ATS 1852/2013, 3 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución1852/2013
Fecha03 Octubre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a tres de Octubre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid (sección decimoséptima), se ha dictado sentencia de 7 de marzo de 2013, en los autos del Rollo de Sala 103/2012 dimanante del procedimiento abreviado 1/2011, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Madrid, por la que se condena a Benigno , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 23.055,11 euros, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

SEGUNDO

Contra la sentencia anteriormente citada, Benigno , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Ramón García García, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29, en relación con el artículo 368 del Código Penal ; y como tercer motivo al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , en relación con el artículo 368 del Código Penal .

TERCERO

Durante la tramitación del presente recurso, se dio traslado de las actuaciones a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado Ponente de la presente resolución, el Excelentísimo Señor Magistrado Don Perfecto Andres Ibañez.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

El recurrente alega, como primer motivo, al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. Considera que el material probatorio de que se vale la sentencia es insuficiente por impreciso y equívoco. Aduce que los propios agentes intervinientes, disfrazados de mensajeros, reconocieron que Benigno , desde un primer momento, les dijo que él no era Maximo , por lo que no es verdad que manifestara que era esa persona y, después, que era un amigo suyo. Afirma, además, que negó rotunda y categóricamente, haber manifestado que podía hacerse cargo del paquete.

    Aduce, también, que la sentencia incurre en varios errores, como: estimar que, en principio, el acusado, pese a reconocer que no era Maximo ., manifestó que se quería hacer cargo del paquete, siendo de conocimiento general que la mensajerías y servicio de paquetería no pueden hacer entrega de un paquete a persona que no consta como autorizada; que era ridículo que intentase hacer creer a los agentes que Mariano era Maximo , cuando aquél tiene 80 años y la persona que figuraba en el carnet de identidad, alrededor de 40; y que el agente NUM000 manifestó que Benigno no dijo que pudiese hacerse cargo del paquete, que no era verdad que se identificase como Maximo y que se quedó perplejo cuando fue detenido.

  2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

  3. La Audiencia Provincial de Madrid, sección decimoséptima, dictó sentencia condenatoria en contra de Benigno , basándose en los siguientes hechos declarados probados.

    El día 23 de marzo de 2012, se detectó en el aeropuerto de Gatwick de Londres, la existencia de un paquete, cuyo contenido se había declarado como "carteras y bolsas", y que se había remitido desde Colombia a Maximo ., con dirección en la CALLE000 de Carabanchel Alto de Madrid. Las autoridades británicas comunicaban a las españolas que habían apreciado que el paquete podía contener cocaína, por lo que el Grupo Primero de la Brigada Central de Crimen Organizado y Relaciones Internacionales interesó el Juzgado de Instrucción número 15 de Madrid, en funciones de guardia, autorización para realizar la entrega vigilada del envío.

    Una vez que se obtuvo la autorización interesada, mediante auto dictado el día 23 de marzo de 2012, se procedió a la recogida del paquete por el Grupo Primero de la Brigada Central de Crimen Organizado de la Aduana del Aeropuerto de Madrid - Barajas y su traslado al Juzgado número tres de Madrid, donde se procedió a su apertura. En su interior, se encontraron, entre otros objetos, cuatro maletines de cuero, y dentro de ellos unas planchas con un total de 444,38 gramos de cocaína pura.

    La droga fue sustituida por paquete de folios y se cerró el bulto, para procederse a su entrega vigilada. El día 27 de marzo de 2012, hacia las 17:30 horas, se desplazaron varios efectivos hasta la CALLE000 , siendo, requeridos, en el portal, los agentes NUM001 y NUM000 , que iban disfrazados de mensajeros, por el acusado Benigno para que le entregasen el paquete, manifestando que era receptor del envío, al tiempo que mostraba la fotocopia del documento de identidad de Maximo ., con una autorización de entrega a favor de Mariano .

    Al manifestar los agentes que no podían proceder a la entrega del paquete a quien no fuese la persona autorizada, Benigno llamó a Mariano , diciéndole, en principio, a aquéllos que la persona con la que iba a hablar era Maximo y, más tarde, que era un amigo de Maximo .

    El Tribunal de instancia estimó que ambos acusados, Mariano y Benigno , actuaban de común concierto para el envío y recepción del paquete remitido desde Colombia.

    Para ello, se basaba en los siguientes indicios:

    1. En primer lugar, que quien interceptó y requirió a los agentes - a la sazón, mensajeros - para que procediese a entregarle el paquete fue el propio recurrente Benigno y que cuando aquéllos le dijeron que no podía entregar el paquete a quien no figuraba como destinatario ni persona autorizada, llamó a Mariano , tratándole de Maximo y afirmando a los agentes que era esa persona. Así, el agente NUM002 precisó que Benigno les abordó al salir de la furgoneta y que les dijo que él era el receptor del paquete y que se haría cargo de él y que, al manifestarle los agentes que no podían entregárselo a quien no era el titular, hizo una llamada por teléfono diciendo "están aquí los de reparto y "date prisa". El agente manifestó que, poco después, vio a una persona de edad bajar por la calle, diciéndoles Benigno que era Maximo . Esta declaración coincidía con la del agente NUM000 .

    2. En segundo lugar, que la explicación dada por Benigno no le mereció credibilidad al Tribunal. El recurrente manifestó que actuó de esa manera para hacer un favor a Mariano , con el que había coincidido en un locutorio y que, como éste tenía que irse a ver a su nieta, le dio autorización para recoger el paquete. Advertía la Sala que esta declaración ni coincidía con la de los agentes ni estaba corroborada por datos objetivos, como la existencia de la referida nieta. Además, no resultaba lógico que, en esas circunstancias, Benigno no se lo hubiese indicado, de inicio, a los agentes y hubiese intentado, por el contrario, hacerse pasar él, primero, y Mariano , luego, por Maximo .

    3. En tercer lugar, la Sala advertía que ambos acusados habían convivido en el domicilio de la CALLE000 . En cambio, nunca había sido en absoluto el domicilio de Maximo ., como éste mismo se encargó de decir en el acto de la vista oral.

    4. En cuarto lugar, la Sala estimaba que carecía de toda explicación lógica que se depositase un cargamento, con un valor estimado de más de 60.000 euros o, en el peor de los casos, si se hubiese vendido al por mayor, de 23.000 euros, sin advertir a su receptor y sometiéndolo, por lo tanto, al riesgo de su pérdida por falta de un mínimo cuidado.

    Los indicios citados por el Tribunal de instancia se ajustan a las reglas de la lógica y, en su valoración conjunta, conducen a estimar que existe prueba de cargo bastante para dar por probado, como lo hizo la Sala a quo, que ambos acusados actuaban de común acuerdo para el envío y recepción del cargamento.

    Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han admitido, en numerosas ocasiones, la validez de la prueba indiciaria para enervar la presunción de inocencia. Así, en la sentencia de 20 de marzo de 2013 , decía esta Sala "el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito."

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente alega, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 29, en relación con el artículo 368 del Código Penal .

  1. Interpone el presente motivo, con carácter subsidiario al anterior. Considera que, conforme a los hechos declarados probados, se debería haber calificado su actuación como complicidad, pues, de haberse tratado de un servicio corriente de mensajería, nunca se le hubiera entregado el paquete a Benigno . Por lo tanto, su participación quedaba ceñida a haber llamado a Mariano para advertirle de la llegada del reparto.

  2. Esta Sala, en sentencias como la núm. 460/07 y la 851/04 , ha venido entendiendo que el delito contra la salud pública por tráfico de drogas es delito de riesgo o de peligro abstracto en el que no caben formas imperfectas y en el que sólo en determinados casos excepcionales podrá acudirse a la imputación a título de complicidad ( STS de 24 de junio de 2008 ).

  3. Las alegaciones de la parte recurrente no respetan la declaración de hechos probados y parten de la acreditación de sus propias pretensiones. En el relato fáctico de la sentencia, se describe una actuación de común acuerdo por parte de ambos acusados en la que Benigno intenta, desde un primer momento, hacerse con el paquete remitido desde Colombia, manifestando, para ello, ser su receptor y que está autorizado para su recepción, exhibiendo, al efecto, una fotocopia del documento nacional de identidad del destinatario, persona ajena a los hechos. Finalmente, avisa a Mariano , al que, en un principio identifica como Maximo (destinatario del envío) cuando los agentes, aún actuando en su calidad de supuestos mensajeros, le negaron la posibilidad de entregar el paquete a quien no se hacía presentar, formalmente, como su titular.

Esta conducta no puede calificarse de secundaria o de simple favorecimiento al favorecedor al consumo de sustancias estupefacientes. Se trata, por el contrario, de una conducta medular dentro de la cadena de distribución de la droga, al asegurar la recepción del envío.

El recurrente no se limita a comunicar ingenuamente a Mariano que el paquete ha llegado, sino que, consciente de su contenido, intenta, por los medios a su alcance, que se le entregue a él mismo, y, cuando esto no resulta posible, avisa a Mariano , quien tiene una supuesta autorización a su favor.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Como tercer motivo, y con carácter alternativo a los anteriores, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal .

  1. Considera que concurren todos los requisitos para apreciarse un grado imperfecto de ejecución del delito, pues Benigno ni participó en la operación previa destinada a traer la droga ni era el destinatario de la mercancía ni tuvo la disponibilidad efectiva de la droga intervenida.

  2. En relación a la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, la jurisprudencia de esta Sala (véase, por todas, la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 2001 ) ha adoptado en tal materia un criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP ., la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito; y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado.

  3. De nuevo el motivo se plantea en oposición a la declaración de hechos probados. Tal y como se ha acreditado anteriormente, ambos acusados actuaban en concierto con persona o personas desconocidas, residentes en el extranjero, para el envío del paquete de droga citado y su distribución a terceros. Queda acreditado que el acusado se concertó con terceras personas, intentando hacerse cargo del envío y como dice la sentencia de esta Sala de 27 de julio de 2011 , reflejando una doctrina ya consolidada, en lo que se refiere a los envíos concertados de droga, bien por paquete postal o bien utilizando terceras personas como correos, si el acusado hubiese participado en la solicitud, acuerdo u operación de envío, o bien figurase como destinatario de la misma, actúa como autor de un delito consumado por tener la posesión mediata de la droga remitida y por constituir un participante y voluntario en una operación de tráfico.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, procede dictar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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