cuando mencionan, respectivamente, "los demás instrumentos legislativos y políticos comunitarios" y "las previsiones de evolución de la producción".

    Tales argumentaciones no pueden ser acogidas.

    La cuestión, en términos similares a la planteada, ha sido resuelta por esta Sala en su STS de 20 de julio de 2010 (RCA 22/2008 ), en la que hemos expuesto:

    "Otro de los reproches que se hace al acuerdo de asignación individualizada de derechos de emisión de gases de efecto invernadero es que desconoce el principio general de primar la cogeneración de alta eficiencia establecido en el propio Plan de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012, recogido, siguiendo las Directrices de la Unión Europea, en el Real Decreto 616/2007, de 11 de mayo , sobre Fomento de la Cogeneración, y en la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial.

    La resolución combatida del Consejo de Ministros no ha conculcado ni desconocido dicho principio, pues, como en la misma se expresa, la instalación de la demandante ha recibido el especial tratamiento previsto en el Plan Nacional de Asignación para la cogeneración, lo que no implica, como después veremos al examinar otro de los motivos de impugnación, que haya que asignar a las instalaciones de cogeneración derechos equivalentes a la totalidad de las emisiones, que producen, de gases de efecto invernadero, debido a que existe un límite de derechos a distribuir entre los diferentes sectores productivos y que, aun cuando al sector de cogeneración se le asigne el cien por cien de las emisiones estimadas necesarias para la producción, ello no implica, como apunta el Abogado del Estado al contestar la demanda, que a cada instalación de cogeneración se le deban asignar derechos equivalentes a la totalidad de sus emisiones.

    La prima al sector de cogeneración aparece perfectamente reflejada en el cálculo que aparece en el expediente administrativo, al que repetidamente nos hemos referido, y así se señala que «dado que la emisión de referencia del sector 1 b (cogeneración) es mayor que la asignación sectorial indicada en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012, la propuesta de asignación final a las instalaciones individuales se ha de prorratear con el factor 0, 92211 para que la suma de las asignaciones individuales sea AS», es decir, no supere la asignación del sector de cogeneración.

    Por tanto, el acuerdo de asignación individual respeta completamente lo establecido en el Plan Nacional de Asignación 2008- 2012.

    Cuestión distinta es que la demandante no comparta los criterios de dicho Plan, pero lo que debería, en tal caso, haber combatido son las determinaciones contenidas en esa norma o disposición de carácter general, lo que no ha hecho al amparo de lo establecido en el artículo 26 de la vigente Ley Jurisdiccional , razón por la que este motivo de impugnación también debe ser desestimado".

    A ellos hemos de añadir, que, como se expone en el Preámbulo del Real Decreto 616/2007 , de precedente cita "El fomento de la cogeneración de alta eficiencia sobre la base de la demanda de calor útil es una prioridad para la Unión Europea y sus Estados Miembros, habida cuenta de los beneficios potenciales de la cogeneración en lo que se refiere al ahorro de energía primaria, a la eliminación de pérdidas en la red y a la reducción de las emisiones, en particular de gases de efecto invernadero, contribuyendo así al cumplimiento de los objetivos del Protocolo de Kyoto de la Convención Marco de Naciones Unidas sobre Cambio Climático", añadiéndose que "además, el uso eficaz de la energía mediante la cogeneración contribuye eficazmente a la seguridad y diversificación del abastecimiento de energía y a la situación competitiva de nuestra industria", habiéndose promulgado para la consecución de tales finalidades la Directiva 2004/8 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004 , relativa al fomento de la cogeneración sobre la base de la demanda de calor útil en el mercado interior de la energía y por la que se modifica la Directiva 92/42/CEE , transpuesta al derecho interno español por el Real Decreto citado.

    En consecuencia, la citada norma interna española ---de conformidad, además con lo dispuesto en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre , del Sector Eléctrico--- lo que realiza es el análisis y la "evaluación del potencial nacional de cogeneración de alta eficiencia, de las barreras que dificultan su desarrollo y de las medidas necesarias para facilitar el acceso a la red de unidades de cogeneración y centrales de microgeneración y cogeneración a pequeña escala, al tiempo que se definen los métodos de determinación del ahorro energético para las unidades de cogeneración de alta eficiencia ".

    Pues bien, con tal finalidad, en el artículo 9 del mismo Real Decreto señala para el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio la obligación de elaborar un análisis del potencial de aplicación de la cogeneración de alta eficiencia, incluida la microcogeneración de alta eficiencia, imponiéndose al mismo que, en el documento de análisis que realice cumpla "los criterios enumerados en el anexo IV del presente Real Decreto" , entre los que se encuentra la obligación de tener en "cuenta los compromisos nacionales en materia de lucha contra el cambio climático aceptados por la Comunidad con arreglo al Protocolo de Kyoto de la Convención marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático " .

    Algo similar acontece con el Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo , que vino a sustituir al Real Decreto 436/2004, de 12 de marzo , por el que se establece la metodología para la actualización y sistematización del régimen jurídico y económico de la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial y da una nueva regulación a la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, manteniendo la estructura básica de su regulación.

    En concreto, el marco económico establecido en este Real Decreto desarrolla los principios recogidos en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , garantizando a los titulares de instalaciones en régimen especial una retribución razonable para sus inversiones y a los consumidores eléctricos una asignación también razonable de los costes imputables al sistema eléctrico, si bien se incentiva la participación en el mercado, por estimarse que con ello se consigue una menor intervención administrativa en la fijación de los precios de la electricidad, así como una mejor y más eficiente imputación de los costes del sistema, en especial en lo referido a gestión de desvíos y a la prestación de servicios complementarios. Así se señala en su Preámbulo que "La sociedad española actual, en el contexto de la reducción de la dependencia energética exterior, de un mejor aprovechamiento de los recursos energéticos disponibles y de una mayor sensibilización ambiental, demanda cada vez más la utilización de las energías renovables y la eficiencia en la generación de electricidad, como principios básicos para conseguir un desarrollo sostenible desde un punto de vista económico, social y ambiental", añadiéndose que "Además, la política energética nacional debe posibilitar, mediante la búsqueda de la eficiencia energética en la generación de electricidad y la utilización de fuentes de energía renovables, la reducción de gases de efecto invernadero de acuerdo con los compromisos adquiridos con la firma del protocolo de Kyoto".

    Se trata, pues, la citada de una normativa sectorial que se produce en el marco del tratamiento evolutivo y de modernización de la energía eléctrica, y que, como acabamos de comprobar con la citas que hemos realizado, se limita a la específica regulación de la citada materia, con una breve referencia, en ambos Reales Decretos, a la toma en consideración de los compromisos adquiridos con la firma del Protocolo de Kioto. Sin embargo, la consecución de los mencionados compromisos, se articula a través de los denominados Planes Nacionales de Asignación, con cuya aplicación se lleva acabo las asignaciones individuales como las que aquí nos ocupan. En consecuencia, la citada normativa, tanto europea como interna española, tendente a la mejora de la producción de energía eléctrica en los términos de eficiencia que en las citadas normas se expresa, debe de tomar en consideración los señalados compromisos medioambientales que el Protocolo implica, pero sin que tales planteamientos de eficiencia energética deban implicar ---necesariamente--- en el ámbito medioambiental la obtención gratuita total de las asignaciones de emisión de gases efecto invernadero solicitadas, ya que, la concreción de estas ha de venir modulada y mediatizada por las reglas que se contienen en la normativa medioambiental y en los correspondientes Planes Nacionales de Asignación".

    OCTAVO .- Por todo ello hemos de proceder a la estimación del recurso contencioso-administrativo al resultar de recibo el planteamiento jurídico en el que fundamenta su petición, sin existan razones que aconsejen una condena en costas ( artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ).

    Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

FALLAMOS

Que estimamos el Recurso Contencioso-administrativo 656/2012 interpuesto por la entidad TRIGENERADORA DE ALBELDA, S. A. contra los Acuerdos del Consejo de Ministros, adoptados en sus sesiones de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, y, en consecuencia:

  1. - Declaramos dichos Acuerdos del Consejo de Ministros, de fecha 30 de diciembre de 2010 y 11 de octubre de 2012, contrarios a Derecho y, en consecuencia, los anulamos, en el concreto particular al que el recurso se refiere.

  2. - Reconocemos el derecho de la recurrente a que se le practique nueva asignación de gases efecto invernadero para los años 2010, 2011 y 2012, en relación con las instalaciones concernidas utilizando como Factor de Utilización medio de la capacidad de producción (FU) el de "1".

  3. - No hacemos condena en las costas del presente recurso contencioso administrativo.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo certifico.

2 sentencias
  • ATS, 15 de Febrero de 2016
    • España
    • 15 Febrero 2016
    ...en relación con la solicitud de la Sala de cuantificación de la indemnización sustitutiva, a los efectos de la ejecución de la STS de 9 de octubre de 2013 , y en el que se concluía señalando que "la cantidad de derechos de emisión que corresponde asignar a la instalación sería el resultante......
  • ATS, 18 de Junio de 2015
    • España
    • 18 Junio 2015
    ...TERCERO LA SALA ACUERDA: AUTO En la Villa de Madrid, a dieciocho de junio de dos mil quince. HECHOS PRIMERO Por Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2013 fue estimado el Recurso Contencioso-Administrativo 656/2012 interpuesto por la Entidad TRIGENERADORA DE ALBELDA, S.A., con e......
1 artículos doctrinales
  • Una aproximación al mercado de derechos de emisión a través de los conflictos judiciales
    • España
    • Actualidad Jurídica Ambiental Núm. 102-2, Junio 2020
    • 15 Junio 2020
    ...algún criterio determinado que no tuvo en cuenta en la asignación anulada (SSTS de 29 de diciembre de 2010, 15 de diciembre de 2011 o 9 de octubre de 2013). Finalmente, no han faltado sentencias en las que el Tribunal ha determinado él mismo la cantidad de derechos que debía asignar gratuit......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR