STS 801/2013, 29 de Octubre de 2013

Al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva .

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 368. CP .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art 369.4 CP .

Cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el principio acusatorio, en cuanto a la pena impuesta.

5. - El Ministerio Fiscal mediante escrito de fecha 9 de Abril de 2013, interesó la inadmisión, y en su defecto la desestimación de los tres primeros motivos, apoyando el cuarto.

6. - Por providencia de 4 de Octubre de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22 de Octubre de 2013 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 LOPJ y 852 LECr , por vulneración de precepto constitucional y del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

1. El recurrente considera que no existe prueba de que vendiera sustancias estupefacientes en el bar, tal como se le atribuye, en cuanto el procedimiento se inicia por una denuncia anónima, que bien pudo provenir de vecinos molestos por el funcionamiento del bar, con la finalidad de lograr su cierre. El testigo Sr. Marcelino declaró que ni tan siquiera entró en el establecimiento, como se observa en la grabación de la cámara instalada en el bar, que el propio acusado entregó a la Policía.Y, como declaró el policía jefe del dispositivo, así ocurrió, siendo interceptado aquél en unos jardines próximos al establecimiento. Por su parte el testigo Sr. Saturnino , en todo momento mantuvo que la cocaína la había adquirido fuera del establecimiento y a persona distinta del acusado. Finalmente, el agente de Policía que supuestamente presencio la transacción, no declaró contundentemente que pudiera comprobar la transacción, tan solo habla de entrega de algo en la mano (que bien pudo ser el pago de una mera consumición del bar), y de interceptación del testigo con un envoltorio de 0Ž20 grs de cocaína. En la casa no se encontró nada anormal. El acusado lleva una cantidad ínfima, 2Ž64 grs, estando sometido a tratamiento de desintoxicación, y siendo sorprendido en disposición de consumir

2. Ciertamente, esta Sala ha dicho de modo repetido, (Cfr STS 72/2009, de 29 de enero ; 26-7-2011, nº 857/2011), que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener una resolución debidamente motivada. Cuando se trata de una sentencia, a la que se refiere expresamente el artículo 120.3º de la Constitución , la motivación debe abarcar los hechos, la calificación jurídica en todos sus aspectos y las consecuencias penales y civiles. El fundamento de esta exigencia de motivación se encuentra en la necesidad, por un lado, de exteriorizar el razonamiento que ha conducido al fallo, como expresión de la racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que sea posible que las partes conozcan de forma suficiente las razones de la decisión, y, de otro lado, en garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan.

   De la lectura de la sentencia impugnada se aprecia que se hace expresión de los hechos que concreta y específicamente se consideran probados, y que en los fundamentos de derecho citados se relacionan los preceptos jurídico-penales de aplicación, así como las pruebas que afectan al acusado y a la coacusada no recurrente de referencia, de forma que no se le causa indefensión alguna .

   No obstante, a los efectos de una adecuada delimitación del objeto del presente recurso la alegada lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ), cuya vulneración incidentalmente se denuncia, ha de reconducirse a la que constituye la queja principal del recurrente, esto es, la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 CE ). Como ha señalado el Tribunal Constitucional la violación del derecho a la tutela judicial efectiva, sustentada en un déficit de motivación en relación con la valoración de la prueba y la determinación de los hechos probados carece de entidad autónoma. Es doctrina constitucional consolidada que, en la medida en que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia ( SSTC 124/2001, de 4 de junio , 209/2002, de 11 de noviembre , 65/2003, de 7 de abril y 143/2005, de 6 de junio y 111/2008, de 22 de septiembre ).

   Como afirma la STS de 5 de marzo de 2010 , "la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS 299/2004, de 4 de marzo ). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( artículo 9.1 CE ).

   Así, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena...".

   En todo caso, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala 2ª pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del artículo 741 LECrim y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

3. En el caso sometido a nuestra censura casacional, la sentencia de la Audiencia Provincial (F.2) llega a la convicción de que el procesado cometió el delito enjuiciado, en atención a las declaraciones efectuadas por los policías nacionales que declararon en el juicio, habiendo visto el policía NUM004 , quien el día 8 de octubre de 2010 ejercía labores de vigilancia, como el procesado entregaba a Marcelino lo que resultó ser una bolsita conteniendo cocaína, siendo éste interceptado a la salida del establecimiento, habiendo ratificado el testigo protegido que ha comprado cocaína en el establecimiento al procesado.

   Por otra parte, la sentencia tiene en cuenta también la grabación obtenida del ordenador intervenido en la que se puede observar como de una manera disimulada Saturnino hace entrega de algo a Benigno y como éste de igual manera muy disimulada le entrega lo que resultó ser una bolsa conteniendo cocaína, la cual le fue intervenida en su poder en el momento de la actuación policial, habiendo sido hallado en el cuarto de baño del establecimiento cuatro envoltorios con restos de cocaína y fenacetina, coincidiendo con la composición del resto de envoltorios intervenidos.

   Tras el examen de la sustancia estupefaciente intervenida tanto en poder de Benigno como de Marcelino y Saturnino , se observa cómo la misma tiene la misma composición y porcentajes de pureza similar.

   En este supuesto, la Audiencia ha valorado las declaraciones de los policías intervinientes, prestadas en el acto del juicio oral con sujeción a los principios de oralidad y publicidad y con las garantías de inmediación y contradicción; motivando su convicción en la sentencia, por lo que existe prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada, con lo que ninguna vulneración del derecho a la presunción de inocencia se ha producido.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se configura, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art. 368. CP .

1. Para el recurrente de la escasa cantidad de droga que le fue aprehendida, cuando estaba en tratamiento de deshabituación del consumo abusivo que padecía, no puede desprenderse que concurra la intención de traficar con la sustancia que le fueron aprehendidas, tal como exige el tipo aplicado.

2. Ello no obstante, dado el cauce casacional escogido, obligado es para el recurrente respetar el relato de hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado expresamente probados. No es posible cuando se utiliza el cauce procesal del artículo 849.1º LECrim , tratar de efectuar una nueva valoración de las pruebas con objeto de cuestionar alguno de los datos fundamentales del factum de la resolución impugnada ( ATS de 10 de junio de 2004 ), siendo reiterada la jurisprudencia que indica que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de los hechos desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12 de febrero , 892/2007, de 29 de octubre , 373/2008, de 24 de junio , 89/2008, de 11 de febrero , 114/2009, de 11 de febrero y 384/2012, de 4 de mayo ).

El hecho probado contiene, entre otras declaraciones, que a raíz de informaciones ofrecidas por un testigo protegido se vino en conocimiento que Benigno ... vendía sustancias estupefacientes...; que los policías observaron cómo el acusado entregaba a Marcelino un envoltorio de plástico el cual le fue interceptado a continuación, una vez salió del establecimiento, comprobando que el envoltorio contenía cocaína...; y que en el interior del bar se encontraba Saturnino , al cual le fue intervenido en su poder un envoltorio de plástico conteniendo cocaína... que le había vendido el procesado.

Por tanto, en la resultancia fáctica de la sentencia recurrida se describen dos acciones de venta, por lo que no hay que recurrir a la prueba indiciaria para deducir la finalidad de traficar con la sustancia que le fue aprehendida.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se basa en infracción de ley,al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido por aplicación indebida el art 369.4 CP .

1. Considera el recurrente que aplicado indebidamente la agravante específica de establecimiento público, ya que la jurisprudencia exige que se acredite algo más que la concurrencia de algún acto aislado y ocasional de venta en el establecimiento abierto al público, existiendo conexión estable del tráfico con el local.Y ello no se ha constatado.

2. Ciertamente, la jurisprudencia recaída sobre este subtipo agravado ( SSTS 820/2012, de 24 de octubre ; 966/2010, de 29 de octubre ; 831/2007, de 5 de octubre ), ha rechazado un entendimiento puramente locativo del precepto, señalando que el escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige ( STS 783/2008, 20 de noviembre ) que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas...

   El fundamento de esta agravación se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero , señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

   Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva ( SSTS de 18 de diciembre de 1997 y 211/2000 , 17 de julio ), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar».

   También las SSTS 1050/2011, de 11 de octubre y 1022/2011, de 10 de octubre ; refiriendo esta última que "además de las dos ventas que refiere el factum realizadas por uno de los procesados, el hallazgo en un altillo del bar de las bolsitas con cocaína en condiciones propias para su distribución a terceros permite constatar la racionalidad de la inferencia de que ambos se aprovechaban del establecimiento público como medio para la facilitación de un tráfico más amplio y seguro, lo que constituye la ratio legis del tipo penal agravado".

3. En nuestro caso, partiendo de la inmutabilidad de los hechos probados, de necesaria observancia dado el cauce casacional empleado, hay que llegar a la conclusión de que la subsunción efectuada por el tribunal de instancia se ha efectuado sin error iuris alguno. En ellos se indica que el procesado "titular del establecimiento bar "Algo", sito en el paseo marítimo Antonio Machado de esta ciudad, vendía sustancias estupefacientes, utilizando para ello el citado negocio...; también que los policías encargados de las labores de vigilancia observaron que el acusado entregaba a Marcelino un envoltorio de plástico... que contenía cocaína...; que en el momento de su detención el acusado portaba siete envoltorios... de cocaína y otro más...; en el interior del cuarto de baño fueron hallados cuatro envoltorios más, ya abiertos, con restos de cocaína; que en el interior del bar se encontraba Saturnino al que se le intervino un envoltorio de plástico conteniendo cocaína que le había vendido el procesado...".

   Ninguna duda ofrece al Tribunal sentenciador que el procesado debe sufrir los efectos de la agravación del núm. 4 (ahora el 3) del artículo 369, pues nos encontramos con un establecimiento abierto al público, que si bien se mostraba de cara al exterior como un bar, era prácticamente un local utilizado para conseguir una más fácil y segura ilícita distribución de estupefacientes.

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se fundamenta eninfracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el principio acusatorio, en cuanto a la pena impuesta.

1. El recurrente, invoca la infracción del principio acusatorio, al haberse solicitado por el Ministerio Público una pena de 7 años de prisión (entre otras accesorias) y resultar condenado, a una pena de 9 años y 1 día de prisión, con lo que contradice el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de fecha 20-12-2006, según el que el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas, en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa.

2. Como repetidamente hemos señalado (Cfr. STS 940/2012, de 24 de noviembre ; STS 3-4-2013, nº 263/2013 ) el principio acusatorio impide la condena sin una acusación previa de la que la parte acusada haya podido defenderse, sostenida por alguien distinto del Tribunal responsable del enjuiciamiento. Esta Sala ha señalado, entre otras, en STS núm. 1954/2002, de 29 de enero , que "... el contenido propio del principio acusatorio consiste en que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él acusación por una parte acusadora ajena al órgano enjuiciador, en tales términos que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, estando obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado formulados por la acusación y la defensa, lo que significa que ha de existir correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia condenatoria ".

   Esta correlación se manifiesta en la vinculación del Tribunal a algunos aspectos de la acusación, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso; a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el Tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada; y a la calificación jurídica , de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

   La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada, en efecto, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 , en el que acordó que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Este Acuerdo ha sido seguido en Sentencias posteriores de la Sala como son exponentes la 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , 20/2007, de 22 de enero , 159/2007, de 21 de febrero , 393/2007, de 27 de abril , 424/2007, de 18 de mayo y 764/2010, de 15 de julio , entre otras, en las que se expresa que, respecto a la posibilidad de imponer pena superior a la más grave de las solicitadas por las acusaciones, la razón que justifica un cambio en el punto de vista seguido hasta ahora y que produzca la vinculación del juzgador a la pena en concreto solicitada, como ámbito delimitador de las facultades del Tribunal sentenciador, deriva de la esencia misma del principio acusatorio y en suma, de la estructura del proceso penal, denominado acusatorio, en donde quedan perfectamente escindidas las funciones de acusar y de juzgar, de modo que no puede nunca un mismo órgano arrogarse ambas, bajo pretexto alguno.

   Y, del mismo modo que el Tribunal sentenciador no puede condenar por un delito que no haya sido imputado por la acusación, tampoco puede imponer una pena que no le haya sido solicitada por acusación alguna, pues ambos mecanismos se basan en el respeto al principio acusatorio y sus correlativas derivaciones de congruencia y defensa.

   La STC 347/2006, 11 de diciembre -con invocación de la doctrina jurisprudencial que se desprende de la STC 228/2002, 9 de diciembre -, incluyó la vinculación al "quantum" de la pena entre las exigencias del principio acusatorio "...hemos afirmado - razona el Tribunal Constitucional- que el Juez puede condenar por un delito distinto que el sostenido por la acusación o acusaciones siempre y cuando se trate de un delito homogéneo con el que fue objeto de acusación y siempre y cuando no implique una pena de superior gravedad. Pero, en todo caso, como límite infranqueable en el momento de dictar Sentencia, al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas, dado que se trata de una pretensión de la que no pudo defenderse el acusado".

   A la vista de esta doctrina constitucional, el Pleno no Jurisdiccional para unificación de criterios, celebrado el día 20 de diciembre de 2006 -al que ya hemos aludido- , sometió a debate mantener o modificar la línea jurisprudencial tradicional de esta Sala, sobre la posibilidad de imponer pena superior a la solicitada dentro de los límites legales, adoptándose, como ya se ha expresado, el acuerdo de que " El Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa ", coincidente con la doctrina del Tribunal Constitucional.

   Este criterio, como también se ha expresado, ha sido aplicado por esta misma Sala en numerosas resoluciones. Como razona la STS 1319/2006, de 12 de enero de 2007 , entre las exigencias derivadas del principio acusatorio, «se encuentra la de que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, habiendo precisado a este respecto que por "cosa" no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un "factum", sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos, sino también sobre su calificación jurídica " ( SSTC 12/1981, de 10 de abril , 95/1995, de 19 de junio , 225/1997, de 15 de diciembre , 4/2002, de 14 de enero , 228/2002, de 9 de diciembre , 35/2004, de 8 de marzo y 120/2005, de 10 de mayo ).

   La íntima relación existente entre el principio acusatorio y el derecho a la defensa ha sido asimismo señalada por tal Tribunal al insistir en que del citado principio se desprende la exigencia de que el imputado tenga posibilidad de rechazar la acusación que contra él ha sido formulada tras la celebración del necesario debate contradictorio en el que haya tenido oportunidad de conocer y rebatir los argumentos de la otra parte y presentar ante el Juez los propios, tanto los de carácter fáctico como los de naturaleza jurídica ( SSTC 53/1987, de 7 de mayo , 4/2002, de 14 de enero ). De manera que « nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse en forma contradictoria, estando, por ello, obligado el Juez o Tribunal a pronunciarse dentro de los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa, lo cual, a su vez, significa que en última instancia ha de existir siempre correlación entre la acusación y el fallo de la Sentencia » ( SSTC 11/1992, de 27 de enero , 95/1995, de 19 de junio , 36/1996, de 11 de marzo , 4/2002, de 14 de enero ).

   La limitación sobre la cuantía de la pena es, además, una consecuencia de la aplicación del art. 789.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en su redacción actual (equivalente al anterior art. 749.3), que para el ámbito del procedimiento abreviado establece que "... la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones..." criterio legal que debe aplicarse a todos los procesos penales, cualquiera que sean las normas procesales que los regulen, o su ámbito de aplicación, porque en todos ellos el fundamento es el mismo, sin que podamos establecer en la aplicación de un derecho constitucional el respeto al principio acusatorio de forma más o menos rigurosa en función de una cuestión accidental como es el procedimiento.

3. En nuestro caso, la Audiencia achaca la petición del Fiscal a un error, toda vez que cuando se dictó la sentencia (el 25 de octubre de 2010 ), aún no había entrado en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio , y por tanto la pena procedente era la impuesta de prisión de 9 años y 1 día.

   Sea cuales fueren las razones del Fiscal para solicitar la pena de prisión de 7 años (ya la antigua Circular 2/1983, de 1 de julio , con motivo de la reforma de 1983, aconsejaba, por razones de economía procesal, aplicar la ley favorable en el plazo de vacatio legis , para evitar los indeseables retrasos a que podían conducir una posterior rectificación de la sentencia), que es ahora la procedente conforme a la reforma de esta ley de 2010, que en el momento del juicio oral se encontraba en período de vacatio legis , lo cierto es que en este momento ha de aplicarse la nueva normativa ( Disposición Transitoria primera y artículo 2º.2 del Código Penal ), que señala la pena superior en grado a la prisión de seis años, más la multa ( artículos 368 y 369 CP ), con lo que el motivo ha de ser estimado, aunque por razones distintas a las invocadas, siendo de aplicación la disposición transitoria tercera de la Ley Orgánica 5/2010 (Reglas de invocación de la normativa aplicable en materia de recursos: sentencias dictadas conforme a la legislación que se deroga y que no sean firmes por estar pendientes de recurso).

   Procede, en consecuencia, la estimación del motivo, estableciéndose la pena privativa de libertad, con el alcance que se determinará en segunda sentencia.

Conforme a lo expuesto, debemos dar lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto, por infracción de ley de precepto constitucional, por las representación de D. Benigno , declarando de oficio las costas de su recurso de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la estimación parcial del recurso de casación interpuesto por infracción de ley, de precepto constitucional, contra la sentencia dictada por la Sección Primera, de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 25 de Octubre de 2010 , por la representación de D. Benigno , declarando de oficio las costas de su recurso.

Comuníquese esta sentencia, y la que a continuación se dictará a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia D. Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

En la causa rollo nº 4/2010, seguida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Procedimiento Sumario nº 1/2010, incoado por el Juzgado de Instrucción número 7 de Málaga, por delito contra la salud pública, contra D. Benigno , se dictó sentencia con fecha 25 de octubre de 2010 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Francisco Monterde Ferrer.