ATS 1805/2013, 3 de Octubre de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:9248A |
| Número de Recurso | 10622/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1805/2013 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil trece.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Huelva se dictó auto con fecha 10 de mayo de 2013 con la siguiente parte dispositiva: "No ha lugar a revisar la sentencia dictada en la presente causa".
Contra dicho auto se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña María Soledad Vallés Rodríguez, actuando en representación de Justo , con base en un único motivo: infracción de ley al amparo del número uno del artículo 849 de la LECRIM , por vulneración de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , con relación al artículo 368 del CP .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
ÚNICO.- Ampara el recurrente el único motivo de su recurso en el artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley Orgánica 5/2010 , con relación al nuevo artículo 368 del CP .
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Señala el recurrente, por un lado, que procede revisar su pena, fijando la misma a partir de los nuevos límites establecidos en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal ; y por otro que procede la aplicación del párrafo segundo de dicho precepto.
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La Disposición Transitoria 2ª de la citada Ley Orgánica 5/2010 de Reforma de Código Penal, en su párrafo segundo, dispone lo siguiente: "Dichos jueces o tribunales procederán a revisar las sentencias firmes y en las que el penado esté cumpliendo efectivamente la pena, aplicando la disposición más favorable considerada taxativamente y no por el ejercicio del arbitrio judicial. En las penas privativas de libertad no se considerará más favorable esta Ley cuando la duración de la pena anterior impuesta al hecho con sus circunstancias sea también imponible con arreglo a esta reforma del Código. Se exceptúa el supuesto en que esta Ley contenga para el mismo hecho la previsión alternativa de una pena no privativa de libertad; en tal caso, deberá revisarse la sentencia."
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De conformidad con lo expuesto han de inadmitirse las alegaciones del recurrente.
Éste fue condenado por sentencia de seis de marzo de 2000 , como autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancias que perjudican gravemente la salud, concurriendo la agravante de reincidencia, y la atenuante de toxicomanía, a la pena de 4 años de prisión, y multa de ocho mil pesetas.
En dicha resolución se declara probado, en primer lugar, que había realizado en una calle de la ciudad de Huelva, varias transacciones de droga; y en segundo lugar, que una vez en el Centro Penitenciario, le fueron incautadas varias dosis de heroína y cocaína -una, conteniendo, 0,021 gramos de cocaína, con una pureza del 35%, y otras cuatro, con un peso de 0,389 gramos, conteniendo heroína en un 20,17%, y cocaína, en un 36,33%- dedicadas a su consumo, pero también a la venta.
Siendo estos los hechos probados, y aún admitiendo, siguiendo una doctrina ya muy consolidada de esta Sala, que ello sería posible en este trámite, hemos de descartar la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del CP .
Respecto a este precepto hemos de decir que el mismo, -nada ajeno en su inspiración al criterio proclamado por esta misma Sala en su acuerdo de Pleno no jurisdiccional fechado el día 25 de octubre de 2005- otorga al órgano decisorio una facultad discrecional que le autoriza a degradar la pena. Sin embargo, como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , esa facultad tiene carácter reglado, en la medida en que su corrección se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. De lo que se trata, en fin, es que la motivación del proceso de individualización de la pena se ajuste a los parámetros constitucionales que esta Sala viene exigiendo para colmar el derecho constitucional a una resolución motivada de forma razonable ( art. 24.1 de la CE ) ( STS 103/2011, de 17 de febrero ).
Pues bien, los hechos probados denotan una persistencia y habitualidad en la actividad delictiva, que no permiten calificar los hechos como de escasa entidad, y por tanto no hacen merecedor al recurrente de una menor pena, impidiendo así cualquier posterior análisis sobre una posible atenuación de la pena basada en alguna circunstancia personal. Porque tales circunstancias personales han de operar siempre que el hecho haya sido considerado de escasa entidad.
A lo que hay añadir que parte de los hechos se refieren a la posesión para venta en un centro penitenciario. Elemento que abunda en no considerar los hechos como de escasa entidad.
Tampoco, y por otro lado, procedería, como se pretende, la rebaja proporcional de la pena que le fue impuesta, con base en el nuevo marco legal fijado tras la reforma, para las conductas subsumibles en el párrafo primero del artículo 368 del CP .
Así lo estableció una doctrina reiterada de esta Sala al interpretar la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de Noviembre del Código Penal , de idéntico contenido a la Disposición Transitoria 2ª de la Ley Orgánica 5/2010 - STS 1287/2002 de 4 de Julio , ó STS 729/2002 de 12 de Abril , entre otras muchas-, entendiendo que para determinar qué ley es más favorable los términos de comparación son las respectivas penas previstas en uno y otro Código de manera que, como hemos dicho, y como es el caso de autos, no procederá la revisión cuando la pena impuesta con arreglo al Código penal anterior, por el que fue condenado, sea también imponible conforme al nuevo Código Penal, sin que en la penalidad acorde con este último se deba tener en cuenta el arbitrio realizado en aplicación del anterior Código, lo que no sería compatible con lo dispuesto en la Disposición Transitoria aplicable a la revisión que pretende.
En definitiva, ha de inadmitirse el recurso interpuesto por carecer de fundamento, ex artículo 885.1 de la LECRIM .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
