STS, 10 de Octubre de 2013

Ponente:EDUARDO CALVO ROJAS
Número de Recurso:183/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DOMINIO PÚBLICO MARÍTIMO TERRESTRE. DESLINDE. En el caso que nos ocupa la queja se centra en la valoración probatoria realizada en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, donde, como vimos, la Sala de instancia expone las razones por las que considera que debe otorgarse mayor virtualidad probatoria al informe del perito judicial, que a su vez se sustenta en datos e informes que obran en el expediente y en fotografías que reflejan la realidad, debiendo prevalecer las apreciaciones contenidas en este informe sobre aquellas otras, de carácter más teórico, contenidas en el ""Estudio probabilística"" aportado por la parte actora y elaborado por el Ingeniero D. Carlos. No ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de supuestos de excepción que permiten cuestionar la valoración de la prueba, que, además, en el caso de la pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica; y, desde luego, no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en su apreciación por la sentencia recurrida para que puedan revisarse en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil trece.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación nº 183/2012 interpuesto por el Procurador D. Antonio Rafael Rodríguez Muñoz en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 144/2007 . Se ha personado en las actuaciones, como parte recurrida, la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y asistida por la Abogacía del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 28 de septiembre de 2011 (recurso nº 144/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, dese el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria).

SEGUNDO

Tras señalar el acto objeto del recurso, el fundamento primero de la sentencia señala el ámbito de la controversia indicando que la actora no cuestiona todo el deslinde sino el tramo comprendido entre los vértices 160.519 a 160.521 parcial, en el que se sitúan los edificios de la URBANIZACIÓN000 .

A partir de ahí, en el mismo fundamento primero la Sala de instancia resume los argumentos de impugnación aducidos por la demandante, en los siguientes términos:

PRIMERO [...] En la demanda se efectúa una alegación preliminar aludiendo a la existencia de errores tanto en el estudio geomorfológico del deslinde, como en los planos utilizados, así como en la ubicación del casco urbano de Somo y coordenadas UTM asignadas a los vértices del deslinde de 1985. Error de trazado de los vértices de la poligonal del deslinde de 1985 que fundamenta en el "Informe sobre vértices y sus coordenadas UTM en relación con los deslindes de OM 31/10/1967, 23/01/1985 y 07/08/2006, en la finca URBANIZACIÓN000 " redactado por el arquitecto técnico D. Juan Ramón que aporta con la demanda, en el que señala que la poligonal de deslinde de 1985 no se ajusta a los valores asignados a las coordenadas UTM y además dicha poligonal con independencia de su incorrecta situación geográfica, tampoco se corresponde en los vértices R-114 a R-122 con el representado, acumulando error sobre error, considerando el perito que la urbanización objeto de litigio no había sido deslindada con anterioridad. Por ello, a juicio de la recurrente, el deslinde impugnado no es válido dada la inexactitud de la determinación del ámbito espacial de la cartografía base del mismo y además, al no encontrarse incluidos en la zona de dominio público delimitada por deslindes anteriores, no pueden delimitarse al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas .

En cuanto a la aplicación del artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas , alega que el temporal acaecido en 1990, tomado en consideración por la Administración para aplicar dicho precepto, no tiene carácter secuencial con alusión al artículo 4 del Reglamento de Costas y que las fotografías 22 y 23 que de dicho temporal obran en el proyecto de deslinde, según el informe pericial que aporta citado más arriba, revelan la existencia de agua estancada y no de olas, ni su procedencia y que el agua que se refleja en las fotografías se debe al colapso del sistema de alcantarillado municipal que se produce en época de grandes lluvias, según certificación del secretario del Ayuntamiento que aporta.

Además, prosigue, en el expediente de deslinde no hay ningún estudio baitmétrico, ni de oleaje, aportando con la demanda un informe emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Carlos , que ha efectuado un estudio probabilístico del nivel de marea y de la cota de inundación en el transecto de la playa de Somo, que concluye que no alcanzaría a la finca donde se alzan los edificios de la URBANIZACIÓN000 .

Es decir, considera que no son aplicables ni el artículo 4.5 ni el 3.1.a/ de la Ley de Costas , ni tampoco el artículo 3.1.b/ de la citada Ley que se cita en el estudio geomorfológico, criticando el informe geológico obrante en el Anejo 2 .7 de la memoria del proyecto de deslinde.

Invoca también agravio comparativo con respecto a los terrenos colindantes donde se asienta el EDIFICIO000 , alegando que pese a que su posición y características físicas son similares a los de la URBANIZACIÓN000 , sin embargo no se incluyó en el deslinde de 985.

Respecto a la degradación de la playa de Somo y de su cordón dunar de la que se habla en el estudio geotécnico del deslinde, se alega que se pretende llevar a cabo dicha regeneración con la ampliación de la playa a costa de la inclusión progresiva en aquella del casco urbano de Somo, cuando es conocido que las causas de dicha degradación y del estrechamiento de la playa han sido originadas artificialmente por los dragados efectuados por la Autoridad Portuaria, con el visto bueno y pasividad de la Dirección General de Costas, que están descapitalizando de arena todo el sistema dunar que ceden progresivamente metros al mar, habiendo incumplido la Administración los deberes que le incumben para la conservación del demanio. Por ello considera que constituye una arbitrariedad o desviación de poder pretender a través de este deslinde ampliar la zona de playa, situándola por encima de una parte del casco urbano de Somo, siendo la Administración la que ha de estabilizar la playa, sin afectar a los propietarios colindantes, y en el caso de que considere necesarios sus terrenos, puede acudir a la adquisición de los terrenos y edificios por su coste real, ex artículo 5.8 del Reglamento de Costas .

En el fundamento segundo de la sentencia, después de exponer una consideración general sobre la finalidad los expedientes de deslinde, la Sala sentenciadora sintetiza las razones dadas por la Administración en resolución impugnada para justificar el deslinde aprobado, del modo siguiente:

(...) SEGUNDO.- [...] En la memoria del proyecto de deslinde se justifica la práctica del deslinde, debido a la existencia de terrenos con características de dominio público marítimo-terrestre no deslindados o deslindados parcialmente, siendo los deslindes aprobados en dicho tramo de costa anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Costas, por lo que la decisión de practicar el deslinde se considera justificada.

Los vértices del pleito -160.519 a 160.521-, según la Consideración 2) de la Orden de deslinde, corresponden a situar la línea de deslinde en el punto más interior alcanzado por las olas en los mayores temporales conocidos, por lo que conforme a lo previsto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas forman parte de la zona marítimo-terrestre. Se señala también que entre los vértices 160.519 a 160.520 coincide con el deslinde aprobado por Orden Ministerial de 31 de octubre de 1967, si bien la resolución expresa del recurso de reposición aclara que se trata del deslinde de 1985, reconociendo también la Abogacía del Estado en su escrito de contestación a la demanda, el error material producido al ser coincidente con la poligonal aprobada por OM de 23 de enero de 1985, no con la de 1967.

Argumenta con más detalle la citada Orden en su Consideración 4) que los edificios existentes entre los vértices 160.510-17 a 160.521 son alcanzados por el mar durante los mayores temporales conocidos como consecuencia de las alteraciones que ha experimentado la zona y debido al estrechamiento de la playa, tal y como se observa en las fotografías 21 a 23 incluidas en el estudio geomorfológico. En contestación a las alegaciones formuladas por afectados pertenecientes a la URBANIZACIÓN000 , añade que si lo anterior no fuera suficiente, los terrenos ya se incluían en el dominio público en un deslinde previo aprobado por OM de 31 de octubre de 1967 (se trata del deslinde de 1985 como ya se ha aclarado), por lo que aunque hubieran perdido sus características naturales, cosa que se señala a los meros efectos dialécticos, seguirían formando parte del dominio público marítimo terrestre al amparo del artículo 4.5 de la Ley de Costas . Se les asigna una servidumbre de protección de una anchura de 20 metros debido a la clasificación urbanística como suelo urbano de los terrenos.

En el Tomo 2 del proyecto de deslinde (Anejos a la Memoria 2.7 al 2.10), obra el estudio geomorfológico, que se refiere en primer lugar a las unidades costeras existentes en el tramo deslindado, siendo la primera y más occidental el arenal y playa de Somo, que es donde se ubican los terrenos del pleito. Se inserta una fotografía de 1966 de la playa del Puntal y el arenal de Somo, observándose en el centro de la fotografía un campo de dunas parcialmente vegetadas en el que se indica se asienta el caso urbano de Somo. Figuran también una serie de fotografías aéreas (1974, 1979, 1989, 2001) en las que se observa el progresivo proceso de urbanización del citado campo dunar. El apartado 4 trata de la "Geomorfología" y en el subapartado 4.2 de la "Geodinámica" donde se trata de la geomorfología y dinámica de las playas, las dunas costeras, la interacción dunas-playa etc. y en el apartado 5 "La Geomorfología y el límite del dominio público", se diferencian una serie de tramos teniendo en cuenta la geología y la geomorfología, situándose los vértices del pleito dentro del "Tramo 1: Puente de Somo -Playa de Somo", señalándose que todo ese tramo se asienta sobre sedimentos arenosos, marinos y eólicos recientes y que las fotografías antiguas revelan que gran parte de lo que hoy está urbanizado y construido era un campo de dunas, de las cuales los cordones dunares exteriores y la anteduna ejercían la función de regeneración de la playa y de defensa de la costa antes de su eliminación parcial. En concreto para los vértices M-160.517 a M-160.520", se dice que la urbanización del casco urbano de Somo impide reconocer actualmente la morfología natural, aunque comparando las fotografías históricas a las que más arriba se ha hecho referencia se observa que el terreno que ocupan el paseo marítimo y tres bloques de apartamentos (los dos de la URBANIZACIÓN000 y el EDIFICIO000 ) eran originariamente playa y su borde interno en conexión con el cordón de dunas entonces activas y semimóviles. La eliminación del borde interno de la playa y la anteduna y cordón dunar exterior, implica que se ha eliminado una barrera natural de defensa de la costa y se interfiere en la regeneración estacional de la playa, lo que produce como efecto -prosigue el estudio- que la arena se amontone contra el paseo marítimo y las viviendas más avanzadas, además al carecer de defensa y debido al progresivo estrechamiento de la playa, los tres edificios citados son alcanzados por el mar durante los grandes temporales, adjuntándose una serie de fotografías de las cuales las números 12, 13 y 14 se refieren a uno de los dos edificios de la URBANIZACIÓN000 , siendo ilustrativas de su ubicación sobre terrenos arenosos, de playa, arena que en la fotografía 14 se observa como se acumula delante del edificio. Posteriormente se incluyen otras fotografías, 21, 22 y 23, tomadas durante el temporal del 30 de enero de 1990, en las que se observa como el agua alcanza y sobrepasa -fotografía 23- los terrenos del pleito y los edificios construidos sobre ellos, penetrando en los garajes y sótanos situados en la parte trasera...

.

A continuación, en el mismo fundamento segundo, la sentencia recurrida examina los argumentos y elementos de prueba con los que la parte demandante pretende desvirtuar los informes y documentos fotográficos en los que se ha basado la Administración. El contenido de esta segunda parte del fundamento segundo es el siguiente:

(...) La parte actora trata de desvirtuar los resultados a que llegan los estudios geomorfológico, fotográfico etc., en que se basa la Administración y aporta un "Estudio probabilística del nivel de marea y de la cota de inundación en el transecto de la playa de Somo (término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria) Zona URBANIZACIÓN000 " realizado por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Carlos , que analiza la probabilidad de que el agua procedente tanto de las mareas como del oleaje alcance la zona de estudio no poner de relieve que los terrenos del pleito y a tal fin y tras la aplicación de los cálculos y operaciones que se describen en el informe determina la cota de inundación en el transecto de la playa de Somo y concluye que el límite de la masa de agua se queda 10,40 metros al norte del vértice más al norte de la URBANIZACIÓN000 .

Sin embargo, como señala el Abogado del Estado en su escrito de contestación a la demanda, dicho informe que puede resultar orientativo si no se cuenta con datos adicionales, pero no puede prevalecer sobre un documento gráfico como es una fotografía que refleja una realidad, cual es como la urbanización en cuestión ha sido alcanzada por el oleaje durante el citado temporal de 30 de enero de 1990, fotografías que muestran como el agua se vertían desde la playa a los garajes y no a la inversa. En esta línea ha señalado el perito judicial, Ingeniero de Caminos D. Rubén , en su informe, que no resulta lógico apelar a estudios teóricos cuando la documentación fotográfica existente (fotografías 21, 22 y 23 del informe geomorfológico) demuestra fehacientemente que las conclusiones de esos estudios quedan desvirtuadas por la realidad. Indica también el perito judicial, que no es posible que el agua que se observa en las citadas fotografías 22 y 23 provenga de un colapso del sistema de alcantarillado, pues en la zona no existe cuenca de recogida de aguas significativa, además el terreno del subsuelo es muy permeable (arenoso) y por otra parte el alcantarillado de Somo vierte en sentido sur hacia la depuradora, encontrándose estas viviendas en la cabecera del sistema, por lo que en su caso el colapso afectaría a las viviendas situadas en la parte baja de la red, es decir en el lado opuesto del núcleo urbano. Ha examinado asimismo el perito las citadas fotografías 22 y 23, y señala a la vista de las mismas, que es cierto que durante dicho temporal las olas alcanzaron a la citada urbanización, extremo que también es constatado por la Sala del examen de las citadas fotografías, poniendo de relieve dichas fotografías con claridad, como el agua procedente del mar penetra en los terrenos donde se asienta la urbanización. Pero es que además, en el posterior informe aclaratorio presentado por el perito judicial a raíz de las consideraciones efectuadas por la recurrente, afirma que la entrada de agua a los garajes que atestigua la fotografía 22 (obrante ampliada en la página 1 del Anexo 1 del informe) proviene de la playa, señalando que en la zona de donde procede el agua no existe alcantarillado.

Señala la actora, que en cualquier caso, si no existe otra referencia en la historia de ningún otro temporal que afectase a este edificio, es evidente que sólo pudo ser debido a fenómenos de resonancia producidos por el asomeramiento y amplificación de las ondas gravitatorias, ondas que alega, según el artículo 4.b) del Reglamento de Costas no se tendrán en cuenta cuando no se producen de forma secuencial. Aduce que en el temporal que azotó Cantabria el 29-30 de enero de 1990 los vientos alcanzaron una velocidad de 123 km/h que tienen la consideración de huracanados (a partir de la velocidad d 118 km/h) y que la sobreelevación del mar se debe a un fenómeno de resonancia.

Sin embargo no aporta la actora ningún informe ni documento que acredite la existencia de dicho fenómeno durante el temporal del 30 de enero de 1990, por lo que se trata de una afirmación que no ha quedado acreditada, lo cual ya es suficiente para su desestimación. Pero además, el Abogado del Estado ha aportado como documento número 2 parte del Volumen 1 "Dinámica" del Grupo de Ingeniería Oceanográfica y de Costas de la Universidad de Cantabria", en cuya página 5 se dice al tratar de las ondas largas, que "la propagación de las ondas largas en regiones semicerradas como bahías, estuarios o puertos, puede dar lugar a fenómenos de resonancia". Sin embargo la playa de Somo es una playa "abierta", por lo que no reúne la condición de región semicerrada precisa para que puedan darse esos fenómenos de resonancia. El documento número 1 de los aportados por la Abogacía del Estado, al que la actora alude en conclusiones, también trata en su página 69 de las ondas largas o infragravitatorias, y si bien señala que el fenómeno de resonancia puede producirse en playas, han de tratarse de playas o zonas semicerradas, no de playas abiertas, prueba de ello es que la propia actora cita como ejemplo un artículo relacionado con el estudio del puerto de Gijón.

Por otra parte, el hecho de que los dragados realizados en el puerto de Santander hubieran podido incidir en la regresión de la playa (si bien en el documento 14 aportado por la actora, se indica que desde el año 1990 la Autoridad Portuaria de Santander viene dragando la parte final del Puntal y depositando el material en la parte central de la playa a fin de evitar la pérdida de sedimentos del sistema) no excluye que los edificios en cuestión, como señala el informe geomorfológico y se evidencia de las fotografías obrantes en el expediente, se encuentren ubicados sobre terrenos de playa impidiendo el avance de las dunas, así como que sean alcanzados por las olas en los mayores temporales conocidos, siendo ésta la causa de su delimitación como dominio público marítimo-terrestre. Debe recordarse que el deslinde se limita a determinar la inclusión de los terrenos en las categorías que según la Ley de Costas constituyen bienes de dominio público marítimo-terrestre, por lo que lo relevante en materia de deslindes es dilucidar si reúnen o no dichas características.

Los informes periciales sobre los temporales acaecidos el 11 de marzo de 2008 y el 9 de noviembre de 2010, con los que la actora pretende demostrarse que los terrenos no son alcanzados por las olas ni los temporales, nada obstan a lo ya expuesto sobre el alcance de los terrenos litigiosos por el temporal de 30 de enero de 1990.

Además está Sala ya se ha pronunciado sobre la demanialidad de dichos vértices en las SSAN de 13 de abril 2008 (Rec. 345/2006 ) y 23 de abril de 2009 (Rec. 341/006 ) en las que se razona que los terrenos fueron alcanzados por las aguas durante los temporales.

Finalmente la parte actora pretende desvirtuar el contenido del informe geomorfológico en el que se basa el deslinde, alegando que dicho informe sitúa erróneamente los terrenos del pleito en el Tramo 1 cuando en realidad y según la Memoria deberían situarse en el Tramo 2.

La memoria del proyecto de deslinde divide el tramo de costa a deslindar en diferentes tramos encontrándose los terrenos de autos en el denominado "Tramo 2: Playa de Somo hasta la Playa de Loredo", en tanto que el estudio geomorfológico se indica que en el tramo de costa a deslindar existen cuatro sectores geomorfológicos o unidades costeras claramente diferenciadas, encontrándose los terrenos del pleito en la unidad costera constituida por el arenal y playa de Somo, que identifica como Tramo 1. Por tanto los tramos definidos en la memoria del proyecto y en el informe geomorfológico no son equiparables, de tal forma que dentro del Tramo 2 de la memoria del proyecto de deslinde se encuentra el Tramo 1 del informe geomorfológico, por lo que no cabe apreciar incoherencia alguna

.

En el fundamento tercero de la sentencia la Sala de la Audiencia Nacional aborda la cuestión relativa a la coincidencia de los vértices 160.519 a 160.520 con el deslinde de 1985 (y no con el deslinde de 1967 como por error señala la Orden impugnada). Ante todo la Sala constata que los planos del anterior deslinde aprobado por Orden de 23 de enero de 1985 -que obra en el Tomo 2 del expediente- presentan un error en lo referente a las coordenadas UTM que se asignan a los vértices del deslinde, pues tales coordenadas no se ajustan a los vértices que aparecen representados gráficamente en dichos planos del deslinde; y constatado ese error, que es reconocido por el Abogado del Estado, la Sala de instancia considera -siguiendo el parecer del perito judicial- que debe prevalecer la poligonal que aparece representada gráficamente, que identifica suficientemente el deslinde de 1985, sobre que se genera con la introducción de las coordenadas UTM, pues éstas no representan el deslinde aprobado en 1985. Ello en contra del informe del arquitecto técnico Sr. Juan Ramón , aportado por la actora, quien basándose en el valor numérico de las coordenadas UTM que figuran en los planos concluye que el deslinde de 1985 no incluía dentro de la zona marítimo terrestre los terrenos a que se refiere el litigio. La discrepancia entre los dos informes la dirime la Sala de instancia en favor del perito judicial por las siguientes razones:

(...) La Sala, a la vista del contenido de la OM de deslinde de 23 de enero de 1985, obrante en el Tomo 2 del proyecto de deslinde y en concreto dentro del Anejo 2.7, apartado III "Expedientes de deslinde, documentación básica", comparte las conclusiones a que llega el perito judicial y considera que debe tomarse en consideración la poligonal aprobada por la OM de 1985. Así se señala en los resultandos de la citada OM que el acto de reconocimiento, deslinde y amojonamiento tuvo lugar el 27 de enero de 1984, levantándose la correspondiente acta y anejos a la misma que fueron firmados por los representantes de los organismos convocados y asistentes al acto y por el representante del Ayuntamiento de Ribamontán al Mar. Que con posterioridad, el 7 de marzo de 1984 se procedió a la confrontación del plano sobre el terreno por la Jefatura de Puertos y Costas de Santander expidiendo certificación de que dicho plano se ajusta en todo a lo indicado en la correspondiente acta de deslinde, siendo esa acta y plano del deslinde suscritos el 7 de marzo de 1984 en los que se definen los límites de la zona de playa el aprobado por la citada OM. Dentro de la citada poligonal se encuentran los terrenos sobre los que se han construido los dos edificios de la Urbanización demandante, siendo a tal fin muy ilustrativo la hoja 6-M del plano del deslinde de 1985 que obra en la página 7 del Anejo 1 "documentación auxiliar" del informe aclaratoria del perito judicial, en la que el perito ha señalado la "lengua de playa" donde está situada la URBANIZACIÓN000 .

Señala también el perito Sr. Juan Ramón que la poligonal del deslinde de 1985 no coincide con la del deslinde impugnado y que la poligonal de 1985 incluía la servidumbre de vigilancia y salvamento por lo que la poligonal del dominio público se desplazaría hacia el exterior y los terrenos del pleito quedarían en zona de servidumbre y no demanial.

En cuanto a la servidumbre de salvamento hay que señalar que la poligonal grafiada en los planos delimita la zona marítimo terrestre, como se desprende del contenido de la propia Orden de deslinde, y es a partir de ésta y hacia el interior (no hacia el mar) desde la que hay que medir las servidumbres de vigilancia y salvamento. Así lo ha hecho el perito judicial y ha grafiado la servidumbre de salvamento en el plano 4 adjuntado a su informe, constatando del examen del citado plano que la URBANIZACIÓN000 se encuentra incluida dentro del dominio público marítimo-terrestre por el deslinde de 1985.

Asimismo se ha constatado de la citada pericial judicial, que la poligonal del deslinde de 2006 se ajusta sustancialmente a la representación gráfica de la poligonal del deslinde que afecta a la URBANIZACIÓN000 contenida en los planos 6(5-N), 7(6-N) y 3(6-M) del deslinde de 1985.

Por tanto, ha quedado acreditada la aplicación del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , lo que es suficiente para justificar la demanialidad de los terrenos y también que los terrenos sobre los que se asientan los dos edificios de la URBANIZACIÓN000 estaban ya deslindados como dominio público por la OM aprobatoria del deslinde de 1985, dentro de la zona delimitada como playa por el citado deslinde.

Alude la actora a que el artículo 4.5 de la Ley de Costas permite que sean desafectados los terrenos que hayan sido deslindados si posteriormente han perdido sus características demaniales. Sin embargo, como ya se ha dicho, en el caso de autos la delimitación del demanio no se realiza por el artículo 4.5 de la sino por el 3.1.a) de la Ley de Costas , a lo que hay que añadir que en el ámbito del derecho público en el que nos encontramos la desafectación tiene que ser expresa, y no cabe la desafectación tácita, por lo que no cabe hablar de terrenos sobrantes ni desafectados. [...].

Por último, en el fundamento cuarto se examina la alegación de la demandante sobre el agravio comparativo que dice haber sufrido con respecto a terrenos colindantes, así como otros argumentos de impugnación aducidos en la demanda, siendo todos ellos desestimados por las siguientes razones:

(...) CUARTO.- Respecto al agravio comparativo con respecto a los terrenos colindantes donde se asienta el EDIFICIO000 por no haber sido incluidos en el deslinde de 1985 pese a que su posición y características físicas son similares a los de la URBANIZACIÓN000 , hay que señalar que se trata de una alegación extemporánea por referirse al deslinde de 1985, que no es aquí el impugnado. Además en la actualidad, tras el deslinde ahora impugnado de 2006, dichos terrenos se encuentran también incluidos en el dominio público, inclusión confirmada por esta Sala en las sentencias más arriba citadas.

Asimismo, tampoco resulta de aplicación el artículo 4.8 de la citada Ley de Costas postulado por la actora, según el cual, son dominio público marítimo-terrestre " 8. Los terrenos colindantes con la ribera del mar que se adquieran para su incorporación al dominio público marítimo-terrestre ". Como ya se ha dicho, los terrenos del pleito poseen las características naturales para su inclusión en el demanio al amparo del artículo 3.1.a) de la Ley de Costas , terrenos que ya tenían la consideración de playa según el deslinde de 1985, no colindantes con la ribera del mar, sino que por sus características naturales son constituyentes de la ribera del mar, lo que excluye la aplicación del citado precepto.

Respecto de la concesión de la indemnización expropiatoria prevista en la Disposición Adicional 3ª en relación con la Disposición Transitoria 2ª apartado 1 de la Ley de Costas , señalar que la Sala no puede pronunciarse sobre dicha petición que se efectúa al impugnar en reposición la orden de deslinde, pues como señala la resolución del recurso de reposición deberá efectuarse en petición aparte.

En cuanto a las pretensiones subsidiarias relativas a la concesión de 30 más 30 años, en virtud tanto de la Disposición Transitoria 1 ª, 4 como de la Disposición Transitoria 1ª.1 de la Ley de Costas , que es a las que se refiere la petición formulada en septiembre de 2006,considera la Sala en línea con la Abogacía del Estado que dado que, como la propia actora manifiesta en la demanda todavía se halla en tramitación habrá que esperar a que el mismo concluya para que haya acto administrativo susceptible de ser recurrido. Téngase en cuenta que el escrito solicitando la citada concesión tiene entrada en la Administración de Costas el 29 de septiembre de 2006 y se interpone recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio de dicha solicitud el 27 de marzo 2007 cuando no han transcurrido siquiera seis meses y la solicitud se estaba tramitando. Además, al haberse impugnado judicialmente el deslinde resulta lógico que se resuelva con carácter previo la impugnación judicial del mismo, pues caso de estimarse la misma carecería de razón de ser la solicitud de concesión.

Por todo ello considera la Sala que no procede pronunciarse ahora sobre las peticiones subsidiarias formuladas en relación con la aplicación de la citada Disposición Transitoria 1ª de la Ley de Costas

.

Por las razones expuestas, la Sala de lo Audiencia Nacional desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO

La representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 preparó recurso de casación contra la sentencia y efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 19 de enero de 2012 en el que, tras exponer los antecedentes del caso, formula onces motivos de casación, de los cuales, el motivo décimo se formula al amparo del artículo 88.1.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, los motivos primero, segundo y cuarto invocando el artículo 88.1.c/, y los motivos tercero, quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y undécimo por el cauce del artículo 88.1.d/ de la misma Ley .

Ahora bien, por auto de la Sección Primera de esta Sala de 28 de junio de 2012 se acordó la inadmisión de los motivos de casación primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, noveno y décimo, siendo admitidos en cambio los motivos sexto, séptimo, octavo y undécimo; acordándose en el mismo auto la remisión de las actuaciones a la Sección quinta de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

CUARTO

Ciñéndonos entonces a los motivos que superaron el trámite de admisión, todos ellos formulados al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , el enunciado y contenido de cada uno de ellos motivos es, en síntesis, el siguiente:

  1. - Inadmitido.

  2. - Inadmitido.

  3. - Inadmitido.

  4. - Inadmitido.

  5. - Inadmitido.

  6. -Infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución . A lo largo de todo el motivo se cuestiona la prueba pericial, aduciendo la parte recurrente que la Sala de instancia acoge meras especulaciones subjetivas de dicho perito, incurriendo en graves errores en la valoración de la prueba por basarse en hipótesis construidas sobre fotografías a su juicio incompletas y no adveradas. Señala la recurrente, en fin, que la Sala ha realizado una valoración arbitraria, ilógica y errónea de la prueba.

  7. - Infracción de los artículos 4.5 de la Ley de Costas de 1988 , 2 y 5 de la Ley de Costas de 1969 y 9 , 24 , 33 y 47 de la Constitución , así como de la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional asociadas a esos preceptos. Aduce la recurrente que si los terrenos nunca fueron deslindados anteriormente como dominio público marítimo-terrestre, ni podían serlo según las definiciones de la Ley de Puertos ni de la Ley de Costas de 1969, y no hay datos sobre sus características originarias y tampoco se ha acreditado su afectación por los máximos temporales, no concurre el supuesto del artículo 4.5 de la Ley 22/1988, de Costas , ni resulta de aplicación el artículo 3.1.a/ de la misma Ley .

  8. - Infracción del artículo 24 de la Constitución , al haberse alterado en la sentencia, por la interpretación dada a algunos documentos del expediente, la motivación del deslinde dada por la Administración.

  9. - Inadmitido.

  10. - Inadmitido.

  11. - Infracción de los artículos 1.2 , 3.4 , 5 , 6 , y disposiciones transitorias 1 ª y 2ª de la Ley 22/1988, de Costas , de los artículos 4 , 6.2 , 24.2 y concordantes de su Reglamento, así como de los artículos 2 y siguientes de la Ley de Costas de 1969 , el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 9 , 14 , 24 , 33.3 y 132.2 de la Constitución y jurisprudencia asociada (cita sentencias del Tribunal Supremo 16 y 30 de enero de 2008 , 03 de noviembre de 2008 , 5 de noviembre de 2010 y 21 de julio de 2011 . Aduce la parte recurrente que, de acuerdo con la Ley de Costas, terrenos como los de este caso no pueden ser deslindados como dominio público marítimo-terrestre ( disposición transitoria segunda de la Ley de Costas de 1988 ) y que la única forma de hacerlo sería mediante su reafectación y expropiación previa (disposición adicional tercera); por lo que ha de declararse la invalidez del deslinde y la exclusión de estos bienes por infracción del procedimiento establecido.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia anulando el deslinde, o bien se declare procedente la aplicación de la disposición adicional tercera de la Ley de Costas si se considera acreditada la necesidad para la defensa de la costa. Subsidiariamente, que se anule el acto presunto desestimatorio de la solicitud de concesión por plazo de 30+30 años, sin pago de canon y a contar desde el momento de su otorgamiento (disposición transitoria primera.4), al tratarse de un deslinde que amplía el demanio delimitado con anterioridad, a lo que habría de añadirse la diferencia de valor con el que corresponde al derecho de propiedad del que sería privado la recurrente.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la partes recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición; lo que llevó a cabo la Administración del Estado mediante escrito que el Abogado del Estado presentó con fecha 11 de diciembre de 2012 en el que, en primer lugar, plantea la inadmisibilidad del recurso de casación por no alcanzar la cuantía litigiosa el límite establecido para el acceso a la casación. Por lo demás, el Abogado del Estado formula alegaciones en contra de los motivos de casación formulados por la recurrente y termina solicitando que se dicte sentencia declarando inadmisible el recurso o, en su defecto, desestimándolo.

SEXTO

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, si bien mediante diligencia de ordenación de 6 de marzo de 2013 -reiterada por otra de 22 de abril de 2013- se requirió a la Sala de la Audiencia Nacional que remitiese a esta Sala el expediente administrativo que le había sido remitido con fecha 26 de octubre de 2012.

SÉPTIMO

Recibido el expediente, quedaron nuevamente las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo (diligencia de ordenación de 17 de julio de 2013), fijándose finalmente al efecto el día 9 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación nº 183/2012 lo interpone la representación de la Comunidad de Propietarios de la URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011 (recurso nº 144/2007 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esa comunidad de propietarios de contra la Orden del Ministerio de Medio Ambiente de 7 de agosto de 2006 que aprueba el deslinde de los bienes de dominio público marítimo-terrestre del tramo de costa de unos 16.217 metros de longitud, desde el puente de Somo hasta el límite con el término municipal de Bareyo, en el término municipal de Ribamontán al Mar (Cantabria).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación que han sido admitidos, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero; pero antes habremos de pronunciarnos sobre la causa de inadmisión del recurso que plantea la Abogacía del Estado.

SEGUNDO

La representación procesal de la Administración del Estado plantea la inadmisión del recurso de casación por no superar la cuantía litigiosa exigida para el acceso al recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 86.2.b/ en conexión con el artículo 93.2.a/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

La Administración recurrida alega que la recurrente no acredita que la cuantía del recurso exceda de 150.000/600.000 euros (no especifica el Abogado del Estado cual de estas dos cifras es la que considera aplicable al caso); y que para determinar dicha cuantía debe atenderse al valor de cada una de las fincas y no al valor sumado de todas ellas.

La causa de inadmisión del recurso debe ser rechazada pues, tratándose de un litigio que en la instancia quedó nominado como de cuantía indeterminada, nada permite presumir fundadamente que la cuantía del asunto sea inferior a la señalada legalmente para que la sentencia tenga acceso a la casación. En este mismo sentido puede verse nuestra sentencia de 12 de abril de 2012 (casación 6459/2009 ) en la que se citan, a su vez, los autos de la Sección Primera de esta Sala de 5 de marzo de 2009 (casación 5278/2008 ) y 12 de marzo de 2009 (casación 3284/2008 ).

TERCERO

Entrando entonces a examinar los motivos de casación que han sido admitidos, debemos ocuparnos en primer lugar del motivo de casación sexto, en el que como vimos, se alega la infracción de los artículos 9 y 24 de la Constitución , cuestionando la recurrente a lo largo del motivo la valoración realizada por la Sala de instancia de la prueba pericial en lo que se refiere a las características geológicas del terreno previas a su transformación. Aduce la representación de la comunidad de propietarios recurrente que la sentencia acoge lo que son meras especulaciones subjetivas de dicho perito, incurriendo en graves errores en la valoración de la prueba por basarse en hipótesis construidas sobre fotografías a su juicio incompletas y no adveradas. Señala la recurrente, en fin, que la Sala ha realizado una valoración arbitraria, ilógica y errónea de la prueba.

El motivo planteado en esos términos debe ser desestimado.

Como es sabido, no cabe revisar en casación la valoración de la prueba realizada en el proceso de instancia salvo en los casos que se acredite que la apreciación de la prueba por el Tribunal de instancia ha sido ilógica o arbitraria, contraria a los principios generales del derecho o a las reglas sobre la prueba tasada.

En el caso que nos ocupa la queja se centra en la valoración probatoria realizada en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, donde, como vimos, la Sala de instancia expone las razones por las que considera que debe otorgarse mayor virtualidad probatoria al informe del perito judicial (Ingeniero de Caminos D. Rubén ), que a su vez se sustenta en datos e informes que obran en el expediente y en fotografías que reflejan la realidad, debiendo prevalecer las apreciaciones contenidas en este informe sobre aquellas otras, de carácter más teórico, contenidas en el "Estudio probabilística" aportado por la parte actora y elaborado por el Ingeniero D. Carlos .

No ha quedado justificada la concurrencia de ninguno de supuestos de excepción que permiten cuestionar la valoración de la prueba, que, además, en el caso de la pericial es de libre apreciación por la Sala de instancia según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); y, desde luego, no basta la tacha de arbitrariedad o irrazonabilidad en su apreciación por la sentencia recurrida para que puedan revisarse en casación los aspectos fácticos ya valorados en la instancia.

CUARTO

En el motivo séptimo se alega la infracción de los artículos 4.5 de la Ley de Costas de 1988 , 2 y 5 de la Ley de Costas de 1969 y 9 , 24 , 33 y 47 de la Constitución , así como de la jurisprudencia y la doctrina del Tribunal Constitucional asociadas a esos preceptos. Aduce la recurrente que si los terrenos nunca fueron deslindados anteriormente como dominio público marítimo-terrestre, ni podían serlo según las definiciones de la Ley de Puertos ni de la Ley de Costas de 1969, y no hay datos sobre sus características originarias y tampoco se ha acreditado su afectación por los máximos temporales, no concurre el supuesto del artículo 4.5 de la Ley 22/1988, de Costas ni resulta de aplicación el artículo 3.1.a/ de la misma Ley .

Fácilmente se advierte que el motivo de casación parte de un presupuesto fáctico que no se corresponde con lo afirmado en la sentencia y que la contradice abiertamente. En efecto, el planteamiento de la recurrente parte de la consideración de que los terrenos en los que se encuentran los dos edificios de la URBANIZACIÓN000 no habían sido deslindados con anterioridad; pero hemos visto que el fundamento tercero de la sentencia recurrida llega a la conclusión contraria, pues, tras explicar que los planos del anterior deslinde aprobado por Orden de 23 de enero de 1985 presentan un error en las coordenadas UTM que se asignan a los vértices del deslinde -error que es reconocido por el Abogado del Estado- la Sala de instancia considera, siguiendo el parecer del perito judicial, que debe prevalecer la línea poligonal que aparece representada gráficamente, que identifica suficientemente el deslinde de 1985, sobre la que se genera con la introducción de las coordenadas UTM, pues éstas no representan el deslinde aprobado en 1985. Por ello la Sala sentenciadora afirma de manera inequívoca, que "...los terrenos sobre los que se asientan los dos edificios de la URBANIZACIÓN000 estaban ya deslindados como dominio público por la OM aprobatoria del deslinde de 1985, dentro de la zona delimitada como playa por el citado deslinde" (fundamento tercero de la sentencia recurrida).

Queda así privado de toda consistencia el motivo de casación, pues éste se basa en un presupuesto distinto y contrario a lo afirmado en la sentencia.

QUINTO

En el motivo de casación octavo se alega la infracción del artículo 24 de la Constitución , aduciendo la recurrente que la sentencia, por la interpretación dada a algunos documentos del expediente, ha alterado la motivación del deslinde dada por la Administración.

El motivo no puede ser acogido, pues aunque la sentencia alude a la degradación de la playa de Somo y de su cordón dunar - aspectos a los que se refiere el estudio geotécnico del deslinde- no es la consideración de playa o duna la que determina la calificación demanial de los terrenos.

Lo que explica el fundamento tercero la sentencia recurrida, y ya hemos aludido a ello, es que "...los terrenos sobre los que se asientan los dos edificios de la URBANIZACIÓN000 estaban ya deslindados como dominio público por la OM aprobatoria del deslinde de 1985, dentro de la zona delimitada como playa por el citado deslinde"; pero ello no significa que el nuevo deslinde de 2006 se haya realizado al amparo del artículo 3.1.b/ de la Ley de Costas , ni que la sentencia se haya decantada por esta calificación, pues tanto la resolución administrativa de 7 de agosto de 2006 como la sentencia aquí recurrida dejan señalado que los terrenos de la URBANIZACIÓN000 se incluyen en el ámbito de dominio público en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas .

En definitiva, no hay duda -y así lo recoge la sentencia de instancia- de que la resolución que aprobó el deslinde incluye los terrenos de la URBANIZACIÓN000 en el ámbito de dominio público en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1.a/ de la Ley de Costas («a/ La zona marítimo-terrestre o espacio comprendido entre la línea de bajamar escorada o máxima viva equinoccial y el límite hasta donde alcanzan las olas en los mayores temporales... »); y no es cierto que la Sala de instancia haya alterado esa calificación demanial dada por la Administración, pues el mismo fundamento tercero de la sentencia recurrida expone con claridad que es precisamente ese apartado ( artículo 3.1.a/ de la Ley de Aguas ) el que se ha aplicado en este caso.

SEXTO

Por último, en el motivo de casación undécimo se suscita cuestiones heterogéneas, alegándose la infracción de los artículos 1.2 , 3.4 , 5 , 6 , y disposiciones transitorias 1 ª y 2ª de la Ley 22/1988, de Costas , de los artículos 4 , 6.2 , 24.2 y concordantes de su Reglamento, así como de los artículos 2 y siguientes de la Ley de Costas de 1969 , el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , los artículos 9 , 14 , 24 , 33.3 y 132.2 de la Constitución y jurisprudencia asociada (cita sentencias del Tribunal Supremo 16 y 30 de enero de 2008 , 03 de noviembre de 2008 , 5 de noviembre de 2010 y 21 de julio de 2011 . Aduce la comunidad de propietarios recurrente que, de acuerdo con la Ley de Costas, terrenos como los de este caso no pueden ser deslindados como dominio público marítimo-terrestre ( disposición transitoria segunda de la Ley de Costas de 1988 ) y que la única forma de hacerlo sería mediante su reafectación y expropiación previa (disposición adicional tercera); por lo que ha de declararse la invalidez del deslinde y la exclusión de estos bienes por infracción del procedimiento establecido.

Una vez más, el planteamiento de la recurrente se sustenta en una premisa que es contraria a lo afirmado en la sentencia, pues el motivo de casación parte de la consideración de que los terrenos a que se refiere la controversia no estaban incluidos en el dominio público en el anterior deslinde de 1985, cuando, como ya hemos explicado, la sentencia de instancia deja sentada la conclusión contraria.

SÉPTIMO

Por todo ello, debe declararse no haber lugar al recurso de casación. Ello comporta la imposición de las costas a la parte recurrente, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; ahora bien, como permite el apartado 3 del mismo artículo, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso de casación, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de la Administración del Estado.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación nº 183/2012 interpuesto en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 28 de septiembre de 2011 (recurso contencioso-administrativo nº 144/2007 ), con imposición de las costas del recurso a la recurrentes en los términos señalados en el fundamento séptimo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, lo que certifico.