ATS, 15 de Octubre de 2013

1. - La representación procesal de DON Victorino presentó con fecha de 8 de noviembre de 2011 escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la Sentencia dictada con fecha de 1 de septiembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 364/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 318/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mondoñedo.

2. - Mediante Diligencia de ordenación de 9 de noviembre de 2011 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los Procuradores de los litigantes.

3. - Por la Procuradora Dª María Otilia Esteban Gutiérrez, en nombre y representación de DON Victorino , se presentó escrito con fecha de 14 de diciembre de 2011 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora Dª María Teresa de las Alas Pumariño Larrañaga, en nombre y representación de la entidad mercantil CAOCOSTA PROMOCIONES, S.L. se presentó escrito con fecha de 26 de julio de 2012 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.

4. - Por providencias de fecha de 3 de julio de 2012 y de 7 de mayo de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos, a las partes personadas.

5. - Mediante escritos presentado el 25 de julio de 2012 y de 30 de mayo de 2013 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos interpuestos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC, mientras que la parte recurrida mediante escrito de fecha de 26 de julio de 2012 y de 29 de mayo de 2013 manifestó su conformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.

6. - La parte recurrente constituyó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller

1. - Por la recurrente, se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo con fecha de 1 de septiembre de 2011 , que trae causa de un juicio ordinario tramitado por razón de la cuantía, siendo ésta superior a 150.000 euros, por lo que el cauce casacional utilizado es el adecuado, conforme doctrina reiterada de esta Sala, al no haber entrado en vigor, al tiempo de la sentencia, la reforma promovida por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal.

   El recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto conjuntamente se funda en tres motivos: el primero, al amparo de los motivos 2º del apartado 1º del art. 469 LEC , por infracción expresa de los arts. 218 y 465 LEC en relación con los arts. 1454 CC , por cuanto se considera que se habría dejado sin juzgar lo referente al derecho reconocido de desistimiento unilateral del contrato que le correspondería al comprador en virtud del art. 1454 CC y 68 del RDL 1/2007 de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios; el segundo, al amparo del motivo 2º y 3º del apartado 1º del art. 469 LEC al haberse infringido expresamente los arts. 218 , 465 , 410 y 413 LEC , por cuanto la resolución impugnada aplicaría hechos distintos para resolver lo referente a la carga registral existente, dándola por superada, cuando a la fecha de presentación de la demanda y de la sentencia de primera instancia la misma existía; y el tercero, al amparo del motivo 4º del apartado 1º del art. 469 LEC por infracción del art. 24 CE , pues se habría cometido tanto en la sentencia de instancia, como en la de apelación un manifiesto error en la valoración de la prueba con infracción de los arts. 218 , 319 y 326 LEC , que habrían llevado a conclusiones absurdas, con errores de bulto, y con parcialidad absoluta en favor de la actora.

   Por su parte, el recurso de casación interpuesto se funda en cuatro motivos: el primero, por vulneración del art. 1454 CC sobre la arras penitenciales en relación con los arts. 1281 , 1288 y 1225 CC ; el segundo, por infracción de los arts. 1124 y 1506 CC , relativo a la resolución por incumplimiento de la claúsula tercera del contrato por no estar la finca libre de gravámenes y cargas e infracción de los arts. 72 , 77 y 83 LH y 165 RH , relativos a las consideración de las anotaciones preventivas de demanda; el motivo tercero, por infracción de los arts. 68 , 70 , 71 , 74.1 y 79.1 del Real Decreto Ley 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba la Ley General de Consumidores y Usuarios en relación con el derecho de desistimiento unilateral reconocido para los consumidores, e infracción de los arts. 1 y 2 de la Ley 7/98 de 13 de abril de Condiciones Generales de Contratación , y la jurisprudencia de la Sala; y el cuarto, por infracción de los arts. 1506 , 1709 , 1719 y 1734 CC referidos a la validez del contrato privado de resolución de la compraventa.

2. - Con carácter previo, y en cuanto a las alegación "preliminar" de nulidad de la providencia de fecha de 7 de mayo de 2013, alegada por la representación procesal de DON Victorino en su escrito de alegaciones de 30 de mayo de 2013, y cuya invocación se omite, sin embargo, en el suplico del citado escrito, debe indicarse que: primero, que la admisión de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación se realiza únicamente mediante resolución que reviste la forma de auto ( arts. 473.3 y 483.5 LEC ), sin que la LEC admita, en forma alguna, la figura de la "admisión implícita", invocada por el recurrente; y segundo, que el cambio de ponente inicialmente designado, notificada a la parte, mediante Diligencia de Ordenación de 7 de mayo de 2013, se realizó con cumplimiento del Acuerdo de 9 de octubre de 2012, de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, por el que se publica el Acuerdo de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre composición y funcionamiento de las Salas y Secciones y asignación de ponencias que deben turnar los Magistrados en el año 2013 (BOE nº 256, de 24 de octubre de 2012), lo que determina la inexistencia de irregularidad procesal alguna sin que, por otro lado, se concrete por el recurrente menoscabo alguno de sus derechos de defensa, por el motivo invocado.

3. - Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL articulado por la parte recurrente.

   Pues bien, dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento, prevista en el art. 473.2.2º de la LEC , por las siguientes razones: A) Así, respecto del motivo primero de recurso, en el que se invoca la infracción de los arts. arts. 218 y 465 LEC en relación con los arts. 1454 CC , por cuanto se considera que se habría dejado sin juzgar lo referente al derecho reconocido de desistimiento unilateral del contrato que le correspondería al comprador en virtud del art. 1454 CC y 68 del RDL 1/2007 de la Ley General para la defensa de consumidores y usuarios al tratarse el contrato suscrito de un contrato de adhesión, sin embargo de la simple lectura de la resolución impugnada se advierte que la sentencia si da respuesta a las cuestiones planteadas en los apartados C y D del Fundamento Jurídico Primero, al determinar, que éstas alegaciones constituyen cuestiones nuevas, que no fueron planteadas ni en la contestación de la demanda ni en la audiencia previa y, en consecuencia, impropias de la apelación. Cabe añadir, asimismo, que planteada en el motivo, en definitiva, la incongruencia omisiva debe recordarse que resulta imprescindible para plantear este tipo de incongruencia, de acuerdo con doctrina reiterada de esta Sala, el haber intentado ante el Tribunal que dictó la resolución la subsanación del defecto de conformidad con el art. 215 LEC "de tal modo que no cabe suscitar en el recurso extraordinario por infracción procesal lo que se pudo corregir con anterioridad al mismo" ( STS de 5 de mayo de 2009, Rec. nº 786/2004 ), circunstancia que no acontece en el supuesto de autos, por cuanto el ahora recurrente no interesó la corrección de la resolución impugnada en la forma determinada en el art. 215 LEC ; B) Ninguna infracción se aprecia, del mismo, de los preceptos invocados como infringidos en el motivo segundo de recurso ( arts. 218 , 465 , 410 y 413 LEC ), por considerar que el tribunal a quo habría resuelto con hechos distintos lo referente a la carga registral existente, dándola por superada, cuando a fecha de presentación de la demanda y de la sentencia de primera instancia la misma existiría, sin embargo del examen de la sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo, confirmando las determinaciones del Juzgado de Primera instancia, viene a concluir que no existió incumplimiento contractual alguno por la entidad vendedora, en cuanto a su obligación de entrega del bien pactado libre de cargas, por "la circunstancia de que la paralización de las correspondientes obras por decisión administrativa, contratiempo más que superado, ocasionara una anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, que por lo demás ningún perjuicio ha podido causar al comprador, según cabe desprender de las actuaciones", confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia que vino a precisar, con remisión a otros pronunciamientos, que la licencia de primera ocupación de la vivienda se obtuvo a pesar del recurso contencioso administrativo promovido por la Xunta contra el acuerdo del Ayuntamiento de Barreiros, y que la licencia de construcción fue expedida con anterioridad a dicho recurso, por lo que no existió una actitud rebelde y obstativa al cumplimiento por parte del actor, determinante de su incumplimiento, lo que pone de manifiesto la falta de fundamento de cualquier suerte de incongruencia o de vulneración de la litispendencia por la sentencia recurrida; C) Y, en el tercer motivo, en cuanto se invoca la impugnación de la valoración probatoria de la resolución impugnada, debe recordarse la doctrina de esta Sala que viene a determinar que la valoración de la prueba corresponde, en principio, a la Sala de instancia, debiéndose de reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad ( SSTC 142/1999 , 144/2003 y 192/2003 , y SSTS de 24 de febrero y 24 de julio de 2000 , y de 15 de marzo de 2002 , entre otras muchas). Por lo que aplicando esta doctrina al supuesto de autos, nos ha de conducir a la inadmisión del motivo al no apreciarse por esta Sala el error patente o la irracionalidad en la valoración conjunta de la prueba, alegados por la recurrente, que pretende, en definitiva, una total revisión probatoria de lo actuado, no siendo posible convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, como la presente, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, la cual indica que no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( Sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Circunstancias las expuestas que determinan la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal formulado.

4. - Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el RECURSO DE CASACION formulado por la parte recurrente.

   Así, el mismo incurre, en sus motivos primero y tercero, en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2.2º, en relación con el art. 477.1 de la LEC , esto es de interposición defectuosa, por cuanto las infracciones alegadas no van referidas a normas sustantivas aplicables a la controversia, por constituir cuestiones nuevas. Y ello por cuanto se invocan por la parte recurrente cuestiones -relativas a la aplicación de la previsión contractual del art. 1454 CC para el caso de incumplimiento, y sobre el derecho de desistimiento unilateral del comprador, de acuerdo con la normativa invocada-, que fueron consideradas por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª) como cuestiones nuevas, y por ello impropias de la apelación, al tratarse de alegaciones no contenidas en la contestación en la demanda ni en el acta de la audiencia previa.

   En consecuencia, tratándose la cuestiones planteadas de cuestiones nuevas en trámite de apelación, también lo son necesariamente en esta sede, lo que determina la inadmisión de los citados motivo primero y tercero del recurso. Todo ello sin que, por otro lado, por la parte se haya alegado la vulneración de precepto procesal alguno -por la vía de recurso extraordinario por infracción procesal-, en relación a dicho pronunciamiento limitándose en presente recurso de casación a poner de manifiesto su disconformidad con las determinaciones que la Audiencia Provincial establece a mayor abundamiento en la resolución impugnada, olvidando la parte que el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia de segunda instancia y contra aquellos fundamentos que contienen su ratio decidendi, pero no contra aquellos otros meramente accesorios, obiter dicta, incidentales o a mayor abundamiento ( SSTS de 9 de junio y 18 de marzo de 2003 , entre otras muchas).

   Sobre esta materia, esta Sala ha establecido que está totalmente prohibido en casación el planteamiento de cuestiones novedosas al implicar indefensión para la parte contraria, privándola de oportunidades de alegación y prueba, con transgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al verse sorprendida la contraparte por unas alegaciones que no fueron objeto del debate ( SSTS 6-7-98 , 29-9-98 , 1-6-99 y 23-5-2000 , entre otras muchas).

   Asimismo, los motivos segundo y cuarto del recurso, incurren en la causa de inadmisión de no ajustarse la interposición a la base fáctica de la sentencia conforme a lo previsto en el art. 483.2.2º de la LEC , en relación con los arts. 481.1 y 477.1 de la LEC , por cuanto se alega por la parte recurrente que la entidad vendedora habría incumplido el contrato por lo que procedería su resolución, por cuanto existiría un procedimiento contencioso administrativo, que habría sido ocultado maliciosamente a la parte, en el que se habría acordado una anotación preventiva que gravaría la finca (motivo segundo), y que con fecha de 17 de febrero de 2009 el recurrente habría resuelto de mutuo acuerdo el contrato de compraventa suscrito, sin que el mismo fuera notificado de la revocación del poder al mandatario por parte de la entidad vendedora, ahora recurrida (motivo cuarto).

   Sin embargo, la parte recurrente soslaya o elude que la Sección 1ª Audiencia Provincial de Lugo en la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada y confirmando las determinaciones del juzgador de Primera instancia, concluye que no existió incumplimiento contractual alguno por la entidad vendedora, en cuanto a su obligación de entrega del bien libre de cargas, pues la circunstancia de que la paralización de las correspondientes obras por decisión administrativa, contratiempo mas que superado, que ocasionó una anotación preventiva, ningún perjuicio ha podido causar al comprador, según cabe desprender de las actuaciones (motivo segundo), y que los documentos de resolución firmados carecen de validez, pues el Sr. Constantino no tenía poder para resolver el contrato y, además, el poder otorgado fue revocado y oportunamente notificado al comprador con anterioridad más que considerable (motivo cuarto).

   Así, la parte recurrente articula el recurso de casación invocando la infracción de normas sustantivas desde una contemplación de los hechos diferente a la constatada por la Sentencia recurrida, eludiendo aquellas cuestiones de hecho que el perjudican, al partir de una base fáctica diversa a la constatada por la resolución recurrida tras la valoración de la prueba, puesto que si bien con carácter previo se articuló el pertinente recurso extraordinario por infracción procesal para atacar esa base fáctica, ello no se verificó de forma adecuada, tal y como en los Fundamentos precedentes de esta resolución se puso de manifiesto, con lo que el sustrato fáctico allí fijado y que sirve de apoyo a las conclusiones de la resolución recurrida deben mantenerse incólumes en casación, de suerte que respetada tal base fáctica ninguna infracción de las normas alegadas se ha producido, máxime cuando, además, la parte recurrente confunde la apreciación hermenéutica con la de valoración probatoria, y contradice la doctrina jurisprudencial plenamente pacífica de que no cabe mezclar los temas probatorios con los interpretativos de la prueba practicada (entre las Sentencias más recientes las de 3 de abril de 2003 , 27 de mayo , 20 de octubre y 14 de diciembre de 2.005 ). Consecuencia de lo expuesto el recurso articulado por la parte recurrente no se ajusta a la técnica casacional en tanto que la misma exige razonar sobre la infracción legal, prescindiendo de los hechos y de la valoración probatoria, planteando ante esta Sala una cuestión de derecho material en relación con los fundamentos de la Sentencia recurrida determinantes de su fallo, exigencia contenida en el art. 477.1, en relación con el art. 481.1 de la LEC , de suerte que en el presente caso no se plantea a la Sala una verdadera vulneración sustantiva, presupuesto ineludible de este recurso, sino una visión parcial y subjetiva de los hechos y de la valoración probatoria; de manera tal que, el hecho de que se hayan cumplido los requisitos formales relativos a la denuncia de unas infracciones sustantivas, relacionadas con las cuestiones objeto de debate y se desarrollen unas alegaciones, no justifica, sin más, la admisión de un recurso, tal y como se ha reiterado en autos de esta Sala de 20-1-2009 (recurso 2151/2006 ), 3-2-2009 (recurso 2196/2006 ) y 24-2-2009 (recurso 466/2007 ), entre otros muchos.

5. - Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.

6. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

7. - Habiendo sido inadmitidos los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal y confirmada la sentencia dictada en segunda instancia ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

1. )NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION interpuestos por la representación procesal de DON Victorino contra la Sentencia dictada con fecha de 1 de septiembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Lugo (Sección 1ª), en el rollo de apelación nº 364/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 318/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mondoñedo.

2. ) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.

3. )IMPONER las costas a la parte recurrente, con PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.

4. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de esta resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.