ATS 1792/2013, 19 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección Tercera), en el Rollo de Sala 12/2012 dimanante de las Diligencias Previas 570/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Moguer, se dictó sentencia, con fecha 27 de febrero de 2013 , en la que se condenó a Sebastián , como autor de una falta de vejación injusta, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 días de multa con una cuota de 6 euros al día y a la medida de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio durante el periodo de 6 meses.

Se absuelve a Sebastián de los delitos de abuso y agresión sexual por los que había sido acusado.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Sebastián mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña Mª Teresa Aranda Vides, articulado en los siguientes motivos: un motivo preliminar, infracción de ley, error en la apreciación en la prueba, dos por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio se opuso al mismo, de igual modo que la acusación particular ejercida por Milagrosa y Artemio , a través de la Procuradora Dª Elisa Hurtado Pérez.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

En el motivo que el recurrente llama preliminar, se invoca la infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE .

1. Según el recurrente se ha vulnerado el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, ya que el desarrollo de las sesiones del juicio oral ha sido objeto de grabación, pero por problemas técnicos, únicamente se ha grabado la imagen y no el sonido.

2. La reproducción gráfica de las sesiones del juicio oral no supone un requisito que afecte a formalidades esenciales del juicio que lleven aparejada la nulidad de actuaciones. En primer lugar bastaría con recordar que un juicio no grabado cuya resolución no fuese recurrida, no afectaría para nada a la validez de su celebración a la regularidad de los trámites procesales.

   Según disponen los artículos 743.4 y 788.6 de la LECRIM , el Secretario Judicial, cuando los medios de registro previstos en estos artículos no se pudiesen utilizar por cualquier causa, extenderá acta de cada sesión, recogiendo en ella, con la extensión y detalle necesarios, el contenido esencial de la prueba practicada, las incidencias y reclamaciones producidas y las resoluciones adoptadas.

   No obstante, debe recordarse que, según ha señalado el Tribunal Constitucional, "... el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación", ( STC 92/2006, de 27 de marzo ). Lo cual supone la necesidad de adoptar las precisas medidas de seguridad en los casos en los que la grabación sea la única constancia.

   Por otra parte, la indefensión requiere para ser relevante la privación real y efectiva del derecho de defensa en alguno de sus aspectos, sin que para ello sea suficiente la constatación de la existencia de una infracción procesal. ( STC 707/2010, de 7 de julio ).

3. Por lo que se refiere a la ausencia de grabación de las sesiones del juicio oral, se trata de un supuesto previsto en el art. 743.4 LECrim ., que admite que el Secretario judicial, cuando no se utilizasen los medios tecnológicos adecuados a tal fin, extienda acta de cada sesión con la mención de los extremos recogidos en dicha norma.

   En el caso que nos ocupa, el examen de las actuaciones que autoriza el art. 899 de la L.E.Cr ., permite comprobar que el acta escrita, obrante a los folios 229 y siguientes del Rollo de Sala, recoge con enorme amplitud el contenido esencial de las pruebas practicadas. En efecto, se hace constar en el acta del juicio: la declaración del acusado, la de los testigos denunciantes, la de los agentes de la Guardia Civil y la última palabra del acusado. Por tanto, existe constancia escrita de toda la prueba practicada en el juicio oral.

   Por otra parte, incumbe a la parte indicar cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones y cuya ausencia le haya causado indefensión, sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación, como sucede en el presente caso.

   En atención a lo anteriormente expuesto, procede la inadmisión a trámite del motivo al amparo del art. 884.3º LECrim .

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM .

1. Según el recurrente se ha aplicado de forma indebida el art. 620.2 del CP , sin que de los hechos probados de la sentencia recurrida pueda desprenderse esta calificación jurídica. Asimismo considera que se le ha generado indefensión al condenarle por una falta que ninguna de las acusaciones solicitó en sus escritos de conclusiones definitivas, vulnerando lo dispuesto en el art. 733 de la LECRIM .

2. La STS de 17-10-1997 realiza un análisis de las diferencias entre el delito de abuso sexual y la vejación injusta. Así, determina que para que exista una vejación injusta, es necesario lo siguiente: nos tenemos que encontrar ante un ataque de carácter verbal o material en el que el sujeto activo se limita a invadir de modo superficial o leve la intimidad corporal o el patrimonio moral de una persona, con actos que revelan un simple propósito de ofender o vejar levemente, y sin que sean sugerentes de propósitos mas incisivos sobre la libertad sexual de la persona.

   El principio acusatorio, rector de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, como reiterada Jurisprudencia afirma, consiste en el respeto al derecho de toda persona a conocer con exactitud la acusación formulada contra ella, íntimamente vinculado, por tanto, con el fructífero ejercicio del derecho de defensa, de modo que resulta incorrecto que el Juez condene por infracciones que no han sido objeto de acusación, o por un delito más grave de aquel por el que se acusó, o distinto de éste (salvo que ambos, el que es objeto de acusación y el sancionado, guarden tal relación de homogeneidad en sus elementos integrantes que, verdaderamente, no haya duda de que la Defensa pudo ejercerse con la exigible suficiencia, respecto de la infracción en definitiva objeto de castigo), o aplicando circunstancias agravantes o tipos agravados no invocados por la acusación. Impidiéndose, en definitiva, la posibilidad real de defenderse a quien ignora o considera lógicamente innecesario que deba hacerlo respecto de un determinado extremo gravoso para él ( STS 1-02-05 ).

3. En el caso que nos ocupa, los hechos se califican jurídicamente como falta de vejación injusta, porque si bien existió por parte del acusado un contacto fugaz y estático al darle un abrazo y dos besos a la menor sin ánimo libidinoso, sí hizo pasar a ésta por una situación incómoda, indeseable y perturbó su tranquilidad al darle esos dos besos cerca de la boca y de forma inesperada. Dada la escasa entidad de estos hechos y las dudas de la Sala de instancia sobre la existencia de ánimo libidinoso en la conducta del recurrente, se optó por calificar los hechos como falta de vejación injusta y no como delito de abuso sexual.

   En relación a la vulneración del principio acusatorio, la Sala de instancia considera que los hechos son constitutivos de una falta de vejaciones y no de un delito de abuso sexual. Nos encontramos ante una condena por una falta, sobre la base de unos hechos sustancialmente iguales y que, a estos efectos, cabe calificar de homogénea, en cuanto se encuentra en la misma línea de tutela de valores jurídicos homogéneos (la libertad sexual y la integridad moral) y en el delito objeto de acusación se contienen todos los elementos de la falta que es objeto de condena, por lo que de todo ello ha podido defenderse el acusado ( STS 30-6-2005 y 26-10-2009 )

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Señala el recurrente como documento a estos efectos casacionales, el informe pericial realizado por los psicólogos forenses, obrante al folio 163 a 170 sobre la menor Inocencia . Según el recurrente la Sala de instancia comete error en la valoración de estos informes, al considerar creíble el testimonio de la menor.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

   Así mismo, es jurisprudencia de esta Sala el no considerar los informes periciales con dicha naturaleza casacional, pues se trata de una prueba personal y no documental, aunque parezca documentada a efectos de constancia. Ahora bien, excepcionalmente se les reconoce este carácter cuando, existiendo un único informe, o varios absolutamente coincidentes, sobre un determinado extremo fáctico respecto del cual no existen otros elementos probatorios, el Tribunal los haya recogido de forma parcial, omitiendo extremos jurídicamente relevantes, o haya llegado a conclusiones divergentes de las asumidas por los peritos sin una explicación razonable ( SSTS 182/2000 de 8-2 ; 1729/2003, de 24-12 ; 417/2004, de 29-3 ; 217/2006, de 20-2 ; 1068/2007, de 20-12 , etc).

3. Analizando el informe psicológico obrante en autos, se observa que el Tribunal de instancia ni se aparta de sus conclusiones ni omite extremos del mismo jurídicamente transcendentes. Efectivamente dicho informe concluye que: las manifestaciones emocionales de la menor concuerdan con el momento relatado; no se detectan motivos para hacer alegaciones falsas y no parece existir intenciones de simulación.

   El contenido de dicho informe ya ha sido analizado en los Fundamentos Jurídicos de la sentencia, y no permite concluir de forma inequívoca que las declaraciones de la menor sobre los hechos enjuiciados, sean falsas o que haya habido algún error por parte del Juzgador.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECRIM .

1. Sostiene el recurrente que no se ha practicado una prueba pericial solicitada en el escrito de defensa y admitida por la Sala de instancia, consistente en un informe de los psicólogos forenses en el que se examine la verosimilitud de las declaraciones que realizó ante el Juzgado de Instrucción.

2. La jurisprudencia de esta Sala ha venido afirmando la indudable importancia que el debido respeto a la iniciativa probatoria de la parte merece "...desde la perspectiva de las garantías fundamentales y el derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (art. 24.2 ) y los Convenios internacionales incorporados a nuestro ordenamiento jurídico por vía de ratificación.

   Aunque, también, se recuerda con insistencia que ni ese derecho a la prueba es un derecho absoluto o incondicionado ni desapodera al tribunal competente de su facultad para valorar la pertinencia, necesidad y posibilidad de práctica de las pruebas propuestas, procediendo, en consecuencia, a su admisión o rechazo. Es por ello por lo que para la prosperabilidad del recurso basado en el cauce abierto por el referido artículo 850.1º de la LECRIM , ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible.

3. En el caso que nos ocupa, la prueba solicitada no fue posible. Por ello consta un informe de los psicólogos a la Sala de instancia en el sentido de que las técnicas que aplican para evaluar la credibilidad del testimonio, únicamente son aplicables a las víctimas y no a los acusados. Por ello no se practicó la prueba solicitada y la Sala no se pronunció sobre la misma. No obstante no se ha generado indefensión al recurrente por la imposibilidad de practicar esta prueba, ya que su declaración sí ha sido objeto de valoración por la Sala de instancia, de tal forma que no ha considerado los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual y sí de una falta de vejaciones. Por tanto, ninguna indefensión se ha causado al recurrente y el motivo debe ser inadmitido.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo que el recurrente enuncia como séptimo, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la LECRIM . En el motivo que el recurrente enuncia como noveno, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. En los dos motivos del recurso el recurrente cuestiona la prueba de la que se ha valido la Sala de instancia para considerar acreditados los hechos por los que ha sido condenado. Por tanto, ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal de instancia a sostener, como hechos probados, que el acusado se encontraba junto a un colegio, cuando al ver a la menor Inocencia (de 12 años de edad), a la que conocía por haber sido compañero de trabajo de su madre, le dijo "te tengo que decir una cosa" y la siguió hasta el interior del colegio. La menor se acercó porque conocía a Sebastián y, sin que conste que éste tuviera inequívocamente intención de satisfacer sus instintos sexuales, la llevó al interior del patio del colegio, la abrazó fuerte y fugazmente, la intentó besar, dirigiéndole dos besos en la cara cercanos a la boca, y como la menor no quería, se soltó del brazo del acusado y huyó.

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:

   - El testimonio de la menor sobre la conducta del recurrente, que ha sido corroborado por: la conserje del colegio; tres profesores, a quienes contó lo sucedido; la amiga de la menor Xiana, que se refiere expresamente a un abrazo fugaz del recurrente a la denunciante.

   - Los informes de los psicólogos concluyen que no existe simulación en el relato.

   - El informe del médico forense, señala las secuelas que ha padecido la menor con motivo de estos hechos, como son: ansiedad, pesadillas y miedo a salir a cualquier parte.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada. Tal y como resulta de la declaración de la menor corroborada por el resto de declaraciones y periciales practicadas en autos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: