ATS 1826/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª), en el Rollo de Sala 84/2012 dimanante de las Diligencias Previas 2746/2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Badalona, se dictó sentencia, con fecha 8 de abril de 2013 , en la que se condenó a Alexander como autor criminalmente responsable de un delito de estafa continuada de los arts. 248 y 250.1.5 º y 6º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de cuatro años de prisión y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros; y a que indemnice a Benito en la cantidad de 185.695,30 euros.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Del Rosario Campos Fragua, articulado en cinco motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y de defensa del art. 24 CE . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 850.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por denegación de prueba. Ambos motivos están en el caso vinculados entre sí, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega que no existe prueba para la condena, argumentando que la prueba pericial contable acredita que el dinero entregado por Benito fue invertido por el acusado en diversos negocios y empresas, y que la prueba testifical propuesta por la defensa hubiera aclarado que efectivamente se trataba de inversiones rentables sujetas eso sí a los riesgos propios de las mismas, y que por ello se debió acordar la suspensión del juicio ante la incomparecencia de los testigos.

2. Desde el principio de que el derecho a la prueba no es absoluto, hay que recordar que la lesión al derecho fundamental de tutela judicial efectiva solo se produce en relación a la prueba que sea pertinente, lícita, necesaria y posible. Entre otras la STS 1373/2009 de 28 de Diciembre y las en ella citadas.

   Que sea pertinente quiere decir que sea propuesta en legal forma y útil a los efectos de esclarecer los hechos y determinar la culpabilidad o la ausencia de ella.

   Que sea lícita significa que no puede incurrir en vulneración alguna de los derechos y libertades fundamentales.

   Que sea necesaria equivale a que tenga relevancia en el thema decidendi , es decir, que la parte proponente debe argumentar convenientemente la relación de dicha prueba con la decisión final del caso, de suerte que el resultado podría haber sido otro.

   Que sea posible hace referencia a que la prueba puede llevarse a cabo, por lo que si no es posible por no estar a disposición del Tribunal el testigo concernido, o está en paradero desconocido y siempre que se acredite una suficiente diligencia por parte del Tribunal en su busca es claro que en tal caso, no procedería el bloqueo o paralización indefinida del proceso. También existe un interés público en que los juicios se celebren sin demoras.

   Como requisitos formales, la parte concernida tiene que efectuar dos actuaciones: a) consignar la protesta en caso de que sea legalmente preceptiva y b) consignar las preguntas que se le van a efectuar al testigo. Este requisito es esencial para que el Tribunal, tanto el de enjuiciamiento como el del recurso pueda verificar la trascendencia de su testimonio desde la perspectiva de su necesidad, ya que si no se consignan las preguntas no hay datos para argumentar sobre su necesidad ni por el Tribunal de enjuiciamiento ni por el de apelación o esta Sala de Casación.

   Por otra parte y en cuanto a la presunción de inocencia, es doctrina reiterada de esta Sala expresada entre otras en STS 276/2008, de 16 de mayo , que: "Cuando se invoca el derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante".

3. Se realizaron las gestiones oportunas para averiguar el paradero de los testigos incomparecidos, sin resultado positivo, y por ello la suspensión del juicio no estaba justificada teniendo en cuenta la dilación que hubiera supuesto. No consta además qué preguntas pretendía formular a esos testigos, vinculados con el recurrente (su esposa, el padre de ésta y socios), con lo que difícilmente se puede valorar su posible trascendencia.

   Las pruebas de cargo son abundantes en el caso. El propio acusado reconoce las entregas de dinero y que tenía una estrecha relación de amistad con los padres del perjudicado. Éste declaro, en un testimonio que se califica de firme y verosímil, que le fue devuelta una pequeña cantidad de todo el dinero que había entregado al acusado para realizar unas inversiones concretas, siendo así que no le justificó en modo alguno haber invertido las sumas entregadas en las inversiones a que se había comprometido.

   La pericial contable confirma el testimonio del denunciante, pues en ese dictamen se concluye que no se ha podido informar sobre el destino de las supuestas inversiones realizadas por el acusado en interés de Benito en diferentes entidades durante los ejercicios 2003 a 2005, dada la ausencia de información contable, resaltando el perito que únicamente constan una serie de transferencias entre sociedades cuyo destino final se ignora. Esta prueba, decíamos, confirma la versión inculpatoria del perjudicado y desvirtúa la exculpatoria del acusado, quien no dio razón ni acreditó documentalmente la realidad de las inversiones que dice realizó en nombre y por cuenta de Benito .

   En definitiva, el verdadero origen de la discrepancia del recurrente hay que situarlo, no tanto en la ausencia de pruebas, cuanto en la valoración que a las mismas ha atribuido el Tribunal a quo. La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia. La Sala sentenciadora contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado recurrente.

   Así las cosas, ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que contrarresta el derecho a la presunción de inocencia invocado.

   Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.2 LECrim ., se invoca error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que la prueba ha sido valorada erróneamente, especialmente la pericial contable de la que se desprende que las inversiones del Sr. Benito se transfirieron a diversas sociedades, lo que confirma que las inversiones se realizaron con independencia de que la rentabilidad de las mismas no fuera la esperada.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Como recuerda la STS 601/2003, 25 de abril , la doctrina de la Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: a) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o b) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SS 1498/2000 de 30 de septiembre y 1873/02, 15 de noviembre ).

3. En el caso no se cita ningún documento que, eventualmente, pudiera acreditar el error en la valoración de la prueba denunciado.

   El Tribunal de instancia valora correctamente la referida pericial contable ratificada por su autor en plenario. Sucede que el recurrente silencia que en ese dictamen se expresa la imposibilidad de confirmar la realidad de las inversiones, por ausencia de apuntes contables y de documental que permitiera constatar el destino final de los fondos entregados por Benito .

   Por otro lado no se cita o alude al informe pericial para evidenciar un supuesto error al valorarlo, pues precisamente la Sala de instancia se apoya en el mismo y no se separa de sus conclusiones un ápice, sino que se procede en el recurso a efectuar una crítica, lo que no se compadece con el cauce procesal utilizado.

   En definitiva, el motivo por error facti no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   El motivo, por ello, se inadmite en base al art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación de los arts. 248 , 250 , 74 , 109 y 116 CP .

1. Sostiene que los hechos no son constitutivos de delito pues se trata de una inversión por un profesional que asume el riesgo de pérdida por la mayor rentabilidad hipotética de la inversión. Añade que no se trata de un delito continuado pues recibió dos entregas de dinero en un intervalo de unos 4 meses. Agrega que no se trataría de una estafa de especial gravedad por su cuantía, ya que no se puede aplicar el límite ahora fijado en 50.000 euros tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, siendo así que los hechos son anteriores. Se rechaza asimismo que concurra la agravación de abuso de relaciones personales, puesto que no tenía especial relación de amistad y confianza con el denunciante. Respecto a la responsabilidad civil reitera el argumento de que se trata de una inversión de un dinero para buscar una mayor rentabilidad y que no se obtuvieron los beneficios esperados.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

3. Conforme a los hechos probados el acusado, en los años 2003 y 2004, aparentando una solvencia de la que carecía, convenció Don. Benito , a quien conocía desde hacía años por ser un gran amigo de sus padres, para que le entregara diversas cantidades de dinero a fin de invertirlas en los negocios que decía tener, garantizándole un rendimiento mínimo anual del 10 %, reseñando a continuación las sumas entregadas y las fechas en que se realizaron para añadir que salvo una cantidad que devolvió al Sr. Benito "no existe constancia alguna del destino que Alexander dio al resto del dinero". Es decir, el acusado aparenta una solvencia empresarial y como inversor para convencer e inducir a Benito a que le entregara diversas y cuantiosas cantidades de dinero para realizar unas inversiones que le decía eran de alta rentabilidad y de bajo riesgo, siendo así que, salvo algún caso excepcional, no se realizaron, causando un evidente perjuicio al defraudado. En ese relato fáctico se afirma que se efectuaron cinco entregas de dinero entre los años 2003 y 2004, y respondían sin duda a un mismo plan preconcebido, y por ello se califica correctamente la conducta como delito continuado. Aun partiendo de la hipótesis que defiende el recurrente, las dos entregas con un intervalo de 4 meses también se podían considerar delito continuado, en vez de dos delitos distintos de estafa (solución que sería más perjudicial para el condenado).

Antes de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, que fijó en 50.000 euros la cuantía mínima para apreciar la agravación, la jurisprudencia venía considerando aplicable la misma cuando la cuantía superaba los 36.000 euros. Aquí la primera de las entregas supera los 50.000 euros, concretamente el 21 de febrero de 2003 entregó 102.172,06 euros, y la suma total asciende a 185.695,30 euros, por lo que no existe incompatibilidad entre la continuidad delictiva y la agravación por la cuantía. Resultando aplicada la reforma de 2010 a hechos anteriores, por ser más favorable que la solución jurisprudencial anterior.

El acusado se aprovechó de que conocía desde hace años a la familia del perjudicado, en concreto tenía gran amistad con los padres de éste, circunstancia que aprovechó para convencer al hijo a que realizara unas supuestas inversiones muy rentables que en realidad no tenía intención de realizar, incurriendo en el delito agravado por el abuso de esas relaciones personales.

El perjuicio y responsabilidad civil fijada deriva de que no consta el destino que dio al dinero entregado por Benito , colmando la conducta del acusado los requisitos del delito de estafa y obviamente ha de responder civilmente del total perjuicio causado a la víctima del engaño que en este caso asciende a 185.695,30 euros.

El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo quinto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma en la sentencia por falta de claridad; contradicción; y predeterminación.

1. Alega que no figura en el relato de hechos una "expresión clara y determinante de los hechos probados", "con cálculos y expresiones ambiguas dado que parte de una cantidad aportada y no tiene en cuenta los pagos o devoluciones efectuadas". En relación con la contradicción señala que no concurre el abuso de confianza y que el Sr. Benito buscaba en las inversiones más rentabilidad que la que le ofrecía la renta variable. En relación a la predeterminación señala que se trata de una mera contratación entre un intermediario financiero y su cliente inversor.

2. Como hemos dicho por ejemplo en STS 339/2010, de 9 de abril el vicio procesal que se denuncia debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional; constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad (cfr. SSTS 795/2007, 3 de octubre , 850/2007, 18 de octubre ).

   También se suelen considerar incluidas en este vicio procesal las omisiones que se adviertan en el relato de hechos probados, sin las que no sea posible su adecuada calificación jurídica; pero como, en principio, el Juzgador únicamente puede declarar probados aquellos extremos fácticos que estime debidamente acreditados por las pruebas practicadas, de ordinario, las omisiones más que como faltas de claridad deberán ser denunciadas y valoradas desde el punto de vista de las infracciones legales, en cuanto obstáculo para la calificación jurídica controvertida.

   En STS 375/2004, de 23 de marzo , hemos dicho que para la prosperabilidad de los motivos en que se invoca falta de claridad, se exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) Que en el contexto del resultando fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que realmente se pretendió manifestar, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones sustanciales o bien por el empleo de juicios dubitativos, por absoluta carencia de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria huérfana de toda afirmación por parte del juzgador. b) Que la inconcreción del relato esté directamente relacionada con la calificación jurídica. c) Que la falta de entendimiento o incomprensión del relato provoque una laguna o vacío insubsanable en la descripción histórica de los hechos.

   A la contradicción en el "factum" se refiere la STS 376/2004, de 17 de marzo , señalando que: "La contradicción fáctica, como causa de casación y anulación de una sentencia, exige la consignación en el relato de Hechos Probados de datos literalmente incompatibles entre sí y gramaticalmente antitéticos que, por serlo, se excluyan recíprocamente en tanto la afirmación de uno supone la negación del contrario, con el resultado de dejar vacía de contenido la resultancia fáctica como premisa material de la subsunción, de forma que no sea posible incardinar la misma en el tipo penal".

   Como ha declarado esta Sala, existe predeterminación cuando en el "factum" de la sentencia se utilizan términos o expresiones que coinciden con los empleados por el legislador para la descripción del núcleo del tipo y para cuya comprensión son necesarios conocimientos jurídicos; de modo que, con ellos, se hayan venido a sustituir los hechos por conceptos jurídicos, anticipando en el "factum" lo que tiene su encaje adecuado en los fundamentos de derecho de la sentencia ("iudicium"); si bien tal defecto procesal deberá reputarse irrelevante desde el punto de vista jurídico, cuando de los restantes pasajes del relato fáctico aparezcan descritos los hechos de tal modo que puedan servir de base a la calificación jurídica que ha de hacerse como antecedente obligado del fallo.

3. La conducta desplegada por el acusado es compleja pero la descripción de los hechos contenidos en el relato fáctico de la sentencia es completa y meridianamente clara. Sucede que, realmente, el recurrente vuelve a insistir en que no se ha probado la conducta que se le imputa y ello nos sitúa en la posible vulneración de la presunción de inocencia y nos aleja de un motivo formal como el presente.

   No hay falta de claridad en los hechos probados. En efecto, en el presente supuesto ni el juicio histórico es poco claro, ni se ha omitido un pronunciamiento sobre alguna de las cuestiones que fueron objeto de debate. Como se observa la argumentación del recurrente se sitúa extramuros del contenido y ámbito del vicio procesal definido en el art. 851.1 LECrim , pues se suscita una cuestión de valoración de prueba absolutamente ajena al defecto formal esgrimido.

   En el apartado de hechos probados de la sentencia se describe, en términos estrictamente fácticos, la conducta imputada.

   No se menciona ninguna expresión de ese relato que encierre un concepto jurídico que pudiera predeterminar el fallo. Se describe, insistimos en términos estrictamente fácticos, la conducta imputada. Se incluye en la sentencia un relato suficientemente detallado de lo ocurrido. No se utilizó ningún concepto jurídico para sustituir lo que en una sentencia penal condenatoria tiene que integrar la base de los hechos probados en los que luego se apoya la aplicación de la ley para justificar así el pronunciamiento estimatorio de la acusación formulada. Tal sustitución, no el mero uso de las mismas palabras de la ley (o de otras semejantes), es lo que constituye la esencia de este quebrantamiento de forma que aquí no existió. Lo que importa del art. 851.1º LECrim en sus tres incisos, es que por alguno de los vicios procesales que en el mismo se expresan, se produzca la existencia de un vacío fáctico en algún extremo necesario para fundamentar la condena, que ciertamente no concurrió en la sentencia recurrida. Véanse las sentencias de esta sala 239/2004 , 1709/2003 , 1258/2003 , 850/2003 , 371/2002 y 887/2001 .

   Por ello, el motivo se inadmite con base en el art. 885.1º LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: