ATS 1811/2013, 19 de Septiembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1811/2013 |
| Fecha | 19 Septiembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Septiembre de dos mil trece.
Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6ª, en autos nº Rollo de Sala 104/2012, dimanante del Procedimiento Abreviado 2838/2012 del Juzgado de Instrucción nº 39 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 , en la que se condenó a Humberto , como autor de un delito contra la salud pública, del art. 368.1 C.P ., en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión y multa de 60 euros.
Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Humberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cayetana de Zulueta Lucsinger.
El recurrente alega, como motivos de casación: 1.- Infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P . 2.- Infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 y 53.1 CE .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.
A) El recurrente alega en el primer motivo del recurso, infracción de ley al amparo del art 849 de la LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 del C.P .
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De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas - o menor antijuricidad, o menor culpabilidad, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable - pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad - escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad - circunstancias personales -
Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
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Con independencia de que no consta que la aplicación del art. 368.2 CP fuera convenientemente solicitada por la defensa como alternativa a la absolución interesada, por lo que el Tribunal nada pudo razonar con respecto a la inaplicación de hacer uso de la facultad moderadora que le otorga el precepto, a tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado, no sería de aplicación el tipo atenuado.
En la Sentencia recurrida, y dado el cauce casacional utilizado, respetando íntegramente los hechos probados, consta que el acusado, estando en el Bar Kappa se acercó a dos policías nacionales, de quienes el acusado desconocía tal condición al ir sin uniforme, y les ofreció suministrarles cocaína, manifestando éstos que sí; por lo que el acusado les llevó hasta donde se encontraba otra persona en el interior del mencionado establecimiento, quien llevaba oculta en la manga del jersey que vestía un bolsita que contenía cocaína, ofreciéndosela a los agentes a cambio de 30 euros. Ante tales circunstancias los policías procedieron a la detención de ambos. Al ser registrada esta última persona por otros agentes, se encontraron en su poder dos bolsas más de similares características a la primera, llevando una en el interior de la boca y otra en su cartera. Las indicadas bolsas contenían 0,775 grms., 0,738 grms y 0,474 grms de cocaína, con una riqueza del 20,4%. Siendo el valor conjunto de todo ello, en el mercado ilícito de 56,57 euros. En el registro corporal del acusado tras su detención se ocuparon en su poder 20 euros en billetes.
Debe atenderse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes, como la cantidad de droga, que si bien no es elevada, se trata de sustancia repartida en dosis diferentes, lo que implica la posibilidad de varias transacciones, que descartan, pese a las alegaciones del recurrente que se trate de una conducta de menor entidad, propia de una actuación individualizada, y aislada. Nada se ha practicado que permita acreditar que esta sustancia estuviera destinada al acopio para su propio consumo. No consta que el recurrente estuviese sujeto a alguna circunstancia que redujera en términos sensibles su capacidad de autocontrol. Se desconocen circunstancias personales que aconsejen o permitan la aplicación del tipo de la menor entidad., por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP ., por lo que no es posible su apreciación.
A lo que se añade que los hechos ocurrieron en un establecimiento abierto al público y se constata un concierto entre dos personas, con un reparto de funciones entre ellas. Por tanto, cabe inferir una habitualidad en el tráfico de drogas que impide apreciar el art. 368.2 CP .
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente, infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del art. 24.2 y 53.1 CE .
Considera que no ha quedado acreditado, de la prueba practicada, que hubiera intervenido en los hechos de común acuerdo con la otra persona, a la que ni siquiera conoce. Quedó acreditado que él no llevaba ninguna droga, la otra persona declaró en instrucción que las sustancias eran suyas para su autoconsumo, exculpando de toda responsabilidad al acusado. Consideró insuficiente la testifical practicada, pues el policía al que se le ofreció la droga no compareció en el acto de la vista. No consta que pagara cantidad alguna por la droga. Droga cuya cantidad no permite inferir su preordenación al tráfico.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.
Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).
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En el presente caso se ha practicado prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable de los hechos por los que ha sido condenado.
Y el Tribunal obtiene tal conclusión de los siguientes elementos:
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- La declaración testifical de los agentes de policía que intervinieron en los hechos. De los dos agentes a los que el acusado les ofreció la droga, al acceder al bar, uno de ellos testificó, ratificando el atestado. Relató que el acusado les ofreció la posibilidad de comprar droga y les llevó ante la presencia de otra persona, que estaba en el mismo establecimiento, que les ofreció la entrega de una bolsita a cambio de 30 euros. Igualmente declararon los agentes que al detener a la otra persona junto con el acusado, le encontraron otras dos bolsitas más. Esta testifical ofreció absoluta credibilidad al Tribunal. No consta interés o relación personal ni con los hechos ni con el acusado, y declararon con prontitud, sin reticencias, de forma coherente y contundente.
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- El informe pericial que determina la cantidad, naturaleza y pureza de la sustancia intervenida. Igualmente se dispuso del valor de la droga incautada. Siendo 0,775 grms., 0,738 grms y 0,474 grms de cocaína, con una riqueza del 20,4%. El valor conjunto de todo ello, en el mercado ilícito sería de 56,57 euros.
El acusado niega haber efectuado oferta de venta de droga, ni que conociera a la otra persona. Estas declaraciones no ofrecieron credibilidad al Tribunal, siendo que además hizo constar que resultó contradictorio con lo que declaró en instrucción, extremo por el que fue preguntado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista.
En todo caso y de considerar las manifestaciones del recurrente, podríamos entender que existen dos versiones de hechos completamente distintas e incompatibles entre sí, pero determinar la mayor o menor credibilidad de aquéllas corresponde al Tribunal de instancia. Que ha dispuesto de prueba suficiente y con contenido inculpatorio apto para enervar el derecho a la presunción de inocencia, pues dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes y que han sido anteriormente enumerados, que le permiten concluir que el acusado ofreció a los agentes la adquisición de droga, y al llegar al lugar donde se encontraba la otra persona, se descubre que tenían más la droga, dispuesta en bolsitas, aptas para su venta, encontrándose una de ella en la boca del otro sujeto, lo que demuestra la clara intención de ocultación de la sustancia, incompatible con la alegada tenencia para acopio para autoconsumo. Consumo que por otra parte no ha quedado ni mínimamente acreditado. A lo que se ha de añadir la posesión del dinero, que tenía el acusado. Todo ello es subsumible en el tipo penal del art. 368 CP . Por lo que la conclusión condenatoria deber ser ratificada por este Tribunal.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
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LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
