STS, 14 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Octubre 2013
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil trece.

La Sección Segunda de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los magistrados relacionados al margen, ha visto el recurso de casación 361/12, interpuesto por El Coto de Rioja, S.A., representada por el procurador don Jorge Deleito García, contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 488/10 , sobre recuperación de cantidades disfrutadas por la reducción de la base imponible del impuesto sobre sociedades del Territorio Histórico de Álava en los ejercicios 1998 a 2006. Ha intervenido como parte recurrida Diputación Foral de Álava, representada por la procuradora María Eva de Guinea y Ruenes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por El Coto de Rioja, S.A. (en adelante, «Coto de Rioja»), contra el acuerdo dictado por el Organismo Jurídico Administrativo de Álava el 12 de febrero de 2010, desestimando la reclamación 294/07, dirigida frente a la resolución número 1968/07, de 19 de octubre, del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava.

Esta resolución, en ejecución de la Decisión de la Comisión Europea 2002/820/CE, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales aplicado por España a favor de las empresas de Álava en forma de crédito fiscal del 45 % de las inversiones (Diario Oficial de la Unión Europea -en adelante, «DOUE»- serie L, nº 296, de 30 de octubre de 2002, p. 1), ordenó recuperar las cantidades disfrutadas por la mencionada compañía durante los ejercicios 1998 a 2006 en forma de crédito fiscal del indicado porcentaje de las inversiones, en virtud de la Norma Foral 22/1994, de 20 de diciembre, de ejecución del presupuesto del Territorio Histórico de Álava para el ejercicio 1995 (Boletín Oficial del Territorio Histórico de Álava -«BOTHA»- de 13 de enero de 1995), y las sucesivas disposiciones que se citan en el punto 7 de la propia Decisión.

La Sentencia discutida, en su fundamento segundo, reproduce para motivar su decisión, entre otros, los fundamentos tercero a quinto de su sentencia de 26 de septiembre de 2011 (recurso 454/10 ):

TERCERO. - Lo expuesto sitúa los actos de recuperación de ayudas discutidos en el ámbito de la ejecución de una decisión comunitaria firme y, por tanto, indiscutible, cuyo obligado cumplimiento por España, como Estado miembro implicado, se ha visto expresamente refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y directamente exigido por la Comisión Europea.

El TJCE ha sostenido en varias ocasiones que el objetivo de la recuperación consiste en restablecer la situación que existía en el mercado antes de la concesión de la ayuda, subrayando que la recuperación no constituye una sanción, sino la consecuencia lógica de la ilegalidad de la ayuda (Asunto C-75/97 Bélgica contra Comisión y C-183/9]. Comisión contra Grecia).

Las normas básicas sobre las recuperaciones de ayudas ilegales constan en el Reglamento (CE) 659/1999, Reglamento de procedimiento; y en el (CE) 794/2004, Reglamento de aplicación.

El artículo 14, apartado 1, del Reglamento de procedimiento establece la obligación de la Comisión de ordenar la recuperación de la ayuda ilegal e incompatible menos que ello sea contrario a un principio general del Derecho comunitario. Dicho artículo dispone también que el Estado miembro afectado adopte todas las medidas necesarias para recuperar la ayuda ilegal que se considere incompatible. El apartado 2 señala que se debe recuperar la ayuda, incluidos los intereses desde la fecha en la que la ayuda ilegal estuvo a disposición del beneficiario hasta la fecha de su recuperación efectiva; el Reglamento de aplicación regula los métodos que deberán utilizarse para el cálculo de los intereses de recuperación. Finalmente, el artículo 14, apartado 3, del Reglamento de procedimiento establece que esa "recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión".

En el artículo 15 se regula el plazo de prescripción, sometiendo a un plazo de 10 años las competencias de la Comisión en relación con la recuperación de las ayudas; plazo a contar desde la fecha de concesión de la ayuda ilegal al beneficiario.

CUARTO.- Fijado el marco en el que se producen los actos impugnados, comenzamos a dar respuesta a los motivos de impugnación de la mercantil recurrente.

Respecto a la denunciada falta de legitimación de la Diputación Foral de Álava, cabe decir que ninguno de los antecedentes citados (decisión de la Comisión, Sentencia TJCE, requerimientos de ejecución y Derecho Comunitario) indican qué órgano debe hacerse responsable de llevar a cabo la orden de recuperación; aluden al Reino de España por ser el Estado miembro afectado y, en consecuencia, el directo interlocutor con la Comisión Europea, lo que no impide entender, por puro sentido común y práctico, que quien debe ejecutar la decisión europea recuperando las ayudas ilegales es quien las concedió, en este caso, la Diputación Foral de Álava, por ser quien aprueba la norma ilegal, la aplica y es conocedora de los beneficiarios y del importe que debe recuperarse; Administración territorial que, además, participa en los procesos judiciales europeos desde sus inicios. En esta tarea la intervención de la Administración estatal es absolutamente innecesaria.

Por otra parte, la causa legal de la recuperación no es otra que la ejecución de la Decisión de la Comisión Europea de 11 de julio de 2.001, de ineludible cumplimiento.

En cuanto a la forma de proceder para la recuperación, el Derecho comunitario tampoco dispone qué procedimiento debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, solo exige la elección de un procedimiento nacional que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de los responsables la elección del procedimiento con la única condición que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación disponibles en el derecho nacional, uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos si con ellos se consigue una recuperación en derecho inmediata y efectiva.

En este caso, la Diputación Foral acude a la Norma Foral 53/1992 de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava, y mediante resolución exige el pago de un ingreso público que la norma tributaria declarada ilegal impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, proscrita por el artículo 14.3, del Reglamento 659/1999 .

La sociedad recurrente EL COTO DE RIOJA, S.A. considera, en cambio, que resultaba necesario hacer aplicación de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o de lesividad de los artículos 102 y 103 LRJ-PAC , pero esa aseveración carece de todo fundamento, no solo porque contradice las previsiones normativas comunitarias de eficacia que acaban de exponerse, sino porque el presupuesto de hecho de la aplicabilidad de tales procedimientos nada tiene que ver con la causa del expediente de recuperación, que no pasa en modo alguno por una previa declaración de nulidad de acto administrativo alguno en base a causas de derecho administrativo interno,- artículo 62.1. LPAC -, que no se predica ni sustenta, sino que es una acción ejecutiva y autónoma nacida de decisiones de autoridades e instituciones comunitarias que en nada se centran ni detienen en el contenido y validez de tales actuaciones conforme al derecho procedimental interno, ni en la adopción de decisiones internas ilegales y lesivas.

Respecto de la quiebra de los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, hay que apuntar que nada de su desarrollo y normal aplicación incumbe a la actuación de la DFA ahora impugnada, y solo puede derivar en un alegato formulado en reproche de la actividad de la propia Comisión Europea que, como revela el expediente (folios 217 y 218), fue ya tratado y rechazado específicamente por la Decisión de dicha Comisión de 11 de Julio de 2.011, -parágrafo 55-, sin que le corresponda, con total obviedad, a este Tribunal interno censurar ni contradecir las conclusiones de dicha resolución, sometida exclusivamente a la fiscalización del TJCE (hoy TUE).

Lo mismo cabe decir de los argumentos que el recurso dedica a cuestionar la falta de intervención de la recurrente en el procedimiento comunitario, pues, además de las observaciones en contra que formula la representación foral, basta con examinar los preceptos en que dicha infracción se quiere fundamentar, para verificar que queda fuera de todo dominio de este órgano jurisdiccional la posibilidad de fiscalizar la actuación de las instituciones comunitarias al respecto.

En torno a la alegación de prescripción, el plazo establecido para la recuperación de las ayudas en el Reglamento mencionado es, en efecto, de diez años -Art. 15.1-, precepto éste en el se prevén además los hitos y situaciones que cuentan con fuerza interruptiva de su cómputo. Falta en la escueta enunciación de la parte actora toda mínima concreción, a priori inconcebible, acerca de que tal plazo se haya superado.

La entrada en escena del artículo 73 UJCA se hace inviable y puramente voluntarista, por ser una disposición lisa y llanamente no aplicable al caso.

Por último, respecto de la exigencia de los intereses de demora, no derivan tampoco de la decisión soberana de la Hacienda Foral, sino de la aplicación del antedicho Reglamento comunitario y de su plasmación en la Decisión de la Comisión que se ejecuta, que impone su exigibilidad en el artículo 3.2 de sus disponendos. (folio 218 del expediente). Nada puede, por tanto, declarar esta Sala al respecto."

En la Sentencia n° 625/2011, de 26 de septiembre, dictada en el rec. 399/2010:

"La sociedad recurrente considera en cambio que, bajo sanción de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.e)LRJ-PAC , resultaba imprescindible hacer aplicación de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o de lesividad de los artículos 102 y 103 LRJ - PAC , pero esa aseveración carece de fundamento, contradice las previsiones normativas comunitarias de eficacia que acaban de exponerse, sino porque el presupuesto de hecho de la aplicabilidad de tales procedimientos poco tiene que ver con la causa del expediente de recuperación, que no pasa en modo alguno por una previa declaración de nulidad de acto administrativo alguno en base a causas de derecho administrativo interno, - articulo 62.1. LPAC -, que no se predica ni sustenta, sino que es una acción ejecutiva y autónoma nacida de decisiones de autoridades e instituciones comunitarias que no se centran ni detienen en el contenido y validez de tales actuaciones conforme al derecho procedimental interno, ni en la adopción de decisiones internas ilegales y lesivas. Lo que parece derivarse de la perspectiva actora es que las decisiones comunitarias ejecutivas constituyen simples recomendaciones para que las ayudas se revisen en el marco de los propios procedimientos por los órganos competentes del Estado miembro, como si las concesiones o reconocimientos hubiesen incurrido en una infracción que les privase de validez, pero ese en foque no tiene base alguna. Más allá de que las Administraciones concernidas decidiesen per se acometer tales dilatados procedimientos, el titulo del que surge el crédito contra los beneficiarios privados no, es, primariamente, el derivado de la ejecución de una hipotética declaración de invalidez o de lesividad del acto de otorgamiento de la ayuda fiscal, -a la que, si no estrictamente el articulo 73 LJCA , sí podrían aplicarse principios comunes internos sobre preclusión de actuaciones y caducidad y prescripción-, sino el de un imperativo comunitario de reintegro de ayudas económicas selectivas que no tiene parangón en derecho interno y que no requiere ser recepcionado y traducido a sus procedimientos y figuras procedimentales, más allá del empleo instrumental de éstos, (en cuanto sea posible) para su inmediata y efectiva reintegración que restablezca las condiciones de competencia en el mercado."

"QUINTO.- Mención separada ofrece el ejercicio de la pretensión indemnizatoria por responsabilidad patrimonial que la sociedad mercantil recurrente traslada a la parte petitoria de su escrito de demanda, (folio 100), a cuyo fundamentación actora hemos hecho referencia más arriba, y que se cuantifica básicamente en, "el importe reclamado por la Resolución de la Dirección General de Hacienda, incluyendo los intereses de demora liquidados", y en, "el perjuicio financiero derivado de la necesidad de ingresar la cantidad reclamada para hacer uso de su derecho de defensa". (Folio96).

En este aspecto debe prevalecer no obstante el rechazo a todo examen de dicha cuestión por razones procedimentales previas.

La jurisprudencia ha diferenciado de manera sistemática y reiterada dos tipos de pretensiones en el proceso contencioso, y no debe confundirse la de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas con que en el proceso se ejerciten pretensiones de resarcimiento amparadas por el artículo 31.2 de la Ley Jurisdiccional , cuya articulación procedimental directa dentro del proceso viene reflejada constantemente por la jurisprudencia, y así la STS. de 3 de Noviembre de 1.997 , nos recuerda que, "es doctrina jurisprudencial (Sentencias, entre otras, de 12 marzo 1994, 9 noviembre 1994 y 21 octubre 1997) que a la indemnización que se reclama como subordinada o derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición no le es aplicable el principio revisor de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa por venir autorizado su planteamiento directo ante ésta por el artículo 42 de su Ley reguladora, de manera que este precepto y los artículos 79.3 y 84, c) de dicha Ley hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de un elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado, el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, y así debemos declarar una vez más que, solicitada únicamente la anulación del acto o disposición en vía administrativa, cabe acumular la pretensión indemnizatoria, no planteada antes, en la vía jurisdiccional al haberse desestimado, expresa o tácitamente, el recurso administrativo, según lo dispuesto concordadamente por los citados artículos 42 , 79.3 y 84, c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y 136.1 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa, aprobado por Decreto 26 abril 1957."

Reiteraba la STS. de 8 de Julio de 1.998 , (Ar. 9893) que, " conforme al artículo 42 citado de la LJCA se halla comprendida la indemnización correspondiente como derivación directa de los hechos denunciados y de las circunstancias añadidas por su desenvolvimiento ulterior, por lo que la misma, aún con título en el artículo 40 de la LRJAE de 26 julio 1957, no se halla necesitada para su adecuado ejercicio en este proceso de una reclamación previa independiente, como establece reiterada doctrina de este SSTS 18 abril 1962 , 3 enero 1968 , 12 noviembre 1973 , 27 febrero 1976 y « a contrario sensu» en las de 23 enero y 25 febrero 1991 ."

Esta doctrina se viene reiterando hasta nuestros días por medio de Sentencias como las de 12 de Julio de 2.004, (RJ. 5.250 ), o 13 de Abril de 2.005. (RJ. 3.234).

Por fuerza de este doctrina si, como en este caso ocurre, la indemnización a que se aspira no se deriva de la anulación del acto de recuperación de las ayudas fiscales, sino que sería, al contrario, consecuencia de que dicho acto alcance toda su final efectividad y confirmación (y es la misma parte solicitante la que plantea su derecho como algo condicional y de futuro), no se está ante el ejercicio de la pretensión de restablecimiento indemnizatorio del hoy artículo 31.2 LJ , derivada de la anulación del acto administrativo, sino ante el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, sujeta al principio revisor e inejercitable, por ello, en el mismo proceso en que se está pretendiendo la anulación del acto y como una alternativa incompatible con dicho principio.

Queda, por tanto, fuera de toda posibilidad de examen en un litigio como el presente en que, en definitiva, y por lo demás, el acto administrativo recurrido ha de ser objeto de confirmación jurisdiccional".

En torno a la litispendencia, basta remitirnos a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2011

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SEGUNDO .- « Coto de Rioja» preparó el presente recurso y, previo emplazamiento ante esta Sala, efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 29 de febrero de 2012, en el que invocó tres motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio), el segundo con arreglo a la letra c) del mismo precepto y el último con fundamento en su letra d).

  1. ) En el primer motivo denuncia la inadecuación del procedimiento para la recuperación de las ayudas declaradas ilegales, puesto que se acordó sin trámite de audiencia y sin ninguna de las garantías propias de la revisión de actos firmes y favorables dictados por la Administración.

  2. ) En las segunda queja denuncia la incongruencia por omisión y la ausencia de motivación de la sentencia que combate, pues se limita a reproducir otra anterior, sin dar respuesta a los argumentos expresos y concretos formulados en la demanda. Algunos motivos eran coincidentes, pero otros no, y, por ello, no han sido resueltos con la debida fundamentación. Así, en relación con el cauce establecido por la Diputación Foral para la recuperación de la ayuda declarada ilegal la sentencia considera adecuado el procedimiento, sin que tal actuación quiebre los principios de confianza legítima y seguridad jurídica. Sin motivación y explicación, la Sala de instancia concluye que el acto impugnado respeta la seguridad jurídica.

  3. ) El último argumento del recurso considera que la sentencia infringe el artículo 9.3 de la Constitución , pues el principio de seguridad jurídica que proclama este precepto debe prevalecer «por razón de soberanía no cedida y supremacía de la Constitución Española» sobre la necesidad de recuperar la ayuda. «La seguridad jurídica garantizada constitucionalmente va más allá del ordenamiento comunitario y de la aplicación de sus criterios, y resoluciones, que son sólo de mínimos pero no de máximos». El plazo de prescripción para recuperar las ayudas debe ser, por tanto, el de cuatro años señalado en el ordenamiento interno y no el de diez previsto por el derecho de la Unión Europea. Por otro lado, considera que la declaración de ilegalidad de la ayuda no puede producir efectos desfavorables para los obligados tributarios cuando resulten afectados principios constitucionales.

Termina solicitando el dictado de sentencia que case la recurrida y que, en su lugar, declare la nulidad de pleno derecho de los actos recurridos, ordenando a la Administración la inmediata devolución de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de las "reliquidaciones" del impuesto sobre sociedades correspondientes a los ejercicios 1998 a 2006, más los correspondientes intereses. Añade que, por razones de economía procesal, debe también declararse que la Diputación Foral de Álava no podrá volver a iniciar actuaciones con el mismo fin, a tenor del principio constitucional de seguridad jurídica, por prescripción e imposibilidad retroactiva de efectos desfavorables.

TERCERO .- En auto de 18 de octubre de 2012, la Sección primera de esta Sala rechazó a limine el primer motivo del recurso, por carecer manifiestamente de fundamento, y los otros dos, por razón de la cuantía, en relación con los ejercicios 1998 a 2002 y 2004 a 2006.

CUARTO .- La Diputación Foral de Álava se opuso al recurso en escrito registrado el 16 de enero de 2013, en el que interesó su desestimación.

En relación con el segundo motivo, opina que la simple lectura del pronunciamiento judicial evidencia que se ha dado respuesta puntual y completa a todas las cuestiones planteadas, aunque los razonamientos del Tribunal coincidan en el algún punto con los contenidos en otras sentencias que planteaban idénticos motivos impugnatorios.

Respecto del tercero argumenta que la recuperación se basó en la exigencia de reintegro de las ayudas por virtud de una decisión de la Decisión de la Comisión Europea, ratificada por el Tribunal de Justicia de la Unión. Por lo tanto, no se han de aplicar los principios del ordenamiento interno, relativos a la prescripción y a la imposibilidad de otorgar carácter retroactivo a la anulación de los beneficios reconocidos a los obligados tributarios, pues, conforme a la jurisprudencia comunitaria, declarados los beneficios fiscales reconocidos en la normativa tributaria foral ayudas de Estado incompatibles, han de aplicarse los reglamentos y las decisiones de la Comisión sobre el particular.

QUINTO . - Las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo, circunstancia que se hizo constar en diligencia de ordenación de 21 de enero de 2013, fijándose al efecto el día 9 de octubre siguiente, en el que, previa deliberación, se aprobó la presente sentencia.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, Magistrado de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- La Comisión Europea, en la Decisión 2002/820/ CE, calificó, en su artículo 1, como ayuda de Estado incompatible con el mercado común e infractora del artículo 88.3 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [versión consolidada publicada en el DOUE, serie C, nº 340 , de 10 de noviembre de 1997, p. 173 (actualmente artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , versión consolidada publicada en el DOUE , serie C, nº 326, de 26 de octubre de 2012, p. 47)], el crédito fiscal del 45 por 100 de las inversiones otorgado, entre otras sociedades, a «Coto de Rioja», mediante la Norma Foral 22/1994 y las demás que cita en ese precepto, y ordenó a España suprimirla, adoptando todas las medidas necesarias para obtener de los beneficiarios su recuperación, que se llevaría a efecto sin dilación y con arreglo a los procedimientos del derecho nacional, siempre que permitiesen la ejecución inmediata y efectiva de la Decisión (artículos 2 y 3).

El Territorio Histórico y la Diputación de Álava, así como la Comunidad Autónoma del País Vasco y su Gobierno, apoyados por la Cámara Oficial de Comercio e Industria de Álava y la Confederación Empresarial Vasca, instaron ante el entonces Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (hoy, Tribunal General de la Unión Europea) recursos de anulación, que, registrados con los números T-227/01 a T-229/01 y T-265/01, T-266/01 y T-270/01, fueron desestimados en sentencia de 9 de septiembre de 2009 , Diputación Foral de Álava y Gobierno Vasco/Comisión, confirmada en casación por el Tribunal de Justicia en sentencia de 28 de julio de 2011, Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión (asuntos acumulados C-471/09 P a C-473/09 P).

En cumplimiento de la Decisión de la Comisión, el Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava, mediante resolución 1968/07, de 19 de octubre, ordenó recuperar las ayudas. Esta decisión fue adoptada conforme a lo dispuesto en la Norma Foral 53/1992, de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava (BOTHA de 30 de diciembre), sin previa audiencia de los beneficiarios, en este caso, de « Coto de Rioja», quien se quejó de tal circunstancia ante el Organismo Jurídico Administrativo de Álava, defendiendo que debió seguirse el procedimiento previsto para la revisión de actos nulos de pleno derecho o, en su caso, el de lesividad. También consideraba que la recuperación vulneraba los principios generales del derecho comunitario de confianza legítima y de seguridad jurídica, habiendo transcurrido, salvo para el ejercicio 2003 y siguientes, el plazo de prescripción de cuatro años previsto en la normativa interna para modificar las autoliquidaciones del impuesto sobre sociedades. Dicho Organismo desestimó la reclamación en resolución de 12 de febrero de 2010.

Interpuesto recurso contencioso-administrativo, en la demanda y en lo que a este recurso de casación interesa « Coto de Rioja» se quejó, en síntesis, de que al acordar la recuperación de plano habían sido desconocidas sus garantías procedimentales y que, en cualquier caso, el derecho a la recuperación había prescrito, sin perjuicio de que existía una, en su opinión, evidente responsabilidad del Estado por haberse concedido unas ayudas ilegales. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la sentencia objeto de este recurso de casación (FJ 2º), reproduce, con las precisiones que estima pertinentes, la motivación de la sentencia dictada por la propia Sala el 26 de septiembre de 2011, en el recurso 454/10 (FFJJ 2º a 5º).

Coto de Rioja

se alza en casación denunciando por el cauce de la letra b) del artículo 88.1. de la Ley 29/1998 que el procedimiento administrativo para recuperar la ayuda es inadecuado (primer motivo), que la sentencia de instancia, al limitarse a reproducir otra anterior, incurre en incongruencia omisiva y en falta de motivación (segunda queja) y que deben aplicarse los principios del derecho interno, prevalentes sobre los del ordenamiento de la Unión Europea, en orden a la prescripción, por lo que el plazo para recuperar las ayudas era de cuatro años y no el de diez señalado en la normativa comunitaria (tercer motivo).

La Sección Primera de esta Sala, en auto de 18 de octubre de 2012 , no admitió a trámite el primer motivo, al carecer manifiestamente de fundamento por articularse mediante un cauce inadecuado, y los otros dos en cuanto se refieren a los ejercicios 1998 a 2002 y 2004 a 2006, por razón de la cuantía. Por lo tanto, nuestra decisión sólo alcanzará al ejercicio 2003, pues respecto de los demás el pronunciamiento jurisdiccional discutido es firme.

SEGUNDO .- Dicho pronunciamiento hace suyos y reproduce los argumentos plasmados por la propia Sala de instancia en una sentencia anterior.

En lo que al procedimiento de recuperación se refiere -y a su falta-, el Tribunal Superior de Justicia razona en los siguientes términos:

En cuanto a la forma de proceder para la recuperación, el Derecho comunitario tampoco dispone qué procedimiento debe aplicar el Estado miembro para ejecutar una decisión de recuperación, solo exige la elección de un procedimiento nacional que permita la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión; es decir, se deja en manos de los responsables la elección del procedimiento con la única condición que garantice la ejecución inmediata, lo que descarta los procedimientos que puedan hacer imposible o excesivamente difícil la recuperación.

No cabe duda de que, entre todos los instrumentos de recuperación disponibles en el derecho nacional, uno de ellos podría ser el que determina la naturaleza de la medida que constituye la base de la concesión de la ayuda, de ser efectivo y producir un resultado concreto en términos de recuperación; pero ni los Reglamentos comunitarios ni la jurisprudencia que los aplica descartan procedimientos distintos si con ellos se consigue una recuperación en derecho inmediata y efectiva.

En este caso, la Diputación Foral acude a la Norma Foral 53/1992 de 18 de diciembre, de Régimen Económico y Presupuestario del Territorio Histórico de Álava, y mediante resolución exige el pago de un ingreso público que la norma tributaria declarada ilegal impidió en su momento recaudar; la liquidación y su carta de pago se notifican a los interesados con ofrecimiento de recurso, descartando cualquier atisbo de menoscabo en la defensa de los intereses de las sociedades afectadas, permitiendo por el contrario la recuperación de la ayuda de forma inmediata y efectiva como obliga el reglamento comunitario, de tal forma que, de considerar esta Sala que la orden de recuperación impugnada debió estar precedida de un procedimiento específico, anulando la ejecución de la Decisión comunitaria y ordenando la retroacción de actuaciones, solo tendría como efecto una demora en la ejecución, proscrita por el artículo 14.3, del Reglamento 659/1999 .

La sociedad recurrente EL COTO DE RIOJA, S.A. considera, en cambio, que resultaba necesario hacer aplicación de los procedimientos de revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho o de lesividad de los artículos 102 y 103 LRJ-PAC , pero esa aseveración carece de todo fundamento, no solo porque contradice las previsiones normativas comunitarias de eficacia que acaban de exponerse, sino porque el presupuesto de hecho de la aplicabilidad de tales procedimientos nada tiene que ver con la causa del expediente de recuperación, que no pasa en modo alguno por una previa declaración de nulidad de acto administrativo alguno en base a causas de derecho administrativo interno,- artículo 62.1. LPAC -, que no se predica ni sustenta, sino que es una acción ejecutiva y autónoma nacida de decisiones de autoridades e instituciones comunitarias que en nada se centran ni detienen en el contenido y validez de tales actuaciones conforme al derecho procedimental interno, ni en la adopción de decisiones internas ilegales y lesivas

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Con tal forma de razonar, los jueces a quo dieron, en efecto, respuesta a la pretensión de la compañía demandante de que la recuperación de las ayudas se acordara siguiendo un procedimiento ad hoc en el que pudiera tener intervención y mediante el que se anularan las liquidaciones originarias, y no de plano, como se hizo, aprobándose unas nuevas sustitutivas de las primeras. Sin embargo, guardaron silencio sobre decisivos argumentos de la demanda para sustentar tal pretensión. Así, por ejemplo, la incidencia de la tesis de la propia Diputación de Álava ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, defendiendo la necesidad de revisar actos administrativos que habían devenido firmes de acuerdo con la normativa interna, y su repentino cambio de criterio, o de la propia doctrina del Tribunal de Justicia sobre las garantías procedimentales del administrado, manifestadas a través del principio de equivalencia, que demandaría que esas garantías, en cuanto estén reconocidas en el derecho interno, sean también operativas en procedimientos derivados de la infracción del derecho de la Unión (páginas 30 a 41).

La congruencia exigible a las resoluciones judiciales les veda incurrir en una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva y el petitum o los términos en los que las partes plantearon sus pretensiones. Les demanda, pues, que no otorguen menos de lo pedido, ni más, ni cosa distinta (sentencias del Tribunal Constitucional 13/1 987, FJ 3°; 48/1 989, FJ 7°; 124/2000 , FJ 3°; 114/2003 , FJ 3°; 174/2004 , FJ 3°; 264/2005 , FJ 2°; 40/2006, FJ 2 °, y 44/2008 , FJ 2°, entre otras). Se refiere, por tanto, en principio a las pretensiones, pero también, aunque con menor intensidad, alcanza a las razones que esgrimen las partes para sustentar sus respectivas posiciones. Es verdad que, tratándose de estas últimas, no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explícita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º; 101/1998, FJ 2 º; y 132/1999 , FJ 4º). Pero no lo es menos que los jueces no podemos dejar en el tintero la respuesta a argumentos centrales de la pretensión que desestimamos, siendo así que en la sentencia impugnada nada hay sobre la incidencia del principio de equivalencia en orden a determinar las condiciones en las que la recuperación debe ser acordada, ni sobre las garantías que, desde el derecho de la Unión, deben respetarse en todo procedimiento administrativo.

En esta tesitura no nos queda más remedio que considerar incongruente por omisión la sentencia de instancia en este particular y estimar el segundo motivo de casación.

TERCERO .- Nos toca, pues, resolver el debate en los términos suscitados, tal y como impone el artículo 95.2, letra c) en relación con la d), de la Ley 29/1998 . Ese debate se reduce a determinar si para la recuperación de las ayudas declaradas por la Comisión Europea incompatibles con el mercado común debe seguirse un procedimiento específico y, más en particular, si cualquiera que sea el mismo, antes de adoptar la decisión pertinente debe darse un trámite de audiencia al beneficiario de la ayuda, obligado al reintegro.

Pues bien, ya hemos suministrado una respuesta en la sentencia de 13 de mayo de 2013 (casación 6165/11 , FJ 2º), en sentido favorable para los intereses de «Coto de Rioja».

Hemos razonado en dicho pronunciamiento que para despejar tal incógnita nuestra tarea no consiste en diseñar en abstracto ese procedimiento, usurpando el papel del legislador; tampoco nos corresponde determinar cuál de los distintos cauces que ofrece nuestro sistema resulta más adecuado para recuperar las ayudas estatales contrarias al orden jurídico de la Unión Europea, opción que corresponde realizar en cada caso a la Administración obligada a restablecer el equilibrio roto con su concesión. Sí nos toca, por el contrario, interpretando el sistema de fuentes, determinar las condiciones mínimas que ese procedimiento, sea el que fuere, debe satisfacer.

Y en tal empeño, para empezar se ha de tener en cuenta que el destinatario de la Decisión de la Comisión 2002/820/CE es el Reino de España; no lo fueron los beneficiarios de las ayudas declaradas incompatibles, ni siquiera las autoridades vascas que aprobaron las normas que las dieron cobertura, ni aquellas que las concedieron. Los interlocutores de las instituciones de la Unión Europea son los Estados miembros, no los poderes territoriales autónomos y descentralizados en que, de acuerdo con su diseño constitucional, se distribuye el poder público dentro de cada uno de ellos. Por ello, la propia Decisión de la Comisión ordena a España la recuperación de las ayudas, «con arreglo a los procedimientos del derecho nacional» (artículo 3.2), sin perjuicio de que, como criterio general, constituya un principio común que la recuperación deba efectuarla la autoridad que las otorgó [así lo recuerda la Comunicación de la Comisión, «Hacia una aplicación efectiva de las decisiones de la Comisión por las que se ordena a los Estados miembros que recuperen las ayudas estatales ilegales e incompatibles» (2007/C 272/05) (DOUE, serie C, nº 272, de 15 de noviembre de 2007, p.4), apartado 46]. Y es aquí donde se hace presente la competencia de las autoridades del Territorio Histórico de Álava y la obligación de proceder a esa recuperación de acuerdo con los procedimientos que rigen su actuación.

Por lo tanto, corresponde al legislador interno determinar los procedimientos para la recuperación de las ayudas. Resulta así porque no existe un derecho "procedimental" de la Unión Europea para la ejecución de sus decisiones, que se lleva a cabo de manera descentralizada por las instancias públicas de los distintos Estados miembros, conforme a su propio ordenamiento jurídico y a los principios que lo informan [véanse las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 12 de diciembre de 2002 , Comisión/Alemania (C-209/00, aparado 32), y 7 de julio de 2009 , Comisión/Grecia (C-369/07, apartado 66)].

Ahora bien, como recuerda el propio artículo 3.2 de la Decisión de la Comisión, aplicando, sin decirlo, el artículo 14.3 del Reglamento (CE ) nº 659/1999 y siguiendo las directrices del considerando decimotercero del preámbulo del propio Reglamento, el procedimiento nacional para la recuperación no debe impedir la ejecución inmediata y efectiva de la Decisión de la Comisión, pues con ello se entorpecería el restablecimiento de la competencia que la ayuda declarada ilegal ha quebrado. Así lo recuerda también la Comunicación de la Comisión 2007/C 272/05 (apartado 52). En otras palabras, el procedimiento que se elija en cada Estado miembro no puede menoscabar el alcance y la eficacia del derecho de la Unión [ sentencias del Tribunal de Justicia Comisión/Alemania, ya citada, apartado 34; de 20 de mayo de 2010, Scott y Kimberly Clark (C-210/09 , apartado 21 ); y 22 de diciembre de 2010 , Comisión/Eslovaquia (C-507/08, apartado 51)]. Por consiguiente, ese ordenamiento jurídico transnacional impone la obligación de adoptar todas las medidas adecuadas para garantizar la ejecución de las decisiones de la Comisión que exigen la recuperación de una ayuda ilegal, respetando al mismo tiempo las particularidades de los diferentes procedimientos previstos a tal fin por los Estados miembros (sentencia Comisión/Eslovaquia, acabada de citar, apartado 52), so pena, en caso contrario, de incurrir en un incumplimiento declarable y sancionable por el Tribunal de Justicia [véanse entre las más recientes y en lo que conciernen a España las sentencias de 11 de diciembre de 2012 , Comisión/España (C-610/10), 24 de enero de 2013 , Comisión/España (C-529/09)].

En el caso enjuiciado, la Diputación Foral de Álava, según nadie niega, adoptó "de plano" el acuerdo de recuperación en ejecución de la Decisión de la Comisión, sin dar un previo trámite de audiencia a «Coto de Rioja». La propia resolución del Organismo Jurídico Administrativo de Álava así lo patentiza, indicando que en nuestro ordenamiento interno no existe un procedimiento específico para ejecutar las decisiones de las Instituciones de la Unión Europea, si bien concluye que no cabe hablar de nulidad de pleno derecho por haberse prescindido absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por la sencilla razón de que no había uno previsto.

Procede, sin embargo, interrogarse si esta solución, la de adoptar "de plano" sin audiencia previa la decisión de reintegro del importe de la ayuda, es admisible, no ya desde la perspectiva de nuestro derecho interno, sino también desde la propia del ordenamiento de la Unión Europea. En otras palabras, si la inmediatez que se reclama para la ejecución de las decisiones de la Comisión Europea sobre recuperación de ayudas de Estado declaradas contrarias al mercado común y la necesidad de que se haga siguiendo procedimientos que no menoscaben su alcance y eficacia exigen la adopción de la decisión de tamaña manera.

Ese principio, el de audiencia, es un principio general de nuestro ordenamiento, de alcance constitucional [ artículo 105.c) de la Carta Magna ], que debe encontrar aplicación en todos los casos en los que la decisión que vaya a adoptar un órgano administrativo afecta a los derechos e intereses de ciudadanos identificados y suficientemente individualizados (véase el ATC 232/1983 , FJ Único), hasta el punto de que su omisión, cuando constituya un trámite esencial, puede hacer irreconocible la existencia de un procedimiento, abocando a la nulidad de la decisión adoptada en virtud del artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 [véanse las sentencias de 4 de diciembre de 2012 (casación 3557/10 , FJ 4º), 8 de octubre de 2012 (casación 4258/09 , FJ 2º), 6 de junio de 2012 (casación 4691/09 , FJ 6º), 5 de mayo de 2008 (casación 9900/03, FJ 4º, in fine ) y 21 de junio de 2006 (casación 5474/01 , FJ 3º)]. Por consiguiente, en una primera aproximación a la cuestión, cabría concluir que, en el caso debatido, al no haberse seguido ningún tipo de procedimiento, adoptándose de plano la decisión de recuperación de la ayuda sin oír previamente a la compañía beneficiaria, se desconoció el mencionado principio, incurriéndose en el defecto que denuncia en la la demanda.

Sería posible oponer que, con tal desenlace, se desconocerían los designios de la regulación del derecho de la Unión, que pide una inmediata y efectiva ejecución de la Decisión de la Comisión al objeto de restablecer la competencia que la ayuda declarada incompatible rompió, pues, al fin y al cabo, la supresión de una ayuda ilegal mediante su recuperación es la consecuencia lógica de su declaración de ilegalidad [ sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 1993 , Comisión/Grecia (C-183/91, apartado 16), 27 de junio de 2000 , Comisión/Portugal (C-404/97, apartado 38), y 26 de junio de 2003 , Comisión/España (C-404/00, apartado 44)]. Ahora bien, no se ha de olvidar que aquellos designios deben alcanzarse sin merma de los principios que inspiran también ese ordenamiento transnacional. Dicho en otra forma, cuando las Administraciones nacionales ejecutan decisiones de la Unión Europea quedan sometidas también a su ordenamiento jurídico y, en particular, a la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (DOUE, Serie C, nº 326, de 26 de octubre de 2012, p. 391), cuyo artículo 51 dispone que sus disposiciones se dirigen también a los Estados miembros al tiempo de aplicar el derecho de la Unión. Pues bien, dicha Carta proclama en el artículo 41.2, dentro de las garantías inherentes a la ciudadanía, el derecho de toda persona a ser oída antes de que se tome en contra suya una medida individual que le afecte desfavorablemente. Es decir, la audiencia como trámite necesario no sólo la impone nuestro ordenamiento doméstico sino también el propio de la Unión Europea, y lo hace al más alto nivel, en la Carta, que, según el artículo 6.1 del Tratado de la Unión Europea (versión consolidada en el DOUE, Serie C, nº 326, de 26 de octubre de 2012, p.13), tiene el mismo valor jurídico que los tratados. Acudiendo a las palabras de la Comunicación de la Comisión 2007/C 272/05 (apartado 52), los Estados miembros deben «utilizar procedimientos rápidos siempre que sea posible con arreglo al derecho nacional» y que, añadimos nosotros ahora, respeten los mandatos del ordenamiento jurídico de la Unión Europea, debiendo, por tanto, se eficaces e inmediatos, pero sin merma de las garantías que ese ordenamiento jurídico reconoce a sus ciudadanos.

Y en esta tesitura, sería contrario a los principios de equivalencia y efectividad, como también recuerda el apartado 52 de la mencionada Comunicación de la Comisión, el diseño de procedimientos nacionales para la recuperación de las ayudas de Estado ilegales menos favorables para los afectados que los previstos para acciones nacionales similares, haciendo imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que les confiere el ordenamiento de la Unión, singularmente el acabado de citar de audiencia en los procedimientos administrativos que les afecten. Esos mismos principios son traídos a colación por la «Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales» (2009/C 85/09) (DOUE, serie C, nº 85, de 9 de abril de 2009, p.1, apartado 70), cuando alude a la obligación de los jueces nacionales de proteger los derechos individuales contra las ayudas estatales ilegales.

No puede argumentarse frente a lo hasta aquí razonado que la omisión del trámite de audiencia no ha causado indefensión a « Coto de Rioja» porque, en cualquier caso, la ayuda debía ser devuelta. Se ha de recordar que el modus operandi desenvuelto por la Diputación Foral de Álava se ha reducido a la aprobación de liquidaciones tributarias en periodo voluntario de recaudación, por lo que eventualmente resultaba procedente la aplicación de otros beneficios incompatibles con los inicialmente aplicados y después declarados ilegales, siendo pertinentes las alegaciones que sobre el particular la compañía recurrente habría podido hacer valer en el preterido trámite de audiencia. No en vano, el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia que 28 de julio de 2011, Diputación Foral de Vizcaya y otros/Comisión (asuntos acumulados C-471/09 P a C-473/09 P, apartados 99 y 102), recordando la doctrina sentada en las de 7 de marzo de 2002, Comisión/Italia (C-310/99, apartados 89 y 91), y 9 de junio de 2011, Comitato «Venezia vuole vivere»/Comisión (asuntos acumulados 71/09 P, 73/09 P y 76/09 P, apartados 63, 64 y 115), reconoce que en la fase de recuperación es preciso efectuar el análisis de cada empresa afectada, afirmación que hace imprescindible que sea oída. También cabe preguntarse por le necesidad de ese trámite a fin de discutir la obligación de pagar intereses de demora y su cuantificación. Por su parte, la propia Dirección General de Tributos, en su contestación de 2 de junio de 2009 a la consulta vinculante 1304-09, ha afirmado que en el trámite de recuperación se trata de regularizar la situación fiscal del destinatario de la ayuda por lo que respecta al beneficio, eliminándolo, pero admite que pueda tener una mayor extensión, pudiendo, por tanto discutirse la procedencia de otras ventajas que la declarada ilegal dejó en su momento fuera de juego por su incompatibilidad. En suma, según ha subrayado la Comisión Europea en la Comunicación 2009/C 85/09, la obligación de recuperación de las ayudas no es absoluta, pudiendo existir circunstancias en la que resulte improcedente (apartado 32).

Procede, en consecuencia, estimar el recurso contencioso-administrativo y declarar la nulidad de los actos impugnados, en lo que al ejercicio 2003 se refiere (único respecto del que ha sido admitido este recurso de casación), por haber sido adoptados de plano sin procedimiento alguno previo.

CUARTO .- No procede, sin embargo, atender a la petición, formulada en el escrito de interposición del recurso de casación, enderezada a que se declare que la Diputación Foral de Álava no pueda volver a iniciar actuaciones con el fin de recuperar las ayudas, por haber prescrito el derecho da Administración a hacerlo. Como la propia recurrente reconoce, el ejercicio 2003, único al que afecta nuestro pronunciamiento y sobre el que, eventualmente, debería iniciarse un nuevo procedimiento de recuperación, no está prescrito, aún aplicando el plazo de cuatro años que ella pretende.

Por ello, partiendo de la premisa de que el restablecimiento del equilibrio roto exige la recuperación de las ayudas, el argumento de la seguridad jurídica, a cuyo servicio se encuentra la institución de la prescripción, y el relativo a la supuesta "supremacía de la Constitución Española" y, en consecuencia, de su artículo 9.3 sobre cualquier determinación del ordenamiento jurídico de la Unión, están de más, habida cuenta de que, en cualquier caso, esa seguridad no habría padecido porque respecto del ejercicio 2003 la Diputación Foral actuó, en la tesis de la demandante, dentro del término hábil, sin que pueda hablarse, por tanto, de "retroactividad de efectos desfavorables".

QUINTO .- El éxito del recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta jurisdicción , que no proceda hacer un especial pronunciamiento sobre las costas causadas en su tramitación, sin que, en virtud del apartado 1 del mismo precepto, se aprecien circunstancias de mala fe o de temeridad que obliguen a imponer expresamente a una de las partes las costas de la instancia.

FALLAMOS

Acogemos el recurso de casación 361/12, interpuesto por EL COTO DE RIOJA, S.A., contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 488/10 , que casamos y anulamos.

En su lugar:

  1. ) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo instado por la mencionada compañía contra el acuerdo dictado por el Organismo Jurídico Administrativo de Álava el 12 de febrero de 2010, desestimando la reclamación 294/07, dirigida frente a la resolución número 1968/07, de 19 de octubre, del Director de Hacienda de la Diputación Foral de Álava que, en ejecución de la Decisión de la Comisión Europea 2002/820/CE, de 11 de julio de 2001, relativa al régimen de ayudas estatales aplicado por España a favor de las empresas de Álava en forma de crédito fiscal del 45 % de las inversiones, ordenó recuperar las cantidades disfrutadas por la mencionada compañía durante los ejercicios 1998 a 2006 en forma de crédito fiscal del indicado porcentaje de las inversiones, en virtud de la Norma Foral 22/1994, de 20 de diciembre, de ejecución del presupuesto del Territorio Histórico de Álava para el ejercicio 1995, y de las sucesivas disposiciones que se citan en el punto 7 de la propia Decisión de la Comisión.

  2. ) Anulamos dichos actos administrativos en cuanto atañen al ejercicio 2003 y ordenamos retrotraer las actuaciones administrativas al momento anterior a su pronunciamiento, para que se dé a la compañía demandante un trámite de audiencia.

  3. ) No hacemos un especial pronunciamiento sobre las costas causadas, tanto en la instancia como en casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Emilio Frias Ponce Joaquin Huelin Martinez de Velasco Jose Antonio Montero Fernandez Manuel Martin Timon Juan Gonzalo Martinez Mico PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria, certifico.

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