STS, 11 de Octubre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 11 Octubre 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil trece.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación nº 3477/2012, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mercedes Rodríguez Puyol, en nombre y representación de D. Eulogio y D. Íñigo , contra la Sentencia de 14 de mayo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en el recurso contencioso administrativo nº 646/2007 , sobre impugnación de una disposición general.
Se ha personado como parte recurrida el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta.
La parte ahora recurrente interpuso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, recurso contencioso administrativo contra el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, aprobado por Decreto de la Presidencia de la Ciudad Autónoma de Melilla, de 15 de marzo de 2007.
El expresado recurso contencioso administrativo termina por Sentencia de 14 de mayo de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:
Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Baldomero del Moral Palma, en nombre y representación indicados, contra el Reglamento Regulador de Planificación Farmacéutica de la Ciudad Autónoma de Melilla de 8/03/07. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales
.
Contra la indicada sentencia se prepara primero ante la Sala de instancia y se interpone después ante esta Sala, el correspondiente recurso de casación, en el que solicita que se declare haber lugar a la casación, que se case la sentencia impugnada y se estime el recurso contencioso administrativo, declarando nulo el Reglamento impugnado.
Por su parte, la Administración General del Estado recurrida se opone al recurso y solicita que se desestime la casación porque la sentencia es conforme a Derecho. Y se impongan las costas procesales a la parte recurrente.
En virtud de providencia de esta Sala se señaló para deliberación y fallo el día 8 de octubre de 2013, fecha en que ha tenido lugar.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala
PRIMERO .- Mediante el presente recurso de casación se impugna la sentencia, dictada por la Sala de nuestro orden jurisdiccional en Málaga, que desestimó el recurso contencioso administrativo deducido por la parte ahora recurrente contra el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, aprobado en fecha 21 de noviembre de 2006 por la Asamblea de la Ciudad de Melilla, y publicado en fecha 20 de marzo de 2007 por Decreto nº 1023, de 15 de marzo de 2007, del Presidente de la citada ciudad.
La sentencia que se recurre desestima el recurso contencioso-administrativo porque considera que no concurren las razones que, sobre la ilegalidad del reglamento citado, se formularon en el escrito de demanda.
En concreto, respecto de la invalidez del reglamento impugnado por carecer la Ciudad Autónoma de Melilla de competencia para aprobar dicha norma reglamentaria, la sentencia se remite a lo declarado en otra sentencia anterior, de 4 de abril de 2010, que resolvió la cuestión de ilegalidad formulada por el juez de nuestro orden jurisdiccional nº 2 de Melilla, y se señala que « hay que estar a lo dispuesto en el art. 21.1.19 de la L.O. 2/95 que aprobó el Estatuto de la Ciudad Autónoma pues es de dicha norma de donde derivan la competencias en las materia como así estableció el Tribunal Constitucional en la sentencia 240/06 al afirmar que "La Constitución y los Estatutos son, por lo general, las únicas fuentes del orden constitucional de competencia y atribución que el párrafo 2º del citado precepto del Estatuto distingue entre lo que es la Administración Inspección y sanción por un lado y la potestad normativa por otro lado, dictándose el 16 de diciembre de 2005 el R.D. 1515/05 con la finalidad de hacer efectiva la asunción a algunas de las competencia relativas a la inspección administración y sanción, en definitiva la Ciudad Autónoma de Melilla no puede configurarse con una simple entidad municipal sino que su estatus jurídico es un intermedio entre lo que es una entidad local y una Comunidad Autónoma, pues como se estableció por el Tribunal Constitucional en la sentencia 240/06 -referida a Ceuta pero obviamente aplicable a Melilla- éstas disponen de un régimen competencial singular que lo diferencia de otros entes locales y que se rige en primer lugar por su Estatuto de Autonomía. (...) En segundo lugar porque el que el citado art. 21.2 del Estatuto establezca que en orden al ejercicio de la potestad normativa reglamentaria con respecto a la materia de Sanidad e Higiene se llevará a cabo en los términos que determine a la legislación del Estatuto, no conlleva la necesidad de que se dicte una ley expresa que otorgue dicha atribución a la ciudad de Melilla pues una vez que tiene atribuida la competencia en la materia por el Estatuto, el ejercicio normativo del mismo tiene su apoyo legal en la legislación estatal, concretamente en lo dispuesto en el Real Decreto 11/96 y en la ley 16/97 que al efecto faculta a las CCAA para regular la ordenación territorial de los servicios de oficinas de farmacia» (fundamento de derecho segundo). Del mismo modo que se desestiman los demás motivos de impugnación, relativos a vicios de procedimiento y a diversas infracciones normativas, en los fundamentos de derecho tercero a sexto de la sentencia que se recurre.
El recurso de casación se cimienta sobre seis motivos, todos invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA, salvo el primero que se aduce al amparo del artículo 88.1.c) de la misma Ley .
El primer motivo denuncia la lesión de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , en relación con el artículo 197 de la LOPJ , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
El segundo motivo reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 21.1, en relación con el artículo 21.1.19 del Estatuto de Autonomía de Melilla, y de la jurisprudencia que los interpreta. También se alega la infracción de la Ley 16/1997, de 15 de abril .
El tercer motivo, aduce la contravención de la disposición adicional primera del Estatuto de Autonomía de Melilla, en relación con el artículo 24.1, letras a ) y b) de la Ley 50/1997, de 27 de diciembre y el artículo 22.3 de la Ley del Consejo de Estado .
El cuarto motivo imputa a la sentencia la infracción de los artículos 53.1 y 36 de la CE , 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril .
El quinto motivo aduce la lesión de los artículos 5.1 del Decreto de 7 de julio de 1944 , 149.1.30 de la CE , 3 de la Ley 16/1997, de 25 de abril .
Y, en fin, el sexto motivo denuncia la vulneración de los artículos 9.3 de la CE y 2.3 del Código Civil .
Por su parte, el Abogado del Estado alega que el recurso de casación debe ser desestimado porque en el motivo primero se denuncia el enfrentamiento de la recurrente con la Sala de instancia y la convocatoria de un Pleno de la Sala ha de hacerse conforme a las reglas legalmente establecidas. Y respecto de los demás motivos que denuncian la infracción de normas del ordenamiento jurídico, se señala que la Ciudad autónoma de Melilla tiene atribuida competencia para establecer la regulación reglamentaria impugnada.
Antes de nada debemos pronunciarnos sobre la carencia de objeto del presente recurso de casación, puesta de manifiesto a las partes en este recurso, basada en que el impugnado Decreto 1023/2007, de 15 de marzo, que aprueba el Reglamento Regulador de la Planificación Farmacéutica y de los procedimientos de autorización de apertura relativos a oficinas de farmacia de la Ciudad Autónoma de Melilla, ha sido modificado mediante el posterior Decreto 451/2012, de 25 de enero.
Bastaría con señalar, para desestimar la falta de objeto del recurso, que el expresado Decreto 451/2012 no deroga ni modifica la totalidad del Reglamento de 2007 que era la disposición general impugnada en la instancia. Dicho de otro modo, el objeto del recurso contencioso administrativo, en el que se dicta la sentencia recurrida, se extendía al Reglamento de 2007, pues se cuestionaba la competencia para su aprobación. Repárese que en el suplico de la demanda, presentada el día 28 de abril de 2010, se solicitaba la nulidad de dicho texto reglamentario completo. El reproche de ilegalidad, por tanto, no se limitaba a una disposición concreta que haya sido posteriormente modificada o derogada.
La modificación operada por el Decreto 451/2007 es, en definitiva, muy limitada, respecto del ámbito de la impugnación del Reglamento, aprobado por Decreto 1023/2007, que es el impugnado en la instancia. En concreto, se modifican, en el Decreto 451/2007, los artículos 24 y 25 y " la disposición adicional tercera se deja sin contenido " del Decreto 1023/2007 , y lo cierto es que ya en el escrito de demanda se pide la nulidad del Reglamento en su totalidad, o en todo caso de los artículos 23 a 30 y disposición transitoria tercera. Por cierto, la referencia a la disposición adicional tercera, que se deja sin contenido, contiene un error evidente y palmario, pues el Decreto 1023/2007 tiene sólo una disposición adicional única, por ello debe referirse a la disposición transitoria tercera.
Pero es que, además, el Reglamento de 2007, antes de la modificación en 2012, ha producido efectos jurídicos a particulares, como es el caso que se plantea en la sentencia impugnada en el recurso de casación nº 2965/2012 , al acordarse el archivo de una solicitud de oficina de farmacia en aplicación de una norma del Reglamento que aprobó el Decreto 1023/2007. De modo que tenemos constancia que dicha norma reglamentaria sigue desplegando sus efectos respecto de las situaciones que la misma ha creado, al menos hasta que se resuelva definitivamente tal impugnación. En este sentido, hemos declarado en Sentencia de 14 de febrero de 2006 (dictada en la cuestión de ilegalidad nº 4/2005 ), a propósito de la posibilidad de plantear cuestión de ilegalidad respecto disposiciones que ya han sido derogadas, al remitirse a otros precedentes, que «Hemos afirmado con reiteración en múltiples ocasiones, entre otras en las sentencias de 30 de mayo de 1991 , 9 de mayo de 1995 , 25 de enero de 1999 , 17 de julio de 2000 y 24 de marzo de 2003 , que en el lenguaje usual es frecuente hablar de derogación en términos de existencia de un acto normativo que vendría así a extinguirse o morir al ser derogado pero que en la ordenación formal de las fuentes, la derogación se sitúa, más que en el de la existencia, en el terreno de la sucesión de normas en el tiempo. Una norma derogada sigue así existiendo y produciendo efectos en el ordenamiento aún después de su derogación, respecto de las situaciones nacidas bajo su imperio».
Zanjado el anterior reparo procesal, nos corresponde seguidamente examinar los motivos de casación invocados. El primero, recordemos, denuncia, al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA , la lesión de los artículos 24.1 y 24.2 de la CE , en relación con el artículo 197 de la LOPJ , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
Se aduce que la Sala de instancia ha incumplido lo dispuesto en el artículo 66 de la LJCA porque no antepuso el señalamiento de su recurso contencioso-administrativo al de otros. Además, se señala que a pesar de acordarse la competencia del Pleno de la Sala para el enjuiciamiento, luego se deliberó, votó y falló por la Sección Segunda, lo que supone una lesión del artículo 197 de la LOPJ . Insistiendo que el señalamiento del indicado recurso, después de la cuestión de ilegalidad nº 869/2011 (que ha dado lugar al recurso de casación nº 2965/2012), que también planteaba la ilegalidad del mismo Reglamento, ha perjudicado al recurrente.
Si hacemos un breve repaso de las actuaciones de instancia, bajo el prisma que nos proporcionan las infracciones que sustentan este motivo ( artículo 24 de la CE y 197 de la LOPJ ), nos encontramos que efectivamente la parte recurrente ya presenta escrito el día 28 de diciembre de 2010 solicitando información sobre el día en que tendrá lugar la votación y fallo del recurso. Mediante providencia de 27 de enero de 2011 se indica que se procederá a su señalamiento " cuando por su orden corresponda salvo acreditarse concurrencia de circunstancias excepcionales ". Posteriormente, después de presentar la codemandada --Ciudad Autónoma de Melilla-- conclusiones el día en que se notifica que había precluido el trámite y de haber presentado la recurrente otros dos escritos de fechas 7 de julio y 13 de octubre de 2011, se suspende la tramitación para la designación de nuevo letrado que asuma la defensa de la ciudad autónoma. Tras producirse dicha sucesión del letrado, por causa de la jubilación, se dicta providencia del Presidente de la Sala, de 17 de abril de 2012, que acuerda · "señalar con preferencia " dicho recurso, para el día 2 de mayo de 2012, al tiempo que señala que " será competente para deliberar, votar y fallar este proceso el Pleno de la Sala, cuya composición" se indica, nombrando a los siete magistrados que integrarán el Pleno.
La anterior peripecia procesal que hemos detallado, pone de manifiesto que, desde luego, no resulta conforme a Derecho la providencia de 28 de diciembre de 2010 que remite el señalamiento del recurso al régimen general, al señalar " cuando por su orden corresponda ". Y no lo es porque cuando se trata de un recurso contencioso administrativo interpuesto contra una disposición general, como es el caso, tiene, por ministerio de la ley, una tramitación preferente, ex artículo 66 de la LJCA , pues una vez conclusos serán antepuestos estos recursos a los demás, para su votación y fallo.
Ahora bien, lo cierto es que la demora en la tramitación ha sido debida esencialmente a la suspensión del procedimiento para la sustitución del letrado que defiende a la ciudad autónoma de Melilla, por jubilación del inicialmente designado, pues el alzamiento de la suspensión, inicialmente acordada, tuvo lugar por providencia de 15 de febrero de 2012. Repárese, además, que mediante providencia de 17 de abril siguiente ya se aplica la preferencia legal prevista en el mentado artículo 66 de la LJCA y se señala para el día 2 de mayo de 2012 la deliberación, votación y fallo. De modo que se trata de una mera irregularidad procesal, posteriormente subsanada y corregida, que no ha generado indefensión a la parte, a tenor de lo alegado en casación.
Distinta relevancia casacional tiene la tacha de ilegalidad, alegada también en el motivo primero, que se centra en la vulneración del artículo 197 de la LOPJ , porque efectivamente mediante providencia del Presidente de la Sala se declaró la competencia del Pleno de la Sala, estableciendo su composición mediante la relación de los magistrados que formarán parte el mismo. Y luego, y sin que medie resolución alguna al respecto, encontramos que la sentencia ha sido dictada por la " Sección Funcional 2 ª". Repárese, además, que en la sentencia recurrida no se contiene ninguna explicación sobre dicho cambio, ni, por cierto, se recoge la fecha en la que tuvo lugar el acto de votación y fallo.
Conviene tener en cuenta que las normas sobre la " formación de las Salas " se establecen en los artículos 196 y siguientes de la LOPJ en relación, por lo que hace a nuestro orden jurisdiccional, con lo dispuesto en los artículos 15 y 16 de la LJCA . Pues bien, el artículo 197 de la citada LOPJ permite que sean llamados a formar Sala todos los magistrados que la componen, aunque la Ley no lo exija, cuando el Presidente, o la mayoría de aquellos, lo estime necesario para la administración de justicia.
En este caso mediante providencia de 17 de abril de 2012, el Presidente de la Sala de lo Contencioso-administrativo acuerda, además de señalar de modo preferente dicho recurso, que " será competente para deliberar, votar y fallar este proceso el Pleno de la Sala, cuya composición". Y seguidamente, relaciona los nombres de los siete magistrados que integrarán el Pleno. Y posteriormente, sin que medie ninguna resolución posterior ni explicación alguna, se dicta sentencia por una Sección compuesta por tres magistrados.
Este comportamiento procesal supone, a juicio de esta Sala, una infracción de los artículos 197 de la LOPJ y 24.2 de la CE , porque el órgano judicial que ha conocido de dicho recurso no es aquel que se designó mediante la correspondiente resolución y se comunicó seguidamente a las partes. Esta metamorfosis producida en la formación de la Sala, que ha de conocer del recurso, no puede adoptarse sin la correspondiente resolución que preste cobertura a dicho cambio procesal.
Ha tenido lugar, por la vía de los hechos, una falta de correspondencia entre esa realidad formal que revela el examen de las actuaciones de instancia y que pone de manifiesto que es el Pleno el órgano judicial competente y la realidad material que aparece cuando se comprueba que la sentencia ha sido dictada por una Sección de la Sala, sin que la providencia que designa al Pleno para su conocimiento haya sido anulada o dejada sin efecto por otra posterior. Las razones de ese proceder resultan, por tanto, desconocidas para esta Sala Tercera.
Interesa destacar que no se trata de la mera omisión de un acto de comunicación, de notificación, a las partes sobre la composición del órgano judicial que va a conocer del acto de deliberación, votación y fallo, pues en estos casos hemos señalado, v.gr. cuando no se ha notificado el cambio de magistrado ponente ( Sentencia de 16 de septiembre de 2011 dictada en el recurso de casación nº 4542/2007 ), o cuando no se ha comunicado la composición de la Sala (Sentencia de 7 de junio de 2005 dictada en el recurso de casación nº 2018/2003 ), que se trata de una mera irregularidad no invalidante y, por tanto, no es un vicio procesal con trascendencia casacional. Siempre, claro está, que tal invocación no vaya seguida de un alegato que pudiera integrar una causa de recusación que, debido a esa falta de comunicación, no hubiera podido ser invocada en tiempo y forma.
Conviene añadir, como antecedente necesario, la peculiaridad que concurre en este caso, en el que la recurrente ya había formulado una queja, nº 118/2011, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia, que terminó en archivo al haberse impulsado el procedimiento. La queja versaba sustancialmente sobre la demora en el señalamiento para votación y fallo. Y no está de más recordar, e insistir, en lo que antes ya indicamos, que mediante providencia de 27 de enero de 2011, de la Sección Segunda, se indica que su señalamiento tendrá lugar " cuando por su orden corresponda ", cuando sabido es que el señalamiento ha de ser antepuesto al de los demás recursos, al tratarse de la impugnación de una disposición general ex artículo 66 de la LJCA . Si bien esta providencia fue luego corregida por la posterior providencia del Presidente de la Sala Presidente de la Sala, de 17 de abril de 2012, que acuerda " señalar con preferencia" dicho recurso y, además, avoca al Pleno su conocimiento.
En consecuencia, la designación de un órgano jurisdiccional para el conocimiento del recurso, el Pleno de la Sala, y el posterior enjuiciamiento, sorpresivamente y sin conocerse por qué, por una Sección, en atención a los antecedentes expuestos y la falta de cobertura normativa y procedimental de dicha actuación judicial, supone la vulneración del artículo 197 de la LOPJ y genera una confusión al recurrente que integra una indefensión material, al notificarse un órgano judicial ajeno al que efectivamente luego, y sin resolución previa, dicta la sentencia ahora impugnada.
Todo lo cual nos conduce a declarar que ha lugar al recurso de casación, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c) de la LJCA , debemos reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo, al tratarse de un vicio en la formación del órgano jurisdiccional, para que de conformidad con la providencia del Presidente de la Sala, de 17 de abril de 2012, se fije día para votación y fallo por el Pleno de la Sala.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de costas, pues se ha declarado haber lugar al recurso de casación .
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos confiere el pueblo español,
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- Que ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Eulogio y D. Íñigo , contra la Sentencia de 14 de mayo de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Málaga, en el recurso contencioso administrativo nº 646/2007 , sentencia que casamos y dejamos sin efecto.
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- Ordenar la reposición de lo actuado en el recurso contencioso administrativo al momento inmediatamente anterior a la deliberación, votación y fallo, para que de conformidad con la providencia del Presidente de la Sala de lo Contencioso- administrativo, de 17 de abril de 2012, se fije día para votación y fallo por el Pleno de la Sala.
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- No se hace imposición de costas .
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.
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STSJ Andalucía 2178/2014, 10 de Noviembre de 2014
...2 de mayo de 2012. QUINTO Dictada sentencia en fecha 14 de mayo de 2012, la misma fue casada y dejada sin efecto por sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2013, que ordenó a esta Sala la reposición de lo actuado en el recurso contencioso administrativo al momento inmediatamente......