STS 636/2013, 21 de Octubre de 2013

PRIMERO.- El 22 de noviembre de 2005 se presentó demanda por D. Segundo y D.ª Celsa contra la entidad mercantil Los Lagos de Santa María Golf S.L. y contra Banco Popular Hipotecario, S.A., solicitando se dictara sentencia por la que se declarase:

a) Resuelto y sin efecto el contrato de compraventa suscrito entre las partes el día 26 de septiembre de 2002, por el que la entidad Los Lagos de Santa María Golf, S.L. vendió a mi representado los inmuebles descritos en esta demanda.

b) Se condene a la demandada Los Lagos de Santa María Golf, S.L. a estar y pasar por dicha declaración;

c) Se condene solidariamente a los demandados a la restitución a mis mandantes de los importes entregados por principal que suman un total de trescientos treinta y un mil cincuenta y ocho euros (€ 331.058.-) incrementados en el interés anual a contar desde la fecha en que se entregaron referidos importes hasta la fecha en que se consigne en este procedimiento o abone a mi representado dicho principal;

d) Se condene a los demandados al abono de las costas del presente procedimiento

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SEGUNDO.- Repartida la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, dando lugar a las actuaciones nº 1458/05 de juicio ordinario, y emplazadas las partes demandadas, el banco avalista compareció y contestó a la demanda aduciendo con carácter previo a su oposición de fondo las excepciones procesales de falta de legitimación activa e indebida acumulación de acciones de resolución contractual y de ejecución de aval. Por su parte la vendedora-promotora demandada contestó oponiéndose con fundamento en el cumplimiento de sus propias obligaciones -señalando, en este sentido, en síntesis, que no hubo retraso porque se informó a la contraparte de la nueva fecha de entrega, la cual fue aceptada, y que la demora fue debida a fuerza mayor o caso fortuito ajenos a la promotora-, y solicitando se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda.

En el acto de la audiencia previa se resolvió la indebida acumulación de acciones, acordándose seguir el procedimiento únicamente contra Los Lagos de Santa María Golf, S.A. y quedando por tanto apartado del procedimiento el Banco Popular Hipotecario, lo que se documentó por medio de auto de 4 de abril de 2008.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el magistrado-juez titular del mencionado Juzgado dictó sentencia el 19 de septiembre de 2008 con el siguiente fallo:

Que estimando parcialmente el recurso de reposición interpuesto frente al auto de fecha de abril de fecha 4 de abril de 2008 en el solo sentido de establecer en su encabezamiento que ha sido dictado por la juez que firma esta sentencia, manteniéndose en sus restantes términos.

Que, estimando parcialmente la demanda formulada por doña Celsa y don Segundo , ambos representados por el procurador de los tribunales don Guillermo Leal Aragoncillo y asistidos del letrado don Alexander Von Den Velden, contra la mercantil Los Lagos de Santamaría Golf, S.L., representada por la procuradora doña María del Mar Álvarez Claro-Morazo y asistida de la letrada doña María del Mar Santiesteban Cano, debo declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa concertado entre las partes el 26 de septiembre de 2002, con relación a la vivienda NUM000 - NUM001 situada en el bloque NUM002 , portal NUM003 , trastero y garaje anejos del conjunto residencial DIRECCION000 y debo condenar y condeno a la mercantil demandada a restituir a la actora la suma de trescientos treinta y un mil cincuenta y ocho euros (331.058 euros) más el interés legal desde la fecha en que fueron entregadas tales cantidades y hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Ello con expresa imposición de costas a la parte demandada».

Dicha sentencia fue aclarada:

1) Por auto de 10 de octubre de 2008, en el sentido de declarar íntegramente estimada la demanda (y no parcialmente).

2) Por auto de 15 de octubre de 2008, con objeto de rectificar el Fundamento de Derecho Primero, en el sentido de declarar que el recurso de reposición resuelto con carácter previo fue interpuesto por la representación procesal de la parte demandante (y no por el Banco Popular Hipotecario, S.A.).

CUARTO.- Interpuesto por ambas partes contra dicha sentencia recurso de apelación, que se tramitó con el nº 104/09 de la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga , esta dictó sentencia el 29 de abril de 2010 con el siguiente fallo:

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos respectivamente por la representación procesal de D.ª Celsa y D. Segundo , por un lado, y por otro por la representación procesal de la entidad Los Lagos de Santa María Golf S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Marbella, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, con expresa imposición a las partes apelantes de las costas procesales originadas en esta alzada

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QUINTO.- Anunciado por la entidad demandada-apelante Los Lagos de Santa María Golf, S.L. recurso de casación contra la sentencia de apelación, el tribunal sentenciador lo tuvo por preparado y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , articulándolo en torno a un único motivo, por vulneración del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1461 CC , y existencia de interés casacional manifestado en doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales (y también, según se desprende de su desarrollo argumental, por oposición a la jurisprudencia de esta Sala) sobre la obligación de entregar licencia de primera ocupación para tener por cumplida la obligación del vendedor de hacer entrega efectiva de la vivienda, defendiéndose que solo es necesaria para tener por cumplida por el vendedor su obligación de entrega cuando así consta expresamente pactado y que debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo al no resultar afectada por la situación de la licencia de obras. En atención a ello pidió que se casara la sentencia y se acordara desestimar la demanda.

SEXTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma ambas partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, el recurso fue admitido por auto de 6 de septiembre de 2011, por razón de la cuantía ( artículo 477.2.2º LEC ), a continuación de lo cual la parte recurrida presentó escrito de oposición solicitando la inadmisión o, en todo caso, la desestimación del recurso con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- La representación procesal de la parte recurrente presentó escrito de fecha 13 de junio de 2013 poniendo en conocimiento de esta Sala que por auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, de fecha 10 de mayo de 2013 (autos 208/13), se había declarado el concurso de acreedores de la citada entidad, Los Lagos de Santa María Golf, S.L.

OCTAVO.- Por providencia de 26 de septiembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 8 de octubre siguiente, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

PRIMERO .- Como en litigios sustancialmente semejantes, recientemente resueltos por esta Sala, de nuevo la controversia que conformó el debate en la instancia y que ahora integra el objeto del recurso de casación gira en torno a la relevancia resolutoria de la falta de licencia de primera ocupación respecto de contratos de compraventa de inmuebles en construcción en los que las partes no pactaron expresamente su carácter esencial. De ahí que el presente pleito deba ser resuelto con arreglo a la doctrina y argumentos contenidos en la sentencia de Pleno de 10 de septiembre de 2012, rec. nº 1899/2008 , después reiterada en las más recientes SSTS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 873/2009 ; 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009 ; 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010 ; 20 de marzo de 2013, rec. nº 1569/2009 , y SSTS nº 398/13 , 399/13 , 400/13 y 401/13, todas de fecha 10 de junio de 2013, rec. nº 627/2010 , rec. nº 1535/2010 , rec. nº 1652/2010 y rec. nº 21/2001 , respectivamente.

Con fecha 22 de noviembre de 2005 los compradores dedujeron demanda contra la entidad vendedora, hoy recurrente (también contra el banco avalista, después apartado del procedimiento), en ejercicio acumulado de acción resolutoria del contrato privado de compraventa de vivienda, garaje y trastero de fecha 26 de septiembre de 2002 y de condena a la devolución de las sumas entregadas y al pago de los intereses legales de la citada cantidad, más costas procesales. En síntesis, apoyaron sus pretensiones en la existencia de un incumplimiento contractual esencial de la demandada que justificaba la resolución pretendida, concretado en la falta de entrega efectiva de la vivienda en el plazo estipulado y en la falta pago de los tres avales entregados en garantía.

En dicho contrato se estipuló que la entrega tuviera lugar una vez finalizada su construcción y antes del 30 de septiembre de 2004, pero aceptando ambas partes que la vendedora pudiera prorrogar esta fecha hasta el 31 de diciembre de 2004 como máximo. El 15 de noviembre de 2005 se expidió certificado final de obra, que fue visado por los correspondientes colegios oficiales de aparejadores y arquitectos los días 23 de noviembre y 20 de diciembre de 2005, respectivamente. El 19 de enero de 2006 la entidad vendedora solicitó al Ayuntamiento de Marbella la licencia de primera ocupación y, ante la falta de respuesta expresa, interesó su concesión por silencio administrativo positivo, pretensión que le fue denegada por acuerdo de 19 de julio de 2006 con fundamento en una posible contravención de normas urbanísticas, razón que también determinó la iniciación de un expediente de revisión de oficio de la licencia de obras y la impugnación en vía contencioso-administrativa.

La entidad vendedora se opuso a la demanda con fundamento en el cumplimiento de sus obligaciones, señalando, en este sentido y en síntesis, que no hubo retraso porque se informó a la contraparte de la nueva fecha de entrega, la cual fue aceptada, y que la demora fue debida a fuerza mayor o caso fortuito ajeno a la promotora.

El Juzgado estimó la demanda en su integridad, declarando resuelto el contrato con obligación de devolver las cantidades reclamadas (331.058 euros) más intereses legales desde su entrega a cuenta (y procesales desde la sentencia). Razonó, en síntesis, que, además del deber de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, constituye obligación esencial del vendedor de viviendas en construcción hacer entrega efectiva del inmueble en el plazo estipulado, el cual no es un mero elemento accesorio, y que la promotora incumplió este deber esencial dado que la vivienda no estaba terminada en plazo y en disposición de entregarse para su uso, por constar acreditado que la certificación final de obra se expidió bastante después incluso del retraso del que se informó a la compradora (noviembre de 2005) -retraso que no fue debido a fuerza mayor o caso fortuito al no tener tal consideración las huelgas en la construcción ni los problemas en el soterramiento de la línea de media tensión- y que la vivienda tampoco cuenta con licencia de primera ocupación (se solicitó en enero de 2006), ni contaba en aquel momento con saneamiento ni luz individual.

La Audiencia Provincial desestimó los recursos formulados por ambas partes y confirmó el fallo de primera instancia. Argumentó, en resumen, y en lo que ahora interesa, con apoyo en una anterior sentencia dictada por la misma Sección 4.ª en el rollo de apelación nº 868/2008 , que la entrega efectiva de la vivienda constituye obligación principal del vendedor, la cual no solo exige la entrega física o material, sino esencialmente la entrega de la licencia de primera ocupación a fin de que pueda ocuparse legalmente y usarse con arreglo a su destino, permitiendo el acceso a los suministros esenciales, de tal modo que la ausencia de dicha licencia, que no consta concedida ni siquiera por silencio positivo tras la doctrina fijada por la Sala Tercera del TS en sentencia de 28 de enero de 2009 , por posibles irregularidades urbanísticas, justifica la resolución interesada por la parte compradora (pues las vicisitudes administrativas y urbanísticas no tienen por qué ser asumidas por el comprador).

Contra esta última sentencia recurre en casación la parte vendedora, Los Lagos de Santa María Golf, S.L., al amparo del artículo 477.2.º 3.º LEC , por existencia de interés casacional tanto por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales como por oposición a la jurisprudencia de esta Sala, con vulneración del artículo 1124 CC en relación con el 1461 CC , sobre si la falta de obtención de la licencia de primera ocupación determina por sí misma incumplimiento o no del contrato de compraventa respecto del deber de hacer entrega efectiva de la vivienda y sobre su obtención por silencio administrativo positivo.

SEGUNDO.- La parte demandante recurrida se ha opuesto a la admisión del recurso por el tramite del artículo 485 LEC , esencialmente, por haberse formulado mediante un cauce procesal inadecuado y por omisión del preceptivo traslado de copias.

En cuanto a la vía de acceso a la casación, no concurre causa de inadmisión puesto que, si bien es cierto que en el régimen procesal aplicable (anterior a la reforma introducida por la Ley 37/2011) el artículo 477.2.3.º LEC constituía la vía exclusiva y excluyente de acceso al recurso de casación de los juicios seguidos por razón de la materia, también constituye constante doctrina de esta Sala que en asuntos como el presente, seguidos por razón de la cuantía y con acceso a la casación por la vía del ordinal 2.º del artículo 477.2 LEC , la utilización del cauce del ordinal 3.º no entraña la inadmisión del recurso, sino que lo que acontece es que la jurisprudencia citada para sostener el pretendido interés casacional ha de ser tomada en consideración únicamente en cuanto sirva de apoyo para las alegaciones del recurrente ( STS de 10 de octubre de 2011, rec. nº 1148/2008 , entre las más recientes). En consecuencia, el recurso es admisible por la vía del artículo 477.2.2.º LEC , atendiendo a su cuantía, sin que haya lugar a examinar la alegada existencia de interés casacional.

Con relación a la segunda objeción formal, referente al traslado de copias del escrito preparatorio, tampoco ha lugar a su estimación en atención a las propias razones esgrimidas por la Audiencia Provincial en auto de 16 de septiembre de 2010, en el que se deja sentado que concurría la excepción del artículo 276.3 LEC por tratarse de la primera comparecencia en juicio del procurador de la parte contraria.

TERCERO.- El motivo, que se formula como si se tratara de un escrito de alegaciones, tiene un contenido sustancialmente idéntico al que sustentó otros recursos de la misma recurrente (rec. nº 2041/09, STS de 6 de marzo de 2013 ), girando en torno a la infracción del artículo 1124 CC en relación con el artículo 1461 CC , y defendiéndose nuevamente la tesis de que la obtención de licencia de primera ocupación, a falta de pacto expreso al respecto, no constituye una obligación esencial del vendedor sino accesoria del deber esencial de entrega, siendo así que su incumplimiento no permite estimar la resolución instada de contrario, además de que, tras la solicitud cursada, debe considerarse finalmente obtenida dicha licencia por vía del silencio administrativo positivo, habida cuenta su distinción de la licencia de obras y de que no puede resultar afectada por la revisión de oficio de esta última.

Como se anticipó, la cuestión atinente a los efectos resolutorios de la falta de licencia de primera ocupación en la fecha pactada para la entrega de una vivienda por el promotor-vendedor para el caso en que el contrato no hubiera previsto expresamente la entrega de dicha licencia como requisito esencial, ha sido examinada por el Pleno de esta Sala en su sentencia nº 577/2012, de 10 de septiembre , que fija una doctrina que ha servido para resolver otros pleitos que presentan con el actual una semejanza sustancial, y a la que necesariamente ha de estarse para resolver el presente.

De dicha doctrina se desprende, en síntesis, que cabe atribuir eficacia o valor resolutorio a todo incumplimiento del vendedor que prive sustancialmente al comprador del derecho a disfrutar la cosa, por cuanto que su entrega en tiempo, lugar y forma y en condiciones para ser usada con arreglo a su naturaleza constituye la obligación esencial y más característica del vendedor, y que, incumbiendo a la promotora vendedora gestionar y obtener la licencia de primera ocupación ( artículo 1258 CC ), la falta de cumplimiento de ese deber solo se valorará como esencial de haberse pactado como tal en el contrato, o, en su defecto, «en aquellos casos en que las circunstancias concurrentes conduzcan a estimar que su concesión no va a ser posible en un plazo razonable por ser presumible contravención de la legislación y/o planificación urbanística, ya que en ese caso se estaría haciendo imposible o poniendo en riesgo la efectiva incorporación del inmueble al patrimonio del adquirente», correspondiendo a la vendedora probar el carácter accesorio y no esencial de la falta de dicha licencia mediante la prueba de que la falta de obtención no responde a motivos relacionados con la imposibilidad de dar al inmueble el uso adecuado.

La STS de 11 de marzo de 2013, rec. nº 576/2010 , abundando en estos mismos criterios, añade además, en lo que aquí interesa y en síntesis, las siguientes razones: 1) Que la Sala Tercera, en STS de 28 de enero de 2009, rec. nº 45/2007 , se ha pronunciado en contra de la posibilidad de que la licencia de primera ocupación pueda haber sido obtenida por silencio administrativo positivo, al constituir doctrina consolidada que no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística; 2) que las vicisitudes derivadas de la presunta ilegalidad de la licencia de obras generan total incertidumbre acerca de su obtención final y suponen un riesgo nada remoto de futura demolición de la vivienda comprada conforme a la doctrina fijada por STS, Sala 3ª de 18 de marzo de 2008 (rec. 586/06 ) y todas las que cita como precedentes; 3) que la obligación de entrega del promotor-vendedor ha de entenderse en su aspecto no solo físico sino jurídico, permitiendo que la vivienda se ocupe legalmente, que los suministros se contraten de forma regular y, en definitiva, que el comprador pueda ejercer sus derechos sobre la vivienda adquirida libremente y sin obstáculos legales; 4) que la incertidumbre en que se coloca al comprador por la falta de entrega de la licencia ante el posible riesgo, incluso, de futura demolición de lo construido y adquirido, equivalen a un incumplimiento del vendedor de su obligación de entregar la vivienda en un determinado plazo -por más que en el contrato privado se le autorice a requerir al comprador para otorgar la escritura pública -una vez finalizadas las obras-, como en el presente caso-, todo lo cual impide que pueda serle exigido al comprador el cumplimiento de sus obligaciones (recepción de la obra, elevación a escritura pública y pago del resto del precio); y 5), que siendo la seguridad de la propiedad inmobiliaria uno de los factores característicos de los sistemas jurídicos avanzados e incluso uno de los elementos primordiales de cualquier economía estable porque fomenta el tráfico jurídico seguro y facilita el acceso al crédito, mayor importancia tiene aún, si cabe, cuando los compradores son extranjeros con menos facilidad para conocer toda la legislación española que pueda afectarles al comprar una vivienda en España desde la confianza que les merece el sistema español de protección del derecho de propiedad.

En aplicación de esta pacífica jurisprudencia, esta Sala viene atribuyendo efectos resolutorios del contrato de compraventa a la falta de entrega por el vendedor de la licencia de primera ocupación cuando la ausencia responde a la presumible contravención de la legalidad urbanística. Y esta Sala, en STS de 6 de marzo de 2013, rec. nº 2041/2009 , ha resuelto amparar la pretensión resolutoria de la parte compradora en un litigio en el que, como ahora, se encontraban también afectadas viviendas de la misma promoción ( DIRECCION000 ), en cuya venta fue parte vendedora la promotora hoy recurrente (Los Lagos de Santa María Golf, S.L.), en cuyos contratos de compraventa constan similares estipulaciones en cuanto a plazo máximo de entrega (con posibilidad de prórroga), concurriendo también similares circunstancias respecto de la falta de entrega de los inmuebles en plazo y, fundamentalmente, en lo que aquí interesa, respecto de las razones que obstan a la obtención -y consiguiente entrega- de la licencia de primera ocupación (principalmente, la incertidumbre generada a los compradores por una situación urbanística irregular).

CUARTO .- En aplicación de esta doctrina, procede desestimar el único motivo del recurso.

Como ha quedado dicho, aunque en el contrato solo figure el deber de entregar el certificado final de obra, la entrega efectiva de la vivienda en condiciones para su adecuado uso obliga a entregar también la referida licencia de primera ocupación, tratándose de una obligación que incumbe al promotor vendedor conforme al 1258 CC, cuyo carácter esencial, en caso de no tenerse contractualmente como tal, también puede derivar de las concretas circunstancias del caso. En el presente caso estas circunstancias, sentadas por la Audiencia Provincial de forma no revisable en casación y que se asemejan en lo sustancial a las tomadas en consideración por esta Sala en la referida STS de 6 de marzo de 2013, rec nº 2041/2009 , justifican la pretensión resolutoria de la parte compradora en la medida que, aunque el vendedor formuló solicitud de licencia ante el Ayuntamiento de Marbella, lo verdaderamente relevante para imputarle un incumplimiento esencial con valor resolutorio es que dicha licencia fue expresamente denegada por posible contravención de la legalidad urbanística -la denegación trae causa de la existencia de infracciones urbanísticas perseguidas de oficio por la Administración y de la venta de la vivienda sin esta debidamente legalizada-, y que esa tesitura, que impide la obtención por silencio administrativo positivo, colocó a los compradores en una situación de incertidumbre respecto al uso y disfrute del inmueble que esta Sala viene considerando determinante de la frustración de las legítimas expectativas que tenían al contratar.

QUINTO .- Conforme a los arts. 487.2 y 398.1 en relación con el 394.1, todos de la LEC , procede confirmar la sentencia recurrida e imponer las costas a la parte recurrente, que además, conforme a lo previsto en el apdo. 9 de la D. Adicional 15.ª LOPJ , perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la compañía mercantil demandada Los Lagos de Santa María Golf, S.L. contra la sentencia dictada el 29 de abril de 2010 por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el recurso de apelación nº 104/2009 .

2. - Confirmar la sentencia recurrida.

3. - E imponer las costas a la parte recurrente, que además perderá el depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.-FIRMADA Y RUBRICADA PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.