STS 653/2013, 28 de Octubre de 2013

PRIMERO.- El 21 de septiembre de 2007 se presentó demanda por D. Carlos María y D. Camila contra la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L. solicitando se dictara sentencia en los siguientes términos:

1.- Se declare resuelto el contrato de compraventa privado suscrito por mis mandantes con la demandada el 10 de julio de 2003, dado el incumplimiento legal y contractual de la promotora demandada.

2.- En consecuencia con la resolución de la citada compraventa, se condene a la promotora demandada a devolver a los compradores demandantes la parte del precio pagado, ascendente a 160.783,68.-euros, más los intereses legales de esa suma hasta el momento del pago.

3.- Se condene a la promotora demandada al pago de las costas del procedimiento

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SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, dando lugar a las actuaciones nº 1419/07 de juicio ordinario, y emplazada la parte demandada, esta contestó aduciendo, como cuestión previa, la necesidad de suspender el procedimiento por prejudicialidad administrativa (al pender la impugnación de la licencia de obras) y, en cuanto al fondo, en síntesis: que no había incurrido en los incumplimientos contractuales alegados de contrario (retraso en la entrega y ausencia de licencia de primera ocupación) toda vez que cuando la vendedora requirió a los compradores para escriturar y pagar el resto del precio había cumplido con su parte del contrato, estando la obra concluida en plazo y habiéndose solicitado licencia de primera ocupación, que ha de entenderse concedida por silencio administrativo positivo al no constituir óbice para ello la impugnación de la licencia de obras. Además, formuló reconvención solicitando se declarase la obligación del demandante Sr. Carlos María de comparecer ante notario para el otorgamiento de la correspondiente escritura pública de compraventa y pago del resto del precio, con expresa imposición de costas a la reconvenida por su temeridad.

En la contestación a la reconvención la parte demandante reconvenida adujo, en síntesis, que no había lugar a suspender el presente proceso por prejudicialidad administrativa, así como que la demanda reconvencional incurría en defectos formales por incorrecta identificación de la parte compradora demandada en reconvención y del contrato litigioso, y, en cuanto al fondo, con expresa reiteración de los argumentos expuestos en la demanda sobre el incumplimiento de la vendedora, que la obligación de entrega de la vivienda no se agota con la expedición del certificado de final de obra sino que exige que el vendedor la entregue en condiciones hábiles para responder al fin que se destina, lo que no ha sido el caso al no estar en condiciones legales para ser ocupada y carecer de la preceptiva licencia de primera ocupación (expresamente denegada por el Ayuntamiento, tras seguirse procedimiento de impugnación de la licencia de obras).

En el acto de la audiencia previa la promotora adujo con carácter previo que procedía subsanar la demanda reconvencional a fin de que constase que también se dirigía contra Dª Camila .

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el con el siguiente fallo:

Estimo la demanda interpuesta por el Sr. Procurador D. Carlos Serra Benítez en nombre y representación de D. Carlos María y D. Camila frente a Los Lagos de Santa María Golf, S.L., declarando resuelto el contrato de compraventa concertado entre las partes el día 10 de julio de 2003, y condenando a la demandada al pago de 160.783,68 euros, más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda.

Desestimo la demanda reconvencional presentada por la Sra. Procuradora Dª María del Mar Álvarez Claro en nombre y representación de Los Lagos de Santa María Golf, absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Todo ello, sin condena en costas a ninguna de las partes

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CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia por la parte demandada-reconviniente, que se tramitó con el nº 1011/09 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 3 de diciembre de 2010 con el siguiente fallo:

Que desestimándose el recurso de apelación formulado por la entidad Los Lagos de Santa María Golf, S.L., representada en esta alzada por el procurador Sr. Rosa Cañadas, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución. Todo ello con imposición a la apelante del pago de las costas causadas por su recurso

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QUINTO.- Anunciado por la entidad demandada-reconviniente-apelante, Los Lagos de Santa María Golf, S.L,. recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , articulándolo en torno a un único motivo, por vulneración del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1461 CC , y existencia de interés casacional manifestado en doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales (y también, según se desprende de su desarrollo argumental, por oposición a la jurisprudencia de esta Sala) sobre la obligación de entregar licencia de primera ocupación para tener por cumplida la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la vivienda, defendiéndose que solo es necesaria para tener por cumplida por el vendedor su obligación de entrega cuando así consta expresamente pactado, y que debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo al no resultar afectada por la situación de la licencia de obras. En atención a ello pidió que se casara la sentencia y se acordara desestimar la demanda.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 4 de octubre de 2011, por razón de la cuantía ( artículo 477.2.2.º LEC ), a continuación de lo cual la parte recurrida comparecida presentó escrito de oposición solicitando la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 12 de junio de 2013 poniendo en conocimiento de esta Sala que por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, de fecha 7 de mayo de 2013 (autos 208/13), se había declarado el concurso de acreedores de la citada entidad, Los Lagos de Santa María Golf, S.L.

OCTAVO.- Por providencia de 7 de octubre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 15 de octubre siguiente , en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Como en litigios sustancialmente semejantes, recientemente resueltos por esta Sala, de nuevo la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto de contratos de compraventa de inmuebles en construcción en los que las partes no pactaron expresamente su carácter esencial. De ahí que el presente pleito deba ser resuelto con arreglo a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. nº 1899/2008 , después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. nº 1569/2009 , y SSTS nº 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. nº 627/2010 , rec. nº 1535/2010 , rec. nº 1652/2010 y rec. nº 21/2001 , respectivamente.

Con fecha 21 de septiembre de 2007 los compradores dedujeron demanda contra la entidad vendedora, hoy recurrente, en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa de vivienda, garaje y trastero, de fecha 10 de julio de 2003, y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de la citada cantidad, más costas procesales. En síntesis, apoyaron sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento contractual esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado principalmente, en lo que ahora interesa, en la falta de entrega efectiva de la vivienda por retraso y ausencia de licencia de primera ocupación (por revisión de la licencia de obras).

En dicho contrato se estipuló que la entrega tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de junio de 2005, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 30 de septiembre de 2005 como máximo. El 20 de mayo de 2005 se expidió certificado final de obra. El 9 de junio de 2005 la entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación y, ante la falta de respuesta expresa, interesó su concesión por silencio administrativo positivo, pretensión que le fue denegada por acuerdo de 19 de julio de 2006 con fundamento en una posible contravención de normas urbanísticas, razón que también determinó la iniciación de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras y la impugnación en vía contencioso-administrativa.

La entidad vendedora se opuso a la demanda con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando, en este sentido y en síntesis, que no había incurrido en los incumplimientos aducidos de contrario (retraso en la entrega y ausencia de licencia de primera ocupación) toda vez que cuando la vendedora requirió a los compradores para escriturar y pagar el resto del precio -15 de noviembre de 2005- había cumplido con su parte del contrato, estando la obra concluida en plazo, además de haber solicitado licencia de primera ocupación, que debía entenderse concedida por el Ayuntamiento de Marbella por silencio administrativo positivo al no constituir óbice para ello la revisión de oficio e impugnación de la licencia de obras. En su virtud formuló reconvención solicitando se declarase la obligación de los compradores de escriturar y pagar la parte del precio restante.

El Juzgado estimó la demanda y rechazó la reconvención, declarando resuelto el contrato de compraventa con obligación de la vendedora de devolver las cantidades reclamadas más intereses legales, al entender, con apoyo en la solución adoptada en supuestos análogos por la Audiencia Provincial de Málaga, y en la doctrina fijada por la STS Sala Tercera de 28 de enero de 2009 , que la revisión de oficio por presunta ilegalidad de la licencia de obras impedía la obtención de la licencia de primera ocupación por silencio administrativo positivo, de tal forma que la ausencia de esta licencia no permitía tener por cumplida la obligación de entrega efectiva de la vivienda.

La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por Los Lagos de Santa María Golf, S.L,. confirmando en su integridad la sentencia de primera instancia. En síntesis, y en lo que ahora interesa para resolver el actual recurso, razonó que la falta de licencia de primera ocupación -que no consta concedida ni siquiera por silencio positivo, dado que fue denegada por el Ayuntamiento de Marbella por posibles irregularidades urbanísticas determinantes de la revisión de oficio de la licencia de obras-, justifica la resolución interesada por la parte compradora porque la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, y esta no solo exige la entrega física o material, sino que también debe hacerse entrega de la licencia de primera ocupación a fin de que pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su destino.

Contra esta última sentencia recurre en casación la parte vendedora, demandada y reconviniente, Los Lagos de Santa María Golf, S.L., al amparo del artículo 477.2.º 3.º LEC , por existencia de interés casacional tanto por doctrina contradictoria de las Audiencias Provinciales como por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, con vulneración del artículo 1124 CC en relación con el 1461 CC , sobre si la falta de obtención de la licencia de primera ocupación determina por sí misma incumplimiento o no del contrato de compraventa respecto del deber de hacer entrega efectiva de la vivienda y sobre su obtención por silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- El único motivo, que se formula como si se tratara de un escrito de alegaciones, tiene un contenido sustancialmente idéntico al de otros recursos de la misma recurrente (rec. 2041/2009, resuelto por STS de 6 de marzo de 2013, y recursos nº 1419/2010 , 324/2011 y 1232/2010), girando en torno a la infracción del artículo 1124 CC , en relación con el artículo 1461 CC , y defendiéndose nuevamente la tesis de que la obtención de licencia de primera ocupación, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario, además de que, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida dicha licencia por vía del silencio administrativo positivo, habida cuenta su distinción de la licencia de obras y de que no puede resultar afectada por la revisión de oficio de esta última.

Como se anticipó, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor, para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial, y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa, y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. nº 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª, de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta pacífica jurisprudencia, esta Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística. Y esta Sala, en STS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009 , ha resuelto amparar la pretensión resolutoria de la parte compradora en un litigio en el que, como ahora, se encontraban también afectadas viviendas de la misma promoción (Los Lagos de Santa María Golf) en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Los Lagos de Santa María Golf, S.L.) mediante contratos de compraventa en los que constaba una estipulación similar en cuanto al plazo máximo de entrega (con posibilidad de prórroga), concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

TERCERO .- En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el único motivo del recurso.

Como ha quedado dicho, aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso obliga a entregar también la referida licencia de primera ocupación, tratándose de una obligación que incumbe al promotor vendedor conforme al art. 1258 CC , cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. En el presente caso estas circunstancias, sentadas por la Audiencia Provincial de forma no revisable en casación y que se asemejan en lo sustancial a las tomadas en consideración por esta Sala en la referida STS de 6 de marzo de 2013, rec nº 2041/2009 , justifican la pretensión resolutoria de la parte compradora en la medida en que, aunque el vendedor formuló solicitud de licencia de primera ocupación ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para imputarle un incumplimiento esencial con valor resolutorio es que dicha licencia fue expresamente denegada (19 de julio de 2006) por posible contravención de la legalidad urbanística -la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada-, y que esa tesitura, que impide según la jurisprudencia actual de la Sala Tercera la obtención por silencio administrativo positivo, colocó a los compradores en una situación de incertidumbre respecto al uso y disfrute del inmueble que esta Sala viene considerando determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar.

CUARTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada Los Lagos de Santa María Golf, S.L., contra la sentencia dictada el 22 de abril de 2010 por la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 690/2009 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.