ATS 1815/2013, 3 de Octubre de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:9264A |
| Número de Recurso | 373/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1815/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 2º), en el Rollo de Sala 129/2011 dimanante de las Diligencias Previas 165/2011, del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de octubre de 2012 en la que se absolvió a Graciela del delito de apropiación indebida del que era acusada por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarándose las costas de oficio.
Se absolvió a Ismael por haber sido retirada la acusación provisionalmente formulada contra el mismo.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Prieto Lara-Barahona actuando en representación de AIR EUROPA, SPANAIR, AIR COMET, BINTER CANARIAS, ISLAS AIRWAYS, ALITALIA, AIR FRANCE, OLYMPIC AIRWAYS, BRITISH AIRWAYS, HAHN AIR, AEROLINEAS ARGENTINAS, SWISS INTERNATIONAL AIRLINES, AMERICAN AIRLINES, AIR SEYCHELLES, TAROM, AEROFLOT, ROYAL JORDANIAN, BRUSSELS AIRLINES, MERIDIANA, SAUDI ARABIAN AIRLINES, AEROVIAS DE MEXICO, SAS, ROYAL AIR MAROC, LAN AIRLINES, COMPAÑÍA BOLIVIANA DE TRANSPORTES AEREOS PRIVADOS, AEROSUR, AVIANCA, LUTFHANSA KLM Y VUELING, con base en un único motivo: al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por inaplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.5º del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.
La parte recurrida, Graciela , representada por la Procuradora Dña. Lucía Carazo Gallo; y Ismael , representado por la Procuradora Dña. María Mercedes Romero González; no han formulado alegaciones al recurso presentado.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
UNICO.-
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En el único motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , inaplicación del artículo 252 en relación con el artículo 250.5º del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que concurren todos los elementos del tipo penal de la apropiación indebida, incluidos los elementos del tipo subjetivo.
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El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, «la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima, b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona, c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a la cosa un destino distinto y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona» ( STS núm. 153/2003, de 8 febrero y STS nº 915/2005 ).
Igualmente ha señalado, STS nº 915/2005 antes citada, que "... cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada ".
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En los hechos probados de la sentencia se establece que fue suscrito, en fecha 15 de diciembre de 1993 , contrato de agencia de ventas a pasajeros entre diversas compañías aéreas, representadas por la Asociación Internacional de Transportes Aéreos, y la sociedad titular de la agencia de viajes "Viajes Sacromonte S.A.", aplicando el sistema conocido como "sistema BSP". Según el mismo, la agencia debía entregar en el Banco, el día 15 de cada mes, el importe obtenido en el mes natural anterior por las ventas a clientes de billetes, realizadas al contado, previa deducción de la comisión de la agencia. Así sucedió hasta el mes de mayo del año 2009.
Siendo la administradora única de la sociedad Graciela , en los meses de mayo y junio del año 2009, no se realizaron los ingresos correspondientes en el Banco, debido a la difícil situación económica que atravesaba la agencia y que culminó con el cierre de la misma en diciembre de 2009 y la solicitud de concurso voluntario de acreedores en marzo del año 2010.
El dinero generado por la actividad comercial de Viajes Sacromonte era ingresado en una cuenta abierta en el Banco Santander Central Hispano a la que también se cargaban los gastos asociados a dicha actividad, tales como pago de proveedores, nóminas, gastos de explotación, intereses y otros, de forma que no existía una cuenta bancaria específica para ingresar en la misma las cantidades correspondientes a las ventas de billetes de avión gestionadas por el sistema de BSP.
Viajes Sacromonte abonó a la compañía IBERIA la cantidad percibida por venta de billetes correspondientes a los citados meses, por importe de 66.350,37 euros.
La agencia de viajes tenía concertado aval de fecha 9/11/1999 otorgado por el Banco de Santander a la agencia de viajes a favor de IATA hasta la cantidad de 90.151,82 euros, que fue cancelado con fecha 16 de noviembre de 2009, por parte de Banco Santander, siendo comunicada la cancelación a la beneficiaria IATA por parte del banco, por medio de un burofax de la misma fecha, sin que por la citada entidad beneficiaria se ejecutase la garantía en el plazo de tres meses a contar desde la notificación.
En relación con el contenido del motivo, la indebida inaplicación del artículo 252 del CP , en la sentencia se aprecia que concurre el elemento objetivo del tipo, pero no el elemento subjetivo del mismo.
Así, no hay duda de que la falta de pago de las liquidaciones se produjo, y que las sumas percibidas por la agencia, como comisionista de la venta de billetes, generaban la obligación de poner a disposición de las compañías aéreas que ejercen la acusación tales importes, conforme a las previsiones del contrato.
Sin embargo, considera la Sala que no se cumplen los requisitos del tipo subjetivo, y basa esta afirmación en una serie de argumentos:
-Las cantidades eran ingresadas en una cuenta corriente común, en el sentido de que a través de la misma se canalizaba el grueso de la actividad comercial de la agencia, tanto en ingresos como en pagos derivados de la actividad. El contrato de agencia no estableció la obligación de ingreso en una cuenta específica.
Con esta afirmación la Sala quiere decir que, si las cantidades correspondientes a los meses de mayo y junio no se abonaron, fue debido a la imposibilidad derivada de la situación de crisis en que la agencia se encontraba ya inmersa.
En este sentido el testigo responsable de la gestión declaró en juicio que "no había dinero", y que le constaban los esfuerzos efectuados por la acusada y sus familiares para recapitalizar la empresa, para lo que hipotecaron diversos bienes particulares. Estos datos también quedan acreditados en virtud de la prueba documental aportada.
A pesar de los esfuerzos, la empresa entró en una dinámica de impagos que afectaron también a otros acreedores, y que condujeron al cese de la actividad y la solicitud de concurso, y pese a que el administrador concursal detectó algunas irregularidades, fue declarado fortuito.
-Se hace también referencia a la existencia de un aval otorgado por el Banco Santander, por garantía hasta el límite de 15.000.000 de pesetas. Aun cuando la acusación particular sostiene que no tuvo noticia de dicho aval, hay dos razones que inclinan a la Sala a pensar lo contrario; la primera, se acredita documentalmente que al menos la cancelación del aval fue comunicada a IATA, esta entidad disponía de tres meses, desde la comunicación de la cancelación, para solicitar la ejecución; la segunda, que atenta a la más elemental lógica que la agencia de viajes constituyese dicho aval unilateralmente y sin que le fuese exigido por IATA.
-Además la agencia pagó, previa negociación, la cantidad más importante, que era la debida a IBERIA, y fue incluido en el concurso de acreedores el importe del aval, según se deriva del listado de acreedores concursales.
Con esta prueba, consideró la Sala que no se aprecia el elemento subjetivo del tipo de la apropiación indebida por lo que procedía el dictado de una sentencia absolutoria, sin perjuicio del derecho de las compañías aéreas a reclamar el abono de las cantidades adeudadas.
Consideramos que la decisión de la Sala fue correcta, el incumplimiento fue debido a la situación de insolvencia que sufrieron los acusados, siendo el impago consecuencia de la falta de liquidez: como se ha acreditado la cuenta común de la agencia se quedó sin dinero suficiente; los acusados intentaron realizar esfuerzos personales para que el negocio siguiera adelante pero no fue posible; el aval se canceló y los beneficiarios del mismo permanecieron estáticos, sin reclamar cantidad alguna; y los actos posteriores de la agencia tienden a tratar de solventar la situación creada, pagando la cantidad más cuantiosa e incluyendo el importe del aval en el concurso de acreedores. En definitiva, se concluye que no existió voluntad de apropiación sino incumplimiento contractual civil estando, por consiguiente, ausentes los elementos del tipo subjetivo.
En este mismo sentido se pronunció la STS de 10 de Julio del 2012 , que resolvía sobre un asunto relativo a la misma agencia de viajes, en el mismo periodo de tiempo en el que tienen lugar los hechos objeto de esta causa, y en relación con el impago a una agencia mayorista, a la que también le vinculaba un contrato de comisión. El Tribunal de instancia, tras analizar los hechos que se declararon probados, y tras recordar los requisitos que se exigen para apreciar el delito de apropiación indebida, señaló que los actos realizados por los acusados y las circunstancias que los han rodeado, permitían afirmar que no tenían encaje en ninguno de los tipos de apropiación indebida y esta decisión fue ratificada por esta Sala en la sentencia antes mencionada.
Por último, ha de señalarse que no cabe convertir en casación el simple incumplimiento contractural en dolo penal sin haber previamente oído al acusado absuelto. Tal posibilidad está vedada en esta instancia.
En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo se ha ajustado últimamente en sus sentencias a los criterios interpretativos del TEDH y del Tribunal Constitucional y los ha trasladado al recurso de casación. Y así se comprueba que en las SSTS 998/2011, de 29 de septiembre , 1052/2011, de 5 de octubre , 1106/2011, de 20 de octubre , 1215/2011, de 15 de noviembre , 1223/2011, de 18 de noviembre , 698/2011, de 22 de junio , 1423/2011, de 29 de diciembre , 164/2012, de 3 de marzo , 325/2012, de 3 de mayo , y 757/2012, de 11 de octubre , entre otras, se ha estimado que no procede la condena ex novo en casación de un acusado que haya resultado absuelto en el juicio de instancia cuando la condena requiere entrar a examinar y modificar la convicción sobre los hechos, dado que ello exigiría la celebración previa de una comparecencia del acusado para ser oído, eventualidad que no está prevista actualmente en la sustanciación procesal del recurso de casación, por lo que habría que establecer un trámite específico para ello, alterándose en cualquier caso la naturaleza y el alcance del recurso.
En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por las recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la partes recurrentes.
Se decreta la pérdida del depósito si se hubiera constituido.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
