STS 735/2013, 10 de Octubre de 2013

Al amparo del artículo 852 de la LECrim . por infracción del art. 18.3 de la C.E . Derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías.

Tercero.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECrim . Aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Recurso de D. Elias

Al amparo del art. 849 nº 1º LECrim . Aplicación indebida del art. 368 del C.P .

Segundo.- Al amparo del art. 849. nº 1º de la LECrim . Aplicación indebida del art. 369 nº 1 º y 5 del C.P .

Tercero.- ( Se renuncia a su interposición)

Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 1º LECrim . Aplicación indebida del los arts. 21.6 y 66.1 , 2º del C.P .

Quinto.- Al amparo del art. 849 nº 1º LECrim . Aplicación indebida del art. 367 de la LECrim .

Sexto, Séptimo, Octavo y Noveno.- (Se renuncia a su interposición)

Décimo.- Al amparo del art. 852. Infracción del derecho a un proceso con todas las garantías y a la proscripción de la indefensión y la arbitrariedad de los poderes públicos.

Recurso de D. Herminio

Al amparo del art. 852 de la LECrim . Infracción del art. 18.3 de la C.E . Derecho al secreto de las comunicaciones.

Segundo.- Infracción del derecho a la presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECrim . Aplicación indebida del art. 368 y 369 nº 5 del C.P .

Cuarto.- Al amparo del art. 849 nº 1º de la LECrim . Aplicación indebida de la agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8 del CP .

Quinto.- Al amparo del art. 849 nº 1º LECrim . Aplicación indebida del art. 21.6 y 66.1.2º del C.P .

6. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 12 de febrero de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, apoyó el motivo cuarto del recurrente D. Herminio , e interesó la inadmisión del resto de los motivos de los recursos, que, subsidiariamente, impugnó.

7. - Por providencia de 11 de Septiembre de 2013, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 3 de Octubre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y del derecho al secreto a las comunicaciones del art 18.3 CE en relación con art 11.1 LOPJ .

1. El recurrente sostiene que, como puso de manifiesto en la fase de instrucción, escrito de calificación provisional, como cuestión previa y en el acto de la vista, a través de diversas resoluciones inmotivadas se le involucró en hechos a los que es ajeno.Y ello se produce a raíz de la petición cursada, con evidente finalidad prospectiva, por la Policía Nacional en 10-2-2009, habiéndose iniciado las actuaciones el 12 de noviembre de 2008, de la intervención de su teléfono NUM004 , tras la interceptación d e una sola conversación entre él ", Chillon ", y Elias Millonario ", presuponiéndose que Millonario era traficante de drogas, acordando el Juzgado de instrucción la intervención de ese teléfono por auto de 11-2-2009 (fº 207) con una escueta e insuficiente fundamentación , resultando la resolución arbitraria y falta de contenido, prescindiéndose en todo caso de la realidad de los frecuentes contactos por razones de trabajo entre los citados, la existencia de negocios inmobiliarios en Brasil del recurrente y su relación sentimental con una brasileña , la adopción de cuyos hijos estaba tramitando.

   Igualmente se denuncia en relación con los autos de prórroga de las intervenciones, su ausencia de motivación, y la falta de control judicial del material sonoro remitido por la Policía, dado el contenido de esos autos y que hasta el 29-11-2010, no se procede al cotejo por el secretario judicial, aun solicitando nuevos CD, dada la imposibilidad de escucha de los remitidos, y la falta de algunos de los que debieron ser enviados, aunque sí constaban las transcripciones. Todo ello según diligencias obrantes a folios 2487 y 2827 de las actuaciones. De lo que resulta dudoso que se hubiera remitido al Juzgado todo el material sonoro, y sin manipulaciones, tal como ordenaba el auto de referencia.

   Y, finalmente, se alega que, según resulta de las declaraciones de los agentes TIP NUM005 y NUM006 en la Vista, únicamente se transcribieron a papel conversaciones que se consideraron policialmente de interés para la causa y siempre según el parecer del instructor policial y que ese material fue el adverado por el Secretario y del que se dio copia a las partes .

   Como consecuencia, se solicita la absolución del recurrente, en cuanto los hechos probados se sustentan únicamente en el material obtenido de las intervenciones telefónicas, que deben ser declaradas nulas y sin efecto.

2. Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que: "Esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

   Cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

   En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

   1) Judicialidad de la medida.

   2) Excepcionalidad de la medida.

   3) Proporcionalidad de la medida.

   Evidentemente de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

   1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

   2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

   3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

   4. Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia, así como de la implicación posible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividad suficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesibles a terceros y, singularmente, al Juez que debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

      En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

      En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las " buenas razones" o "fuertes presunciones " a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

   5. Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

   6. El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisión al oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla (Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2- 98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

   7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas íntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes , y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

      De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiariedad formando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

      De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves , que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

      Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delitos para cuya investigación está previsto este medio excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada; de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio de ponderación concretado a cada caso , la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legítima finalidad perseguida. Complemento de la excepcionalidad es el de especialidad en relación al concreto delito objeto de investigación.

      Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el estándar de legalidad en clave constitucional , de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegítima por vulneración del art. 18 de la Constitución con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuridicidad" a que hace referencia la STC 49/99, de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula --teoría de los frutos del árbol envenenado-- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente, estimada nula.

      Una vez superados estos controles de legalidad constitucional, y sólo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria , sólo exigibles cuando las intervenciones telefónicas deban ser valoradas por sí mismas, y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba.

      Tales requisitos, son los propios que permiten la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio, y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales íntegras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral ,lo que le dota de los principios de oralidad o contradicción, salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma, bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para, tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no estar correctamente introducidas en el Plenario. Tal estrategia, es evidente que podría constituir un supuesto de fraude contemplado en el artículo 11-2º de la LOPJ , de vigencia también, como el párrafo primero, a todas las partes del proceso, incluidas la defensa, y expresamente hay que recordar que en lo referente a las transcripcione s de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente --y por tanto prescindible -- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están son las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni de los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad, solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial. --en igual sentido, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21 de marzo y STS 650/2000 de 14 de septiembre --.

      De lo expuesto, se deriva, que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor de medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

      Sin ningún ánimo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta, se pueden citar las SSTC 22/84 de 17 de Febrero , 114/84 de 29 de Noviembre , 199/87 de 16 de Diciembre , 128/88 de 27 de Junio , 111/90 de 18 de Junio , 199/92 de 16 de Noviembre , y entre las últimas, 49/99 de 9 de abril y 234/99 de 20 de Diciembre . De esta Sala se pueden citar SSTS de 12 de septiembre de 1994 , 1 de Junio , 28 de Marzo , 6 de octubre de 1995 , 22 de julio de 1996 , 10 de octubre de 1996 , 11 de abril de 1997 , 3 de abril de 1998 , 23 de noviembre de 1998 , y entre las más recientes, SS núm. 623/99 de 27 de Abril , 1830/99 de 16 de febrero de 2000 , 1184/2000 de 26 de junio de 2000 , núm. 123/2002 de 6 de Febrero , 998/2002 de 3 de Junio , 27/2004 de 13 de Enero , 182/2004 de 23 de abril y 297/2006 de 6 de marzo".

      Por otra parte, esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr.3-7-2009, nº 749/2009, SSTS 22-2-2008, nº 111/2008 , 1206/2005, de 14 de octubre ; de 8 de abril de 2005 ; de 25 de junio de 1999 ; y 258/2002 , de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aun cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero , de 29 de enero , y STS núm. 97/2002, de 29 de enero ).

      Ahora bien, sobre la extensión de la fundamentación hemos dicho también (Cfr. STS 1419/2005, de 1 de diciembre ) que tal exigencia debe ponerse en relación con la naturaleza y características del derecho fundamental afectado y con las circunstancias en que se produzca la invasión, por lo que no se impone la necesidad de una determinada extensión, estilo o profundidad en la fundamentación o la precisión de razonar de concreta manera, siendo suficiente, en general, con que puedan conocerse los motivos de la decisión, de modo que se permita comprender las razones del sacrificio del derecho fundamental, y, en su caso, controlar la corrección de la decisión judicial por vía de recurso. Es por ello que una motivación escueta o añadida a un auto que en modelo formulario se cumplimente con extremos esenciales, puede ser suficiente si permite el cumplimiento de estos fines.

      A los mismos efectos ,se ha considerado esencial la aportación de los elementos objetivos indiciarios que sirven de soporte a la investigación y que permiten establecer una conexión entre el sujeto o sujetos que van a verse afectados por la medida, en cuanto usuarios de la línea telefónica a intervenir, y el delito investigado, excluyendo de este modo las escuchas prospectivas , por cuanto éstas suponen un sacrificio desproporcionado del derecho fundamental. Y ello, porque la expresión de lo que se ha denominado presupuesto habilitante de la medida no es un requisito meramente formal, sino que constituye una exigencia del juicio de proporcionalidad ( STC 49/1999 , de 5 de abril, FJ 7), por lo que tan sólo resultará constitucionalmente exigible la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas, debiendo valorarse la suficiencia o no de los datos aportados a tal efecto en atención a las circunstancias concurrentes en el momento de la adopción de la medida en cada caso concreto.

      En conclusión, no es suficiente afirmar que los investigados se dedican al tráfico de drogas e, incluso, precisar que se sabe que va a establecerse un contacto a tales ilícitos fines, sino que resulta necesario aportar los fundamentos objetivos en los que tales afirmaciones se apoyan, a fin de permitir que el Instructor valore si, efectivamente, esos razonamientos y sus conclusiones son lógicos y, en definitiva, si concurren razones bastantes para la autorización.

3. También debe recordarse que en los supuestos del cómputo de los plazos de treinta días, concedidos para las intervenciones en los respectivos autos autorizantes o de concesión de sus prórrogas, el cómputo ha de realizarse desde su realización efectiva, es decir desde la efectividad de la medida autorizada, y que aún en casos de cómputo equivocado del tiempo de algunas de las prórrogas de la medida de intervención, prorrogándose una vez transcurrido el plazo mensual acordado en la resolución precedente, habiéndose computado un mes y un día en lugar de un mes, ello suele producirse como resultado de la complejidad derivada de la pluralidad de teléfonos intervenidos, cambio de teléfonos por sus titulares y multiplicidad de las personas que aparecen como implicadas, ello sólo puede acarrear la ilicitud de lo actuado en dicho lapso (el citado día) y de lo que de ello se derive, pero en modo alguno de lo actuado bajo el amparo de la nueva resolución . Y ello, de conformidad con la doctrina del tribunal constitucional que se pronunció en un caso análogo en la STC 205/05, de 18 de julio . Por otra parte, al respecto debe entenderse que la voluntad del juez de instrucción es la de conceder autorización judicial durante todo ese tiempo, sin que quepa del error en el cómputo extraer una voluntad del instructor de que en ese día "intermedio" se dejara de efectuar la actividad. Y para el caso debería señalarse, qué conversación obtenida en ese día intermedio es la que debería ser anulada.Y, finalmente ha de tenerse en cuenta que la supresión de lo obtenido en aquél día aislado, caso de haberse podido precisar, en nada afectaría al resultado de las observaciones, atendido el número, frecuencia y grado de implicación y elocuencia de las conversaciones referenciadas.

   4 . En el presente caso, por lo que se refiere a la instada nulidad de los autos autorizantes de las intervenciones telefónicas planteada el tribunal de instancia la rechazó, de acuerdo con los parámetros jurisprudenciales antes señalados, pues en el caso, las autorizaciones todas ellas por un mes y sus prórrogas en cuanto a las personas implicadas en este procedimiento se han dictado en plazo , por lo que por ello ninguna irregularidad se aprecia.Y que, en cualquier caso se debe señalar" que por el auto de 13-1-09 es cuando se interviene el teléfono por primera vez a Millonario , en base a conversaciones obtenidas en periodo de diciembre de 2008 a enero de 2009, concretamente en la conversación de 7/1/09 (fols. 123-124 TI) que tuvo con Lorenzo (no está acusado en esta causa), es decir dentro del periodo del mes por el que el auto de fecha 11/12/08 había prorrogado al que principia las diligencias de intervención de 13/11/08. Debe señalarse también que esos autos contienen dos tipos de resoluciones unas de intervención primera, como es el caso de Millonario , y otras de prórroga que afectan a personas no acusadas en este procedimiento.

   Entendió la sala de instancia que el decalage de dos días en el dictado de la prórroga de un auto de intervención telefónica que no afecta a terminales cuya titularidad es de personas implicadas en esta causa, no puede comportar la nulidad, pues en definitiva seria tanto como decir que el indicio obtenido (en este caso respecto a Millonario ) merced a un auto prorrogando una intervención dos días después del plazo de vencimiento debía excluirse, y de ahí seguir que todas las intervenciones posteriores están viciadas."

   Y precisó que:

   "El Juzgado de instrucción resolvió en su momento la afectación que podía tener para las diligencias el supuesto de que la prorroga de una intervención telefónica otorgada para un mes, hubiera sido dictada dos días después de transcurrido. Decía entonces, entendemos que con acierto, en el auto de fecha 6 de mayo de 2011 (Fol. 3503) la jueza de instrucción que la prorroga implica la continuación del desarrollo de la actividad que se lleva a cabo en los mismos términos, a excepción del aspecto temporal al quedar diferida la fecha de finalización, y con cita de constante doctrina del TC y TS indica que los autos que autorizan las intervenciones telefónicas se integran con la solicitud como antecedente necesario de las mismas, y no solo con las anteriores, sino con las anteriores a estas, pues son resoluciones libradas en un proceso, con unidad procesal; tratando la diferencia de dos días como una irregularidad que no viola derechos fundamentales citando al efecto la sentencia del TS de 443/2002 de 8 de marzo ; haciendo alusión también al contenido del artículo 579.3 del la LECr ., que contempla la posibilidad de otorgar las intervenciones por tres meses así como sus prórrogas. El auto del que hablamos quedó firme.

   La defensa, en particular la de Elias , señala el defecto tachando de nulidad el auto y con la consecuencia de nulidad en cadena para los subsiguientes que pretende por este motivo, de no cumplirse el plazo del mes en la prórroga de las intervenciones ajenas, pero no explica sin embargo en que le afecta a los derechos fundamentales de su defendido, ni en que afecta a la actividad probatoria desarrollada. Lo cierto es que en este caso la conversación en la que Millonario interviene por primera vez llamando a un teléfono previamente intervenido y acordada su prórroga se produce en una fecha dentro del plazo acordado. Y por otra parte la primera intervención de la terminal de Millonario era ex novo, de manera que apurando el argumento lo único que se tacha de obtención ilícita sería el indicio de haberle escuchado en la conversación intervenida. Conversación que insistimos esta dentro de los días para los que existía autorización. Por tanto entendemos que debemos rechazar esta argumentación de la defensa, que por lo demás y como se ha dicho en nada empece al acerbo probatorio. "

   Y se refiere la sala de instancia a las impugnaciones realizadas por Balbino , precisando que "respecto a las remisiones a los oficios policiales, es sabido que están admitidos por la jurisprudencia, así en el sentido de que se admite la modalidad por remisión ( STS 17/12/10 1151/2010 ), y las del TC en el sentido de que se ha considerado que puede considerarse motivada si aun integrada con la solicitud policial contiene (la resolución) los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder efectuar con posterioridad las ponderaciones respecto de la restricción de los derechos fundamentales que la medida comporta.

   Debe decirse que todas las resoluciones judiciales acordando intervenciones o prórrogas hacen, no solo una descripción particularizada de cada persona a la que se acuerda intervenir el teléfono, resaltando aquellos indicios o motivos que considera que justifican la injerencia, haciéndose en el primer auto una remisión general a las diligencias de investigación, sino que además se dictaron a la vista de conversaciones concretas transcritas de las que se deduce la posible participación de los acusados en cada caso."

   Y se añade que: "En este caso concreto se entiende justificada la intervención, pues como consta en el auto, " Chillon " se comunica con " Millonario " persona sobre la que ya conocían las actividades los investigadores y cuyo antecedente esta debidamente incorporado a la causa; Chillon aparece como alguien que esta en Brasil, y que le pide una forma de comunicación que impida el rastro a través de cabinas, ello cuando de Millonario , se sabia por las conversaciones y seguimientos anteriores, que estaban preparando una operación para traer cocaína a través de Sudamérica. Por tanto existían sospechas fundas de que el mismo pudiera estar "trabajando" conjuntamente con Millonario .

   El auto inicial de fecha 11 de febrero de 2009 en el que entre otras cosa se acuerda la intervención del terminal NUM004 de Chillon , estima la parte que se ha dictado sin indicios suficientes no considerándolos, el hecho de que Millonario y Chillon hablen de comunicarse mediante llamadas desde una cabina ya que Chillon esta en Brasil. Conversación del 3/209 fol. 197 tomo I. La Sala entiende que la resolución fue ajustada, pus estos indicios contextualizados en el marco de la investigación entendemos que han sido suficientes para autorizar la injerencia. Ello quedó recogido en el auto el Juzgado, que en otras ocasiones había denegado las intervenciones telefónicas, en este mismo asunto, por entender que estos indicios no concurrían para alguna persona."

   Igualmente, de modo compartible, se significa "que el auto que se impugna contiene una parte relativa a las exigencias jurisprudenciales para acordar la medida y después trata particularizadamente los motivos para cada una de las personas, cuya intervención telefónica se solicita por parte de la policía. Además de que ese era un auto dictado en el contexto de una investigación en el que constaban dictadas otras resoluciones en las que se referenciaban tanto la investigación en si como los indicios.

   Entendemos que se han valorado, y así lo hace ver el auto, dos cosas una la vinculación de Chillon con Millonario al que ya se haya identificado como persona que intervenía en el trafico de estupefacientes, y además que la llamada se hiciera desde Brasil así como que se haga desde cabina o se acuerde hacerla en ese modo. Es evidente que no pueden contarse con alusiones directas o explícitas pero si se cuenta con la exteriorización de un lenguaje o de las medias de seguridad para evitar ser escuchados, como precaución. Ello en el contexto de la investigación, teniendo en cuenta que a Millonario ya, en el mismo auto, se le estaba prorrogando la intervención de la línea toma sentido y justifica la intervención de la terminal. Por tanto no se estima la alegación de nulidad de la defensa por falta de indicios para dictar el auto de intervención telefónica."

   Por lo tanto, hay que concluir que en el caso que nos asiste y, como se comprueba de la lectura del minuciosos informe de solicitud policial, que antecede al auto de 11 de febrero, podemos mantener que la petición ha estado avalada por una conveniente investigación policial previa, en la que se da cuenta de una continuidad de seguimientos de los investigados por importantes alijos entre los que se hallaba el coacusado Elias , identificado como Millonario en el que se advierte que mantiene una conversación con el recurrente y en su transcurso, ambos acuerdan continuar la conversación desde cabinas telefónicas, sabiendo que " Chillon " como se identifica al recurrente está en Brasil.

   Por ello, la pretensión del recurrente debe ser rechazada en tanto que no se trata de una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación con resultados concretos detallados en el oficio policial y además recogidos en el auto impugnado.

5. En cuanto a la falta de control judicial , en el caso se puede comprobar que las intervenciones realizadas sobre los teléfonos atribuidos al recurrente y sus prorrogas han estado precedidas por los oportunos informes policiales en los que se dan cuenta del estado de las investigaciones y su progreso, señalando aquellas conversaciones en las que fundamentan la necesidad de intervenir o prorrogar las intervenciones telefónicas, por lo que no puede achacarse un déficit del control judicial aunque no se hubiera remitido la totalidad de las conversaciones intervenidas pero ello no significa que el Juzgado no estuviera informado del estado de la investigación de forma que pudiera valorar la necesidad del mantenimiento de la medida.

   Y al respecto, el tribunal de instancia precisó que : "Se alega también por la defensa de Balbino que no hubo control jurisdiccional de las intervenciones, antes de dictar los autos de las prorrogas. Pone de manifiesto también como se observa al folio 2487 en 4/9/10, que no se pudo hacer el cotejo y tuvieron que solicitarse nuevas copias de los CD. Este último extremo debe rechazarse pues no se trata de ninguna irregularidad sino únicamente de que algunas de las cintas grabadas por la policía no se escuchaban, por lo que a efectos de ser adveradas por la Secretaria del Juzgado de Martorell se solicitaron de nuevo . Así consta al folio 2405 de las actuaciones, y al fol. 2487. En cuanto al cotejo por parte de la Secretaria el Juzgado es claro que ello tiene efecto de adverar para la ulterior validez en fase de enjuiciamiento por no afectar al contenido de las prorrogas, que se dictaron conforme alas exigencias legales, lo que ya se hizo contar en el auto de fecha 6/5/11 que dicto el Juzgado."

   Y concluyó señalando que: "es claro que el funcionamiento del sistema de grabaciones SITEL, utilizado en el presente caso garantiza la fidelidad de las conversaciones que se han mantenido siendo que estas están en una base, pudiéndose reproducir las intervenidas cuantas copias solicite el Juzgado, y que en cualquier caso las partes las tuvieron a su disposición, lo cual enlaza con la denunciada irregularidad en la cadena de custodia del los CD, o las alegaciones en cuanto a la selección de los contenidos. En todo caso poner de manifiesto que la solicitud de las grabaciones por el Juzgado no implica en absoluto irregularidad o invalidación de los contenidos, que permanecen en la dicha base, cuyo acceso es controlado. Ha quedado acreditado que la forma de grabación ha sido por el sistema SITEL.

   Por ello debe significarse ante todo que las partes en ningún momento denunciaron en su escrito de calificación ninguna anomalía concreta que pusiera en cuestión la autenticidad y la integridad de las grabaciones aportadas a la causa, ni tampoco interesaron que por el órgano judicial se procediera a una compulsa de los DVD con la grabación original que obra en el servidor central. En la calificación se limitó a decir, en el apartado de la prueba documental, que impugnaba expresamente las intervenciones telefónicas. Se trata, pues, de una alegación genérica y formularia mediante la que ni se cuestionaba el sistema SITEL ni tampoco la falta de firma electrónica."

   Y, tras citar doctrina del TC y de esta Sala, finalizaron los jueces a quibus , indicando que debían rechazar las alegaciones en cuanto al quebranto de la cadena de custodia, y estimar que las copias entregadas por la Policía, que estuvieron a disposición de las partes y obraban en el plenario, correspondían a las grabaciones efectuadas, lo que se acredita con la temporización de las cintas intervenidas en las que constan conversaciones continuadas; siendo lo que obra transcrito una trascripción de las conversaciones que se consideraron de interés para la causa.

   Por todo ello, no puede estimarse la existencia de la infracción de derechos constitucionales invocada, y el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5 .4 LOPJ y 24. 2 CE , por infracción de precepto constitucional, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías (24.2 CE ).

1. Para el recurrente es denunciable -como ya efectuó como cuestión previa y en la vista- la disparidad y falta de explicación técnica de los resultados de las sucesivas analíticas en relación con la sustancia intervenida, que ha de ser determinada con precisión en cuanto peso, calidad y valor. Así los análisis efectuados han dado tres resultados distintos de pureza, de modo que, o bien se ha roto en algún momento la cadena de custodia, o ha habido errores en aquellas que invalidan su resultado. En cuanto a la cadena de custodia, al fº 714 consta la entrada y registro en el camarote de las condenadas, obrando en su acta que los efectos quedan a disposición de la Policía. En el fº 776 consta que queda depositada la sustancia a cargo del Comisario Jefe provincial hasta su remisión al Area de Sanidad para su posterior análisis. Al fº 846, obran los comprobantes de pesaje, a las 17Ž 40 horas del mismo 4 de abril en que se realizo el registro y hallazgo. Finalmente el alijo es depositado el 6 de abriles las dependencias del parque Móvil de Cádiz por el agente NUM007 , fº 2087; siendo recepcionado por Rubén e identificado con el nº NUM008 , siendo él quien extrajo la muestra de 4 gramos para su análisis en laboratorio.

   El primer informe analítico de fecha 21 de mayo de 2009, firmado por el perito de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, Sr. Rubén concluía que la muestra era cocaína y su pureza del 13%.

   Realizado un segundo análisis, según petición de oficio del juzgado, firmando el mismo Sr. Rubén y Dña. Esther , con fecha 19-11-2009, se informó que la muestra era cocaína y su pureza del 64Ž8%.

   Ante ello, interesado por el Juzgado un tercer análisis a partir del resto de la muestra, en 19-82010, en la Subdelegación el Gobierno de Sevilla y por los peritos Sras. Tania y Asunción , se determinó que la sustancia era cocaína, y que su pureza era del 40Ž96 %.

   El alijo fue destruido sin autorización judicial en el crematorio de Asturias, en 20-11-2010, según consta a folios 2246 y 3170.

   Por ello el recurrente discrepando de la conclusión a que ha llegado la sala de instancia entendiendo compatibles los resultados segundo y tercero, dando por bueno el primero, por ser mas beneficioso para los acusados, solicita su absolución y alternativamente únicamente su condena por el tipo básico del delito apreciado.

2. La sentencia de instancia aborda esta cuestión con detalle, en su Fundamento Jurídico Sexto (fº 25 y ss) en el que concluye que: "La declaración del Policía NUM007 , que, en el acto del juicio oral (complementando el contenido del Acta levantado por el Sr. Secretario de la Diligencia de Entrada y Registro en la que estuvo presente), manifestó que en dicho acto se pincharon los paquetes y se les efectuó un primer test dando el resultado de que contenían cocaína, así como fue el encargo de llevar los paquetes a Comisaría para posteriormente ser entregados por el mismo a los servicios de Sanidad para efectuarse el análisis."

   Estimamos correcta la decisión del Tribunal de instancia de no apreciar quiebra en la cadena de custodia al basar su decisión en la abundante prueba documental y testifical que así lo avala y que es perfectamente explicada por el mismo Tribunal.

   Es cierto que existe una disparidad en los resultados de los análisis, y que ni siquiera pudo ser explicada por los peritos que las llevaron a acabo, como razona el Tribunal en el Fundamento Jurídico Séptimo; incluso que admite que podría haber habido un error material al consignar el resultado. Por el Perito que realizó tanto el análisis en el que se dice que la pureza es del 13,3% (folios 3395 y 3396), como el contraanálisis obrante al f. 2148 y que arrojó un resultado de pureza del 64.8%.

   Sin embargo, podemos mantener que ninguna irregularidad hemos de advertir al establecerse en el factum que la sustancia intervenida es cocaína (todos los análisis así lo concluyeron) y que la riqueza es del 13,3% (se escoge de las tres pericias la más favorable), no apreciándose quiebra en la cadena de custodia.

   Finalmente, hemos de decir que esta Sala II viene reiterando (Cfr. STS nº: 892/2009, de 18/09/2009 ) que destruir la droga sin cumplir los requisitos previstos en el art. 338 LECrim . constituye una irregularidad en el procedimiento que carece de aptitud para determinar la nulidad de los anteriores análisis como pretende el recurrente.

   Por ello hemos de coincidir con el razonamiento del Tribunal contenido en el Fundamento Jurídico Octavo, del que se infiere que no existió oposición del Juzgado de Instrucción para la destrucción, según puso de manifiesto el Jefe de Sanidad de Cádiz, Sr. Juan Miguel , quien indicó que, al Juzgado, junto al resultado del análisis, se le comunicó que la droga se iba a destruir, si no trasmitía orden en contra. En realidad, por tanto, hubo un consentimiento tácito, según el protocolo habitualmente utilizado.

   En consecuencia, hemos de rechazar la pretensión del recurrente de declarar la nulidad de las pericias por la errónea destrucción de droga, dando por reproducido el contenido del Fundamento Jurídico Octavo, de la sentencia de referencia.

   Así, muy claramente indica la sala de instancia que: "No acierta a comprender en que se basa la petición de nulidad , pues, aparte de que la droga se encontró en los almacenes en Cádiz depositada durante meses sin que ninguna parte reclamara al respecto nada, se habían tomado las muestras que garantizaban la posibilidad de las contrapericiales y se hicieron hasta tres analíticas; ni tampoco concluimos en que afecta la hipotética irregularidad que denuncia en el sentido de que se ha destruido la droga "sin autorización judicial" a la defensa de los acusados.

   Por otra parte la afirmación que se hace no es exacta. La droga se destruye si no se dice nada en contra, pues de otra forma, como fácilmente se comprende se almacenarían innecesariamente cantidades ingentes de sustancia estupefaciente con los riesgos sanitarios y de custodia que ello comporta. En ese sentido ha declarado también quien en 2009 era el jefe de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno de Cádiz, Sr. Juan Miguel indicando que usualmente no se esperaba ninguna resolución (del Juzgado) sino que se comunicaba el resultado advirtiendo que de no haber oposición se destruiría el alijo. Por tanto entendemos que no se ha producido ninguna irregularidad y que el motivo de nulidad por esta causa debe ser rechazado."

   Y la sentencia insiste en "que la sustancia (el alijo madre) estuvo disponible para las partes durante meses pues fue recepcionado a primeros de abril de 2009 y el camión para la cremación se cargo el 18 de noviembre de 2009, produciéndose efectivamente el 20 de noviembre de 2009. Se ha puesto de manifiesto por el perito actuante (ya reseñado) como se identifican las muestras y los alijos, y que el precinto (que se pone al saco donde se acondiciona la droga) no puede ser el mismo número que el del acta de cremación de la sustancia ni tampoco el de la muestra, pues en la cremación son distintos alijos los que se destruyen, habiéndose explicado también que nada tiene que ver la identificación del el alijo (independiente y exclusiva para el alijo) y el precinto del camión que transporta la sustancias al lugar donde se quema. Ha declarado también la jefa de la Sección de Inspección de Farmacia que asistió a la quema de la droga explicando como en este caso se realizó en Asturias, que acudieron dos camiones uno de Cádiz y otro de Algeciras exponiendo también que nada tiene que ver las identificaciones de los precintos de las drogas (del alijo) con el del camión; constando el acta de cremación de drogas al folio 2246 de las actuaciones firmada por la representante de sanidad exterior Sra. Ana María que ha depuesto también en el acto del juicio. Así en el acta constan los nºs de los remolques y los precintos que llevaban (acta fol. 2246), dicho de otra manera no hace referencia a los concretos precintos que se pusieron a cada alijo cuando fue depositado, de ahí la falta de coincidencia de los números que ha puesto de manifiesto la defensa pero que entendemos ha quedado sobradamente explicada y aclarada por la prueba practicada en juicio. En consecuencia ninguna trascendencia puede tener esa línea argumental."

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El tercermotivo se articula, al amparo del art . 849.1 LECr., por infracción de ley, y del art 368 CP .

1. De modo alternativo a la apreciación de los motivos anteriores, en este discute el recurrente la aplicación del precepto, rechazando, con base en el contenido del anterior motivo, que pueda establecerse que la sustancia incautada era 23.999 gramos con una pureza del 13,3%.

Así mismo, considera que no existe constancia de que las conversaciones intervenidas y que fueron oídas en el Juicio Oral de 25 de febrero y 13 de marzo entre el recurrente y el coacusado Elias , puedan ser interpretadas en el sentido efectuado por el testigo P. N. nº NUM009 , y que si reclamaba el dinero es porque tenía que hacer frente a unos pagos previamente acordados.

Concluye que no existe dato alguno para señalar que las reuniones con otros coimputados se produjeran para preparar el alijo de droga interceptado; y en todo caso mantiene que el viaje a Brasil se llevó a cabo porque su compañera sentimental es brasileña y era necesario desplazarse a aquel país para preparar la documentación necesaria para la adopción de los hijos de su novia.

2 . El motivo, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia.

En este sentido, es clara la improcedencia del motivo, puesto que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, con base en el precepto cuestionado.

En realidad, el recurrente parte en este punto de los hechos que considera que deberían haberse declarado probados, tras las correcciones derivadas de la prosperabilidad de los motivos anteriores, en especial en cuanto al grado de pureza de la cocaína ocupada, pero como entendemos que ha existido actividad probatoria para conformar el relato de hechos como hemos manifestado con relación a los Motivos Primero y Segundo, la desestimación de aquellos condiciona definitivamente la de éste.

En todo caso, -aunque no sería necesario, dada la entidad del motivo- hemos de manifestar que el Tribunal va detallando en los apartados 9º, 11º, 13º y 15 las pruebas que valora para formar la convicción para concluir la participación del recurrente en los hechos; y ello porque fue objeto de seguimientos, constatándose así al menos un encuentro con la persona que transportó la sustancia estupefaciente, coacusada Leticia , en el que se hallaba presente Elias ; así como por el contenido de las conversaciones telefónicas que son concluyentes al respecto, como razona el Tribunal. Al margen de constatarse que se hallaba en Brasil de forma simultánea con las personas que transportan la cocaína; ello unido a las pruebas periciales de análisis de la sustancia intervenida. El tribunal explica de forma razonable y motivada, las razones por las que considera creíble la versión de la fuerza policial, en orden a considerar que las conversaciones con Elias -y que fueron oídas-, estaban encaminadas a preparar el envío de la cocaína.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

2) RECURSO DE D. Elias :

El primero de los motivos se funda, al amparo del art 849.1º LECr , en infracción de ley, por indebida aplicación del art 368 CP .

1. Insiste también el recurrente en que no pueden ser calificados los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública porque no puede concluirse con que la sustancia era 22.999 gramos de cocaína con una riqueza del 13%; y fundamenta tal conclusión en la disparidad del resultado de los análisis.

2. El motivo debe ser rechazado ya que para sustentar su tesis se pretende dar un vuelco al relato de hechos probados e ignorar datos imprescindibles para llegar a la calificación de los hechos y tal como ha realizado la Sala sentenciadora que establece la cantidad y calidad de la sustancia aprehendida.

Como ya hemos mantenido en relación al Motivo Segundo del recurso de Balbino existe prueba de cargo válida y suficiente para establecer, tras la práctica de la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, que se han aprehendido 22.999 gramos de cocaína con una riqueza del 13%.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 369.1.5ª CP . en cuanto al subtipo agravado de notoria importancia .

1. El recurrente entiende no aplicable el tipo agravado de notoria importancia, debiendo penarse por el tipo base, con la oportuna rebaja penológica, ante la total falta de control por parte del Juzgado instructor sobre las muestras y alijos, así como la falta de rigor de los peritos que cambian de opinión en poco tiempo, hasta del peso de la cantidad de sustancia que queda en muestra.

2. En el cauce casacional empleado es preciso el respeto mas absoluto a los hechos declarados probados, de modo que las alegaciones a la existencia o no de elementos probatorios, son extravangantes al mismo. Y, por otra parte, como ya vimos con relación al motivo anterior, ninguna objeción cabe hacer a la existencia de la droga en la cantidad y con el porcentaje de pureza admitido por el tribunal de instancia.

Partiendo de ello, debe tenerse en cuenta que la agravación de notoria importancia , como agravación específica de la pena básica, constituye un concepto indeterminado, que se ha resuelto por esta Sala, atendiendo a las diversas sustancias y a la cantidad y riqueza en principio activo, ( STS 24-4-1997, nº 597/1997 ).

Como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , en un caso como el nuestro no hacen falta grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre y 695/2008, 12 de noviembre , entre otras muchas).

Consiguientemente, la subsunción está bien efectuada y el motivo ha de ser desestimado.

.- Como cuarto motivo, tras la renuncia expresa al tercero, se propone, al amparo del nº 1 del art 849.2 LECr ,la infracción de ley, y en concreto de los arts 21.6 º y 66.1.2º CP .

1. El recurrente reclama la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, aunque no se aprecie como muy cualificada, sino como simple, aplicándose la oportuna rebaja penológica.Y así, indica el recurrente que la tramitación del procedimiento se ha desarrollado durante un periodo excesivo ya que considera improcedente el plazo transcurrido para efectuar prueba pericial reclamada por el recurrente, y excesivo que hayan transcurrido 10 meses entre la presentación de su escrito de defensa y la celebración del juicio oral.

2. Conforme expone el tribunal de instancia en el FJ 18, debe recordarse que aunque el procedimiento se inicia el 14 de noviembre de 2008, mediante la solicitud de diversas intervenciones telefónicas, no se producen las primeras detenciones hasta el cuatro de abril de 2009, es decir que este plazo real de tres años de instrucción no puede considerarse desproporcionado en relación con el número de acusados, pluralidad de diligencias a practicar, tres periciales, adveración de conversaciones, cuestiones que se debieron de resolver por la Audiencia al platearse recursos de apelación; unido ello a la dificultad de la instrucción, por realizarse ésta por un Juzgado de la Provincial de Barcelona y ocuparse la droga en Cádiz; a lo que se debe añadir la dificultad para localizar a uno de los imputados, así como lograr la citación para el juicio de numerosos testigos y peritos.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El quinto motivo se articula, al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de ley, y del art. 367 ter.

1. Se sostiene que no se ha producido la destrucción de la droga en la forma determinada en el artículo 367.3º de la LECr ., pues no han sido oídas las partes y no ha quedado constancia en las actuaciones respecto a las cantidades destruidas.

   Y concluye que procede la absolución del acusado, o subsidiariamente la condena del mismo por el tipo base, pero en ningún caso por el subtipo agravado de notoria importancia, pues la indefensión causada por la destrucción anticipada, precipitada y sin autorización del resto del alijo incautado, consiste precisamente en que se ha impedido a la parte obtener un contraanálisis de una nueva muestra del alijo base, que hubiera arrojado luz definitiva sobre la naturaleza, y en su caso pureza ,de la sustancia aprehendida.

2. El motivo no puede ser acogido, en primer lugar, porque la infracción denunciada -para que pueda prosperar la vía empleada- ha de recaer sobre un precepto penal sustantivo u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal. Y por precepto penal sustantivo han de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo; es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad, y en los que deben ser subsumidos como tipos penales.

   A lo cual se puede añadir, -como tuvimos ocasión de señalar en relación con el segundo motivo del anterior recurrente- que la destrucción de la droga al margen de los requisitos establecidos en la LECr, podrá constituir una irregularidad procedimental, pero carece de aptitud para determinar la nulidad de análisis anteriores, tal como pretende quien recurre.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Renunciados los motivos sexto a noveno, el décimo se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ , 852 LECr , por infracción de precepto constitucional y de los arts 9.3 y 24.2 CE , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con las debidas garantías procesales y a la proscripción de la indefensión y la arbitrariedad de los poderes públicos.

1. Alega el recurrente que el modo de proceder del Juez instructor, impidiendo la concurrencia de las defensas a diligencias instructoras, como la declaración testifical de los peritos de droga y la actitud de la sala de instancia justificando las peregrinas explicaciones de los peritos que han ofrecido resultados tan dispares, suponen la vulneración del derecho invocado. Y por ello interesa -de conformidad con la STS de 20-4-2009 - que no se tengan en cuenta los resultados de pureza de las analíticas de droga practicadas en la causa, debiendo condenar por el tipo base y no por el subtipo agravado de notoria importancia.

2. Además de lo que ya indicamos, con relación al segundo motivo del anterior recurrente, a lo que nos remitimos, añadiremos que, por un lado, la parte hoy recurrente en su escrito de conclusiones provisionales (fº 3750 y ss) procedió a impugnar la totalidad de los informes periciales emitidos en relación a la calidad y cantidad de la sustancia supuestamente intervenida a las acusadas, y en consecuencia solicitó la comparecencia en el acto de la vista de los peritos que habían intervenido en los sucesivos análisis..." Y justificó la impugnación y la petición de comparecencia de los peritos reiterando que se basaba en "la disparidad de los resultados y la falta de explicación técnica sobre ello...". Y así propuso como peritos, "para que se ratifiquen y en su caso amplíen los informes obrantes a los folios 2088, 2165 y 2324, D. Rubén , técnico analista de la Sección de Estupefacientes de Cádiz; Esther , técnico analista de la Sección de Estupefacientes de Cádiz; Laura , Jefa de Sección de Inspección y Control de Drogas de Sevilla; y Tomasa , Jefa de Sección de Inspección y Control de Drogas de Sevilla".

Y en las sesiones de la vista del juicio oral (fº 287 y ss del Rollo), la defensa del acusado hoy recurrente, procedió en el inicio de la sesión del 17 de mayo de 2012 , a ratificarse en las cuestiones ya planteadas, solicitando su resolución como cuestiones previas.Y habiendo decidido en tal momento la sala de instancia (fº 289) "diferir su resolución a la sentencia por estar directamente vinculadas con la práctica de prueba en el acto", conforme a lo interesado los peritos indicados -comparecidos mediante videoconferencia- contestaron a las preguntas del Ministerio Fiscal y Defensas, efectuando preguntas directas el Letrado de la Defensa del hoy recurrente al perito Sr. Rubén (fº 298), y a la Sra. Esther (fº 320).

Conforme a ello, la sala de instancia analizó en sus fundamentos jurídicos sexto a octavo, lo acontecido en las actuaciones, llegando a conclusiones que no se apartan de la racionalidad y normas de la lógica.

Por otra parte, la sentencia que cita el recurrente lo que viene a señalar es que "la disparidad de periciales sobre el contenido tóxico de la sustancia aprehendida, y la ausencia de una tercera pericia (a cuya realización se opuso el Ministerio Fiscal), hace que el tipo penal de aplicación sea el del art. 368 del Código penal , toda vez que resulta acreditada la llevanza de sustancia tóxica y su peso, pero no la expresión de la riqueza expresada en heroína base, criterio esencial para la aplicación del tipo agravado por la consideración de notoriamente importante del objeto de tráfico ilícito de sustancias tóxicas". Lo que no ha sucedido aquí, donde se llevaron a cabo tres pericias, tomándose de las tres la que arrojó el resultado menor, como más favorable para los reos.

Consecuentemente, no puede ser apreciada indefensión alguna para la parte recurrente, ni, por tanto conculcación de los derechos fundamentales invocados.

El motivo se desestima.

(3) RECURSO DE D. Herminio :

El primer motivo busca su amparo en el art 5.4 CE , por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art 18.3 CE , en relación con las conversaciones telefónicas intervenidas.

1. Para el recurrente la interceptación de las conversaciones telefónicas se produjo también de forma ilegítima por falta de presupuestos habilitantes, lo que debe llevar a la exclusión de la información procedente de ella, conforme al art 11.1 LOPJ .Y se sostiene la petición, partiéndo de la nulidad del primer Auto de intervención telefónico, auto de 13 de noviembre de 2008 y como consecuencia de todos los derivados, por entender que adolece de la motivación necesaria, puesto que del contenido del informe policial de solicitud de 12 de noviembre de 2007 puede concluirse que dichas intervenciones telefónicas tenían una finalidad de mera prospección delictual, sin incluir indicios concretos y precisos de supuestas actividades delictivas.

2. No obstante lo alegado, el motivo debe ser desestimado en los términos expuestos en el Fº Jª Cuarto de la sentencia en el que el Tribunal de instancia confirma la licitud de las intervenciones telefónicas y en concreto desde el segundo párrafo del F.14 de la sentencia hasta la página 16, que se refiere a la legalidad del auto de 13 de noviembre.

Del contenido del Fundamento Jurídico del citado auto de 13 de noviembre y que está precedido de la solicitud policial del día 12, podemos confirmar que no es una petición estereotipada o genérica de mero conocimiento de hechos, sino que los hechos que se intenta investigar se descubren en el desarrollo de una investigación judicial llevada a cabo por un Juzgado de Ibiza, y se refieren a un transporte de una importante cantidad de hachís, y se menciona la forma de realizarse, así como se identifica la localidad en donde se va a almacenar, -Esparraguera-, las personas que lo van a realizar, así como alguno de los vehículos.

Por tanto, la pretensión de la recurrente debe ser rechazada, puesto que no se trata de una petición policial genérica de mero conocimiento de hechos que pudieran constituir delito, sino el resultado de una verdadera investigación, dirigida por el Juez y con resultados concretos detallados en el oficio policial.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

El segundo motivo se fundó, al amparo del art 5.4 CE , en vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia (24.2 CE), y por vulneración del art 24.1 CE .

1. Se argumenta, señalando que se tratará conjuntamente ambas alegaciones, que ninguno de los elementos probatorios tenidos en cuenta por el tribunal de instancia, sustancia intervenida, con sus análisis, e intervenciones telefónicas, son eficaces para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Así, no se ha acreditado que el acusado realizara labores de custodia y almacenamiento de la droga.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las nº 25/2008 de 291, ó 7-10-2008 , nº 575/2008 ex art. 24.2 CE - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

   La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

   En primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

   En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

   Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ).

   Por otra parte, se ha señalado reiteradamente ( STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción ( STS de 28-1-2001 ).

   Por otra parte, siempre resulta difícil entender (Cfr STS. 179/2007 de 7 de marzo ), que se niegue la existencia de prueba, para pasar a continuación a cuestionar la que se ha practicado legítimamente. En todo caso y contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

2. Necesariamente hay que remitirse a lo dicho con relación a los motivos concordantes de los recurrentes anteriores. El tribunal de instancia en el fundamento jurídico décimo sexto explica -de modo suficiente-la prueba de cargo que concurre.

   De modo que, como apunta el Ministerio Fiscal, existen dos versiones contradictorias, la mantenida por el recurrente negando su participación en los hechos, y la versión de los policías que observaron el encuentro de Elias e Leticia pocos días antes de efectuarse el transporte. El dato de que reconociera residir en una casa del coacusado, Balbino , donde se localizó una plantación de marihuana, junto al contenido de las conversaciones oídas en el acto del juicio oral, inducen a pensar que el acusado no sólo conocía el transporte de la droga, sino que estaba esperando recibir las órdenes oportunas por parte de Elias para proceder a la vigilancia del alijo como habitualmente realizaba con otras sustancias que distribuía Elias .

   El Tribunal ha acogido, desde la inmejorable posición que le otorga la inmediación para valorar esas pruebas directas, la versión incriminatoria de los agentes, prueba legalmente practicada, tanto en su vertiente de datos proporcionados por la intervención de las comunicaciones telefónicas, como por la declaración de los testigos de cargo comparecidos ante la sala de instancia.

   Los argumentos del recurso propugnan una valoración alternativa, que no puede ser estimado, al invadir el ámbito decisorio que en exclusiva se reserva al órgano jurisdiccional ex artículo 741 LECr .

   Ante ello, ha de entenderse desvirtuada la presunción de inocencia del acusado, y el motivo ha de ser desestimado.

El tercer motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art 368 y el art 369.5 del CP , en cuanto a la agravante específica de notoria importancia.

1. Reitera el recurrente un alegato basado, según dice en tres cuestiones:

   -Imposibilidad de determinar que la sustancia intervenida supere la notoria importancia.

   -Imposibilidad de poder efectuar un contra-análisis de la sustancia intervenida al haber sido destruida sin autorización judicial.

   -E imposibilidad de determinar que la sustancia intervenida sea la encontrada en las diligencias, al haberse interrumpido la cadena de custodia

2. Dada su estrecha relación, evitando repeticiones innecesarias, podríamos reproducir todo lo dicho en relación con el motivo segundo del recurrente Balbino , en cuanto que existe prueba de cargo válida y suficiente para establecer la existencia de la cantidad de cocaína que se refleja en los hechos probados, y que determina su correcta subsunción en los tipos penales aplicados.

   Consecuentemente, en virtud de los mismos razonamientos, el motivo ha de ser desestimado.

El cuarto motivo se articula, al amparo del nº 1 del art 849.2 LECr , por infracción de ley, y del art 22.8 CP .

1. Rechaza el recurrente la aplicación efectuada por la sentencia de la circunstancia agravante de reincidencia , entendiendo que los hechos que motivan la condena por el delito contra la salud publica que nos ocupa, son de fecha 4 de abril de 2009, fecha en que la sustancia es interceptada y que es el momento que debe tenerse en cuenta, siendo que el antecedente penal tomado en consideración para apreciar la reincidencia ,es posterior a la comisión del delito, concretamente de fecha 29 de agosto de 2010, firme el 30 e septiembre de 2010.

2. Ciertamente, -como indica el Ministerio Fiscal que apoya el motivo interesando que se case la sentencia, dictándose otra donde no se aprecie la citada agravante y se imponga una pena semejante a la impuesta (como otro cómplice) a Alejandro -, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum : fecha de la firmeza de las sentencia condenatoria, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente canceladas.

   En el relato de hechos se dice que el acusado es mayor de edad "y con antecedentes penales no computables en la causa..."

   En el encabezamiento, y aunque no sea el lugar más adecuado para consignar los presupuestos fácticos de la reincidencia, se dice que ha sido condenado por sentencia del 30/9/10 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1º de Cádiz por un delito contra la salud pública a pena de tres años y dos meses de prisión.

   En el Fundamento Jurídico se fundamenta la apreciación de la agravante "como se desprende de lo relatado en los hechos al haber sido condenado por un delito contra la salud pública".

   Conforme a lo prevenido en el art. 22.8º del Código Penal de 1.995 "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código , siempre que sea de la misma naturaleza. A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo".

   En consecuencia, procedería estimar el motivo como propugna el recurrente puesto que la condena que se toma como presupuesto para la apreciación de la agravante es de fecha posterior (30/09/2009). Es decir, el recurrente no había sido ejecutoramente condenado en la fecha en la que delinque.

   Todo ello si las cosas hubieran quedado así, pero al folio 495 y ss del Rollo de la Audiencia obra Auto de fecha 17-7-2012 , notificado a la representación del ahora recurrente, según consta al fº 505, por el que se estima la solicitud de aclaración efectuada por el Ministerio Fiscal (fº470) por el que se acuerda con respecto a la sentencia de referencia:

   "1º) Suprimir el último párrafo del fundamento nº 18 referido a la reincidencia de Herminio .

   2. ) Suprimir del fundamento nº 19 in fine, la frase "Con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia de Herminio .

   3. ) Suprimir, del párrafo 4º del fallo referido a la condena de Herminio la frase "Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia".

3. Como se puede apreciar el motivo carece de objeto, ya que el propio tribunal de instancia eliminó la dicha agravante, argumentando: "que ya en el hecho probado se referencia que no tiene antecedentes penales computables (hecho segundo) y por error informático se ha consignado en el párrafo último del fundamento dieciocho (fol. 54 in fine) y también del diecinueve (fol 55), así como en el párrafo 4º del fallo (fol.56) que concurría la circunstancia de reincidencia, por lo cual procede la rectificación de estos extremos, pues los antecedentes no son computables, y en el fallo se ha consignado la referencia a la reincidencia".

4. Ciertamente podría pensarse que ,puesto que la sentencia no ha sido modificada en la pena impuesta al Sr. Herminio , en este extremo debería estimarse el recurso. Sin embargo ,podemos apreciar que la condena impuesta de cuatro años y seis meses de prisión, accesoria y multa de 175.000 euros, corresponde aun delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, de cantidad de notoria importancia, al que, con arreglo a los arts 368 y 369.1.5ª CP , corresponde una pena (superior en grado a la de 3 a 6 años) de hasta 9 años de prisión; y que, siendo la imputación a título de complicidad , corresponderá la pena inferior en grado ( art 63 CP ), que será la comprendida, de nuevo, entre los 3 y los 6 años, dentro de la cual, justo en su mitad, se encuentra la de cuatro años y seis meses impuesta.

   De lo que resulta, que, ni siquiera en el aspecto meramente penológico, corresponderá atender a lo interesado en este cauce casacional.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

En quinto lugar, al amparo del art 849.1 LECr , se plantea infracción de ley e inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6ª CP y 66.1.2º CP .

1. Para el recurrente "si bien fue apreciada la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, no lo fue en calidad de muy cualificada, como solicitó la defensa, con el perjuicio que ello supone a la hora de imponer la pena". Y que la solicitud se desprende de la propia secuencia de los hechos, no cabiendo duda de que la simplicidad del hecho enjuiciable es absolutamente inconciliable con el periodo de cuatro años que es lo que ha tardado en ser efectivamente enjuiciado, suponiendo ello un exceso absolutamente desproporcionado con relación al tiempo que pudiera considerarse de enjuiciamiento normal.

2. Igualmente coincide, de modo esencial, el motivo con el equivalente formulado por el Sr. Elias . Diremos igualmente que la vía casacional escogida en este caso, exige el respeto de los hechos probados, y en lo demás habremos de remitirnos a cuanto señalamos con relación al precedente motivo del recurrente.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación de los recursos de casación interpuestos por, infracción de ley y de precepto constitucional contra la sentencia dictada con fecha 12 de Junio de 2012, por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa Rollo 80/11, seguida por delito contra la salud pública por las representaciones de D. Balbino , D. Elias y D. Herminio , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .