ATS 1958/2013, 17 de Octubre de 2013

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2013:9863A
Número de Recurso10393/2013
ProcedimientoPENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución1958/2013
Fecha de Resolución17 de Octubre de 2013
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Almería (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 12/2011, dimanante de Sumario 4/2011 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Almería, se dictó sentencia de fecha 12 de diciembre de 2012 , en la que se condenó "a Romulo , como autor directamente responsable de un delito de abuso sexual a menores de trece años en grado de tentativa; de un delito de abuso sexual a menores de trece años consumado; y otro de agresión sexual a menores de trece años, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y atenuante análoga de anomalías psíquicas, a la pena de un año y seis meses de prisión, por el primero de los delitos; tres años de prisión por el segundo; y seis años y seis meses de prisión, por el tercero, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, procediendo imponer asimismo, la medida de libertad vigilada durante diez años, a ejecutar con posterioridad a las penas privativas de libertad, debiendo indemnizar a los representantes legales de las testigos protegidas NUM000 ) y NUM001 ), en la suma de 12.000 € y 18.000 €; así como al pago de las costas procesales en la cuantía de las dos terceras partes, declarando de oficio tanto el tercio restante, como las ocasionadas por la traída a las actuaciones del responsable civil subsidiario." .

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Romulo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana María León Rodríguez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 620.2 del CP y, subsidiariamente, incorrecta aplicación del art. 16.1 en relación con el art. 62 del CP , en relación al art. 183.1 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP , en relación al tipo aplicado del art. 183.1 del CP ; y 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación del art. 620.2 del CP y, subsidiariamente, incorrecta aplicación del art. 16.1 en relación con el art. 62 del CP , en relación al art. 183.1 del CP .

  1. El motivo plantea, en primer lugar, que la calificación jurídica y la pena impuesta son desproporcionadas en relación a los hechos acaecidos respecto de la víctima testigo protegido NUM002 . Las circunstancias y brevedad del hecho muestran que no estamos ante un abuso sexual intentado, debiendo haber sido calificada la conducta como una falta de vejaciones. En segundo lugar, se alega que, para el supuesto de mantener la calificación de la sentencia, la pena es excesiva; concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de anomalía psíquica, debe estimarse que la atenuante tiene carácter de cualificada, dado el "proceso cronificado" en que se ha convertido el trastorno de pedofilia que padece el acusado. Incluso, sin tener en cuenta tal circunstancia modificativa, dado el peligro sufrido por la menor y el bajo grado de ejecución de la acción, debió apreciarse una rebaja en dos grados de la pena, imponiendo la de 6 meses de prisión.

  2. El cauce procesal esgrimido exige un riguroso respeto a los hechos que se declaran probados.

  3. Los elementos del tipo subjetivo también deben quedar acreditados, pero la demostración de su existencia transita generalmente por un razonamiento que, basado en otros hechos indiciarios, finaliza afirmando su concurrencia. Este proceso intelectual debe quedar expresado en la sentencia. Su racionalidad es precisamente el objeto del control de esta Sala a través del recurso de casación. En este sentido se ha dicho que deben ser rechazadas las inferencias excesivamente inconsistentes, débiles o abiertas. El recurrente no discute en realidad los hechos en la mayor parte de los casos, sino que pone en duda la intención del acusado al realizarlos. Sin embargo, aunque en algún caso, y concretamente en los que señala en el motivo, el acusado no llegó a exteriorizar totalmente su intención, los hechos ejecutados, tal como se declaran probados, son compatibles con la finalidad lúbrica que se declara en la sentencia, y coinciden con otros hechos llevados a cabo en la misma época por el acusado, en los que, cuando su desarrollo pudo avanzar más allá de su fase inicial, como consecuencia de las circunstancias, claramente se orientó a acciones constitutivas de agresión sexual, consumadas o no según el caso. ( STS 30-11-12 ).

El hecho probado al que se refiere el motivo se describe en la sentencia, narrando que el 17-03-11 , el acusado, con la intención de procurarse satisfacción sexual, acudió al establecimiento "Chiquipark" donde sabía que acudían niñas de corta edad, se colocó junto a la entrada donde observaba la puerta de entrada del aseo femenino, advirtiendo en un momento dado que entraban dos niñas, y a las 17.44.05 horas entró, con intenciones lascivas, en el baño en el que habían entrado las niñas, tocó la puerta y ellas, creyendo que era otra menor, abrieron. El acusado, dentro, se dirigió a las menores -testigo protegido NUM002 y testigo protegido NUM000 -, de seis años de edad, y les dijo que se bajaran los pantalones y la ropa interior y, poniéndose en cuclillas, acarició la rodilla, pies y cabeza de la testigo protegido NUM002 , la cual, sin embargo, no obedeció a sus indicaciones de desnudarse y se marchó corriendo a las 17.45.05 h, quedando en el aseo la testigo protegido NUM000 que, dada su escasa edad, obedeció los requerimientos del acusado de que se desnudara, bajándose el pantalón y las bragas. A continuación el acusado le dijo que se tumbara en el suelo y libidinosamente la manoseó en el trasero y los genitales. A las 17.47.33 h el acusado se marchó apresuradamente.

Y la sentencia califica estos hechos como dos delitos de abuso sexual, consumado en el caso de la testigo NUM000 e intentado respecto de la testigo NUM002 . Pretendiendo el recurrente que este último hecho, el atinente a la testigo NUM002 se considera falta de vejaciones.

Pero el Tribunal razona en la sentencia que el acto sobre la menor NUM002 no se constituye en consumación sino en tentativa, no porque el tocamiento por fuera de la ropa es un acto autónomo sino porque es un acto no terminado en cuanto al delito -sic- pues no terminó por la salida de la menor, ya que lo que el acusado pretendía efectuar era lo que sí desarrolló con la menor NUM000 , que se encontraba en la misma situación que la testigo NUM002 , pero, atemorizada, no se fue. Y es el dato de que concurre en la conducta del acusado el ánimo de atentar contra la indemnidad sexual lo que determina la consideración de un abuso sexual intentado y no, como aduce el motivo, de una falta de vejaciones. Valora la sentencia las manifestaciones de la menor NUM002 -que dijo que no se bajó los pantalones porque le daba muchísima vergüenza-, junto al tocamiento y el aspecto libidinoso que pretendía el acusado, siendo que los tocamientos a la menor NUM000 no han sido puestos en duda por la defensa.

De lo que se sigue que la pretensión del recurrente es inacogible, pues el dolo de atentar contra la indemnidad sexual que guiaba la conducta del recurrente, que es lo único que se cuestiona en el presente motivo, surge con evidencia de la conducta desarrollada por el agresor, sin que pueda sustentarse la accidentalidad de los tocamientos efectuados a la menor NUM002 antes de su huida como una actuación con otros fines distintos, lo que resulta inexplicable, cuando el acusado había pedido a ambas menores que se bajaran la ropa y, hecho esto por la menor NUM000 , le efectuó los tocamientos en genitales y glúteos.

La racionalidad de la inferencia alcanzada por el Tribunal de instancia sobre el dolo que guiaba la conducta del ahora recurrente es explicada en la sentencia recurrida de forma racional. Otro motivo que no fuera el deseo de satisfacer sus instintos sexuales no permite explicar que el acusado las acechase y abordase en el aseo, para luego pedirles que se bajaran la ropa, cosa que consiguió sólo respecto de la menor NUM000 , por lo que la conducta efectuada respecto de la testigo NUM002 es correctamente considerada como abuso intentado. La conducta del acusado que se declara probada se subsume, sin duda, en los artículos que se dicen indebidamente aplicados, por lo que el motivo no puede prosperar.

Por lo que se refiere a la pretensión de que la atenuante apreciada como analógica lo sea como muy cualificada, con la consiguiente rebaja penológica, la pretensión carece de sustento fáctico. En el hecho probado se dice, meramente, que al acusado en la sentencia condenatoria de fecha 05-07-01 por delito de abuso sexual, se le apreció la pedofilia como atenuante simple. Dice el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida que la atenuante se estima, a pesar de lo manifestado por los forenses, por tratarse de circunstancia ya apreciada por la Audiencia - sentencia de la sección 2ª de 5-07-01 -, ello unido a la cronicidad del estado de pedofilia de que hablan los forenses como trastorno de inclinación sexual, pero no como muy cualificada.

Y, excluida la cualificación, la concurrencia de la agravante de reincidencia junto a la atenuante, permite al Tribunal fijar la pena en la forma que se refiere en la sentencia. Siendo la pena prevista para el delito la de 2 a 6 años de prisión, se ha fijado la de 1 año y 6 meses por el delito intentado, que en modo alguno resulta desproporcionada ante las circunstancias del hecho.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por inaplicación de la atenuante muy cualificada del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP , en relación al tipo aplicado del art. 183.1 del CP .

  1. El motivo tiene por objeto reiterar que respecto del hecho cometido sobre la menor testigo protegido NUM000 , debió estimarse la atenuante apreciada como muy cualificada, debiendo imponerse la pena en su mitad inferior.

  2. En cualquier caso, la "pedofilia" (búsqueda del placer sexual con los niños) es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos son libres de actuar al tener una capacidad de querer, de entender y obrar plenas. Únicamente en los supuestos de que el trastorno de la sexualidad sea sintomático de una psicosis o en las situaciones de pasión desbordada, podría hablarse de una imputabilidad disminuida o, incluso, anulada; pero -como se ha dicho- tales supuestos o situaciones deberán haberse acreditado debidamente (cosa que no sucede en el presente caso); y, caso de concurrir, no cabe duda de que podrían dar lugar a la estimación de diferentes causas modificativas de la responsabilidad criminal: enfermedad mental, eximente incompleta, arrebato, etc. ( STS 18-06-04 ). Esta Sala con relación a la pedofilia, ya dijo que no impide ni limita la capacidad de actuar conforme al conocimiento de la ilicitud de acción salvo cuando se asocia a otros trastornos psíquicos relevantes como la toxicomanía, el alcoholismo o la neurosis depresiva. Por su parte la Sentencia 1433/2000 de 25 de septiembre subrayó que la pedofilia afecta exclusivamente a la dirección del instinto, pero que el hecho de que el objeto del deseo sea un niño no significa por sí mismo la ausencia de los mecanismos de control de la conducta en cuanto a la acción ( STS 29-12-09 ).

  3. Ya se ha dicho que el Tribunal apreció en la conducta del recurrente la atenuante analógica de anomalía psíquica, y ello, a pesar del informe forense, en atención a que, con anterioridad, el acusado había sido condenado en el año 2001 en sentencia que estimó concurrente tal circunstancia, y dado el estado de cronicidad de la pedofilia del acusado como trastorno de inclinación sexual, del que habla el informe forense. No hay base para la cualificación interesada en el motivo, no siendo desproporcionada ni arbitraria la pena de 3 años de prisión fijada por el delito de abuso sexual consumado.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO

Se formula el último motivo al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

  1. Se denuncia en el motivo que los hechos relativos a la tercera menor, la testigo protegido NUM001 , han sido calificados como agresión sexual en vez de como abuso, sin que haya quedado acreditada dicha agresión. Así, se exponen las declaraciones del acusado y lo consignado en el atestado, en el informe médico, la pericia psicológica, la testifical de la madre de la menor y un tercer informe. Siendo que el acusado mantuvo de forma coherente que no abrió las piernas a la menor limitándose a tomar una fotografía con su móvil, en el bloque de las restantes pruebas enumeradas en unos casos se habla de abrir y en otros de forzar las piernas como expresiones similares, y en el informe médico no se acreditan lesiones, sin hablar la niña en momento alguno de que se le hubiera producido un daño. No puede existir agresión sexual al no existir actos violentos. La menor manifestó que el acusado le había abierto las piernas, hecho aceptado por la defensa, pero ello no supone una violencia que determine la agresión sexual en lugar de un abuso.

  2. En general, la fuerza que se exige ha de ser eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima, de suerte que si es cierto que debe tener una suficiente entidad objetiva, este dato debe matizarse en relación a las condiciones concretas de la víctima, por lo que la fuerza típica debe integrarse por la conjunción de los dos elementos objetivos y subjetivos, si acaso dando preferencia a este último, bastando simplemente la acreditación del doblegamiento de la víctima por la superior voluntad del actor, ello supone valorar la vía física más con criterios más relativos y circunstanciales alejados de la nota de la irresistibilidad, criterio ya superado como se ha dicho ( STS 27-12-05 ).

    No basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas ( STS 08-02-07 ).

  3. El acusado ha sido condenado respecto del hecho cuya calificación cuestiona, porque, sobre las 14.00 h del 02-04-11, acudió a una cafetería y al observar que la menor testigo protegido NUM001 , de ocho años, de quien sabía se encontraba allí con sus padres, entraba sola en el aseo, con ánimo lascivo la siguió. El acusado entró al servicio tras la menor y la sorprendió sentada con la ropa bajada, miccionando. La niña al ver al acusado cerró sus piernas y éste, con la intención de satisfacer su libido, violentamente y contra la voluntad de la menor, la cogió por los muslos y la obligó a abrir las piernas. A continuación, con intención de obtener imágenes de la menor con los órganos genitales expuestos, le hizo fotografías con su teléfono móvil mientras le mantenía las piernas abiertas.

    Esta secuencia de hechos se obtiene por el Tribunal en atención a las pruebas practicadas en autos, de las que el motivo también hace mención. Así, las declaraciones de las menores, testigos, peritos y funcionarios policiales. Dice el Tribunal que ante la actitud de la menor al cerrar las piernas, el acusado se las abrió, obteniendo la fotografía a pesar de los impedimentos de ella e incluso con fuerza "que no se debe requerir máxima ante la envergadura del acusado y su desproporción con la menor, pero fuerza necesaria como compulsión física por la presión para vencer la oposición de quien no quiere que la fotografíen en ese momento". Tal fuerza no exige la causación de lesiones, siendo que la menor manifestó que el acusado le abrió las piernas, constando este extremo, como refiere el motivo, tanto en el atestado -le abrió las piernas-, en el informe médico -ha entrado un hombre y le ha forzado a abrir las piernas-, el informe de la Fundación Márgenes y Vínculos -me estaba forzando las piernas-, la testifical de la madre de la menor -manifestó que el acusado le abrió las piernas-, la pericial psicológica -el acusado le abre las piernas-; y, de otro lado, en el escrito de conclusiones de la defensa se narra que "le abrió las piernas para fotografiar los genitales". En el mismo sentido la sentencia recoge que la menor presenta sintomatología relacionada con la violencia sexual.

    La garantía constitucional se satisface por la efectiva disposición de medios de prueba válidos, de contenido incriminador y cuya aceptación se pueda tener por correcta sin la presencia de objeciones que susciten una duda razonable. Tal ocurre en este caso acerca del extremo debatido.

    Es claro que, en este caso, como viene a afirmar el Tribunal sentenciador según se vio más arriba, dado que lo que pretendía el recurrente era obtener una fotografía de la zona genital de la menor, la fuerza empleada fue la necesaria o instrumentalmente imprescindible para doblegar la voluntad de la víctima, como exige la doctrina que hemos expuesto más arriba.

    De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

2 sentencias
  • SAP Huesca 81/2016, 21 de Junio de 2016
    • España
    • 21 d2 Junho d2 2016
    ...intactas tanto sus facultades intelectivas como las volitivas, es plenamente compatible con lo razonado por el tribunal Supremo en su auto de 17 de octubre de 2013 (ROJ: ATS 9863/2013 -ECLI:ES:TS:2013:9863A) cuando señala que " En cualquier caso, la "pedofilia" (búsqueda del placer sexual c......
  • SAP Álava 132/2018, 24 de Abril de 2018
    • España
    • 24 d2 Abril d2 2018
    ...( STS 609/2013, de 10 de julio de 2013 )" ( S.TS. nº 953/2016, de 15 de diciembre ) . Por su parte, el auto del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2013 (recurso nº 10393/2013 ) enseña que "[n] o basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionar......
1 artículos doctrinales
  • Índice jurisprudencial
    • España
    • Estudio jurisprudencial de los trastornos neuróticos y del control de los impulsos
    • 1 d6 Julho d6 2017
    ...• ATS 1573/2013, de 18 de julio de 2013 (ROJ: 7911/2013) • ATS 612/2013, de 21 de marzo de 2013 (ROJ: 2721/2013) • ATS 1958/2013, de 17 de octubre de 2013 (ROJ: ACUERDOS DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO • Acuerdo de 21 de mayo de 1999, aprobado en Pleno de 23 de febrero de 2001 Page ......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR