ATS, 26 de Septiembre de 2013

Ponente:JORDI AGUSTI JULIA
Número de Recurso:3053/2012
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:26 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL. Son distintas las pretensiones ejercitadas en las dos resoluciones, ya que mientras en la sentencia de contraste se trata de una reclamación de cantidad, pretendiendo los actores el reconocimiento del derecho a la indemnización por traslado y subvención de transporte, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho del actor a la reincorporación a la empresa subrogada en un puesto de trabajo acorde con la capacidad laboral residual tras su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Son muy distintas las circunstancias relativas a la transmisión empresarial, al convenio de la empresa cedente, así como a la existencia de convenio en la empresa subrogada que se acreditan en cada caso. Así, en la sentencia de contraste no se discute que se está en presencia de una sucesión empresarial incardinable en el art. 44 ET, como tampoco que en la empresa cedente resultaba de aplicación el art. 28 del XIV o el XV Convenio de la empresa cedente, que presentaba idéntica redacción, discutiéndose el mantenimiento de dicha norma tras la sucesión, teniendo en cuenta, además, que en la empresa cesionaria no existía convenio aplicable; mientras en la sentencia recurrida no han quedado acreditados los términos de la subrogación de la nueva empresa, como tampoco ha quedado acreditada la existencia de convenio aplicable en a empresa cedente, pues sólo consta un texto privado, ni, por tanto, que el mismo debiera resultar de aplicación, y en la empresa cedente sí existía convenio aplicable. Se declara la inadmisión de la casación.

 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil trece.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 33 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 6 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 1409/2010 seguido a instancia de D. Basilio contra UTE VALDEMORO, sobre reconocimiento de derechos, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de junio de 2012 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 22 de octubre de 2012, se formalizó por el letrado D. Alfredo Fauro Alonso en nombre y representación de D. Basilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 11 de julio de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29-6-2012 (rec. 5777/2011 ), desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor y confirma la sentencia de instancia, igualmente desestimatoria de su demanda en la que solicita que se declare su derecho a incorporarse en la empresa UTE VALDEMORO a un puesto de trabajo acorde con la capacidad laboral residual tras su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Peón Jardinero.

El actor, con categoría Peón Jardinero, fue declarado afecto a una incapacidad permanente total por resolución del INSS de 8- 2-2007 cuando prestaba servicios para el Ayuntamiento de Valdemoro, que lo recolocó en puesto de Peón Inventarista de mobiliario urbano. El grado de invalidez fue revisado por el INSS declarando al recurrente no afecto a ningún grado de invalidez [volviendo el Ayuntamiento a incorporar al trabajador en su puesto de Peón Jardinero]. Externalizado el servicio por el Ayuntamiento con la empresa UTE Valdemoro, esta comunica al actor el 30-1-2009 que a tenor de lo establecido en el Convenio Colectivo General del sector de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado, se le ofrece pasar a prestar servicios para esta empresa con los mismos derechos y obligaciones que ostentaba con anterioridad. [Por sentencia del Juzgado de lo Social de 6-11-2009] el actor fue declarado incapacitado permanente total para su profesión de peón jardinero, con efectos de 10-11-2008. Por resolución del INSS de 16-6- 2010 se acuerda mantener este grado de invalidez, susceptible de revisión a partir de 1-6-2012. La empresa demandada dio de baja al actor en seguridad social el 30-6-2010.

La sentencia de instancia rechaza la excepción del falta de acción y que se esté en presencia de un despido tácito; sin embargo, entiende que no procede la recolocación del actor en base al Convenio Colectivo que invoca, el del Ayuntamiento de Valdemoro, toda vez que no consta cómo la UTE Valdemoro sucedió en la posición de empresario al Ayuntamiento de Valdemoro ni que el convenio aplicable deba ser el que pretende el actor, ya que lo aportado al folio 78 de los autos es un texto de confección sindical, un texto privado no contrastado con una redacción contenida en un Boletín público, que no puede, en consecuencia, obligar a la UTE.

La Sala de suplicación tras desestimar la solicitud de nulidad de actuaciones, en cuanto a la censura jurídica, entiende, remitiéndose a la fundamentación de instancia, que no habiendo quedado acreditado la aplicación del convenio a que refiere el recurrente ni el carácter de tal, resulta de aplicación a la relación del actor el Colectivo General del sector de Limpieza Pública Viaria, Riegos, Recogida, Tratamiento y Eliminación de Residuos y Limpieza y Conservación de Alcantarillado, cuyo art. 48, relativo a la subrogación de personal, no prevé la posibilidad de recolocación en puesto distinto al subrogado; y habiéndose producido la subrogación del actor en la empresa demandada con la categoría de peón jardinero y producida la declaración de incapacidad permanente total con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir de 1-6-2012, es evidente que no puede ser incorporado en la categoría para la que ha sido declarado incapacidad permanente total ni tampoco en otra categoría distinta.

El recurso de casación para unificación de doctrina se interpone por el trabajador y tiene por objeto la estimación de su demanda.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Supremo de 11-10-2002 (920/2002 ). Dicha resolución estima el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por los actores y, revocando la sentencia de suplicación, estima su demanda de reclamación de cantidad.

Los dos trabajadores demandantes prestaban servicios para Ericsson S.A., en el centro de trabajo de Leganés (Madrid), hasta que con efectos de 1-10-1997, por decisión de la empresa, pasaron a desempeñar sus funciones para Ericsson Infocom España, S.A., compañía que desde 1999 se denominaba Ericsson España, S.A. En la comunicación que al efecto se les remitió, se afirmaba que la sucesión de empresa se producía en aplicación estricta de las previsiones del art. 44 ET , con el mantenimiento de las condiciones laborales existentes. Su actividad continuó llevándose a cabo en el centro de trabajo de Leganés hasta que en octubre de 2.000, Ericsson España, S.A. comunicó a los actores su traslado a centros de trabajo situados en Madrid. Reclaman los trabajadores la indemnización prevista en el Convenio Colectivo en concepto de traslado y la subvención por transporte. No se discuten las cuantías, como tampoco que en la empresa Ericsson España, S.A. no existe Convenio Colectivo propio. Se discute, así, si el Convenio de Ericsson S.A. resulta de aplicación. Y entiende la Sala, de acuerdo con el art. 44 ET (en la redacción anterior a la reforma operada por la Ley 12/2001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad) y la Directiva 77/178/CEE, modificada por la 98/50 CE y sustituida después por la 2001/23 CE, de 12 de marzo de 2.001, que es obligación de la empresa cesionaria respetar las condiciones del convenio de aplicación en la empresa cedente en tanto no expire o se sustituya por otro nuevo aplicable a la cesionaria. Y dicho convenio, en este caso, era el XV Convenio Colectivo de Ericsson S.A., que se encontraba en situación de prórroga legal y no el XIV, que estaba extinguido, no habiéndose producido ninguna de las dos previsiones que contemplaba la Directiva como límite, pues ni se había extinguido el Convenio, ni se había acreditado la existencia de uno nuevo que rigiera las relaciones laborales de los trabajadores cedidos, por lo que previendo el art. 28 tanto del XIV como del XV Convenio de la empresa Ericsson, S.A. la indemnización y las subvención reclamadas, el derecho reclamado por los trabajadores debe ser reconocido.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley de la Jurisdicción Social, pues las diferencias apreciadas son de tal entidad que obstan a la contradicción.

En primer término, son distintas las pretensiones ejercitadas en las dos resoluciones, ya que mientras en la sentencia de contraste se trata de una reclamación de cantidad, pretendiendo los actores el reconocimiento del derecho a la indemnización por traslado y subvención de transporte, en la sentencia recurrida se pretende el reconocimiento del derecho del actor a la reincoporación a la empresa subrogada en un puesto de trabajo acorde con la capacidad laboral residual tras su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

En segundo lugar, son muy distintas las circunstancias relativas a la transmisión empresarial, al convenio de la empresa cedente, así como a la existencia de convenio en la empresa subrogada que se acreditan en cada caso. Así, en la sentencia de contraste no se discute que se está en presencia de una sucesión empresarial incardinable en el art. 44 ET , como tampoco que en la empresa cedente resultaba de aplicación el art. 28 del XIV o el XV Convenio de la empresa cedente, que presentaba idéntica redacción, discutiéndose el mantenimiento de dicha norma tras la sucesión, teniendo en cuenta, además, que en la empresa cesionaria no existía convenio aplicable; mientras en la sentencia recurrida no han quedado acreditados los términos de la subrogación de la nueva empresa, como tampoco ha quedado acreditada la existencia de convenio aplicable en a empresa cedente, pues sólo consta un texto privado, ni, por tanto, que el mismo debiera resultar de aplicación, y en la empresa cedente sí existía convenio aplicable.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 30 de julio de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 11 de julio de 2013, insistiendo en la existencia de contradicción de acuerdo con su propio criterio, pretendiendo hacer valer su propia valoración de los hechos, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de aquélla.

TERCERO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Alfredo Fauró Alonso, en nombre y representación de D. Basilio contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de junio de 2012, en el recurso de suplicación número 5777/2011 , interpuesto por D. Basilio , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid de fecha 6 de mayo de 2011 , en el procedimiento nº 1409/2010 seguido a instancia de D. Basilio contra UTE VALDEMORO, sobre reconocimiento de derechos.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.