ATS 1780/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 1026/2011, dimanante de Procedimiento Abreviado 25/09 (antes Diligencias Previas 606/2006) del Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2013 , en la que se condenó: 1º)"a Fausto como autor de un delito de estafa, ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, condenándole igualmente al pago de la mitad de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a "Solar Cima Galicia, S.L." en la cantidad de 134.751,51 euros, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de "Viviendas Avilés, S.L.", con las prevenciones que, respecto de ésta, se establecen el último fundamento de derecho de la presente resolución.

2. ) Que debemos absolver y absolveremos a Mateo , del delito que se le imputaba, declarando de oficio la mitad de las costas procesales ocasionadas".

Así mismo se dictó Auto de Aclaración de dicha sentencia con fecha 20 de febrero de 2013, en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Aclarar la parte dispositiva de la sentencia nº 34/13 de esta Sección , recaída en el rollo de P. A. nº 1026/11, condenando a Fausto , al pago de los intereses legales correspondientes a la indemnización acordada en sentencia." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fausto , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Ignacio de Noriega Arquer por quebrantamiento de forma, infracción de Ley, y vulneración de derechos fundamentales. Igualmente se interpuso recurso de casación por SOLAR CLIMA S.L., mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Luisa González García.

El recurrente Fausto , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 3) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución .

El recurrente SOLAR CLIMA SL, menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . 2) Infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, así como las partes se opusieron a las alegaciones del recurrente y de la acusación particular.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de los arts. 248 y 250.1.5 del Código Penal , y por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo. Como tercer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución , por lo que procede dar respuesta conjunta a ambos motivos.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS 1033/2007 de 4-12 ), al igual que la doctrina científica señalan como elementos que configuran del delito de estafa los siguientes: a) el engaño antecedente o concurrente (verdadero elemento nuclear de este tipo penal); b) el acto de disposición patrimonial del engañado; c) el perjuicio patrimonial de éste o de tercera persona; d) el nexo causal que vincula el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio; y, e) el ánimo de lucro o propósito de enriquecimiento injusto del agente, que constituye el elemento subjetivo del injusto.

   La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia ( STS nº 70/2011, de 9 de Febrero , y 13-7-2011, entre otras muchas).

   La doctrina de esta Sala considera que el "principio in dubio pro reo" deriva en un derecho fundamental consistente en que si el Tribunal ha dudado en la apreciación de los hechos no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio "in dubio pro reo". ( STS de 22-3-2001 entre otras). Esta dimensión normativa se manifiesta en la existencia de una norma que impone a los jueces la obligación de absolver cuando no se hayan podido convencer de la culpabilidad del acusado o de condenar por la hipótesis más favorable al mismo. Como dice la STS nº 76/2006 de 31-1 : "En casación sólo vale el principio "in dubio pro reo" cuando el tribunal de instancia manifiesta su duda y la resuelve de un modo que no es el más favorable para el acusado".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo". Se consideran como principales pruebas e indicios incriminatorios, recogidos por la sentencia del Tribunal de instancia, los siguientes: 1) El recurrente declara que era administrador de Viviendas Avilés SL junto con su socio Mateo . La realización de los trabajos de fontanería los encargó su socio Mateo por medio del Sr. Conrado (encargado de obra) a SOLAR CLIMA GALICIA SL. Su empresa no tenía problemas de solvencia, que era Mateo el que le decía lo que había que pagar. En su declaración prestada durante la instrucción de la causa, el recurrente admite haber firmado el cheque y los pagarés, para pagar los trabajos de fontanería. Afirma que era él, el que estaba al frente de la obra mientras se realizaban los trabajos. El recurrente manifestó ante el Juez instructor que la edificación que tenía Viviendas Avilés SL, fue vendida a RONDERA Y KUKI SL en septiembre de 2005, que en esta empresa, él es el único socio, y actuó como vendedor-comprador. Indica que ello se hizo porque había problemas de pago y para terminar la obra, que terminada la obra se vendería el inmueble a un tercero y se pagaría a los acreedores. Como indica el Tribunal de instancia "esto último no ha ocurrido". 2) Declaración de Mateo . Niega haber firmado los pagarés con los que se pagaba el trabajo de fontanería realizado. Se indica que no fue él el que contrató los trabajos de fontanería con SOLAR CLIMA GALICIA. Mateo formuló querella por la venta de la finca a RONDERA Y KUKI SL. En este procedimiento consta un informe pericial de la policía que indica que su firma había sido falsificada en esa venta (folios 581 y ss). El Tribunal de instancia explica que la sentencia que se dictó a consecuencia de la querella presentada por Mateo contra Fausto , es absolutoria en aplicación del principio "in dubio pro reo". El Tribunal de instancia afirma en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que ahora se recurre, que "esta sentencia absolutoria se debió a que, pese a existir un informe pericial de la policía científica que indica la falsedad de la firma, la informalidad de los socios no permitió al Tribunal alcanzar la certeza de un fallo condenatorio". 3) Declaración del testigo Maximo ; afirma ser el administrador único de SOLAR CLIMA GALICIA, que fue contratado para realizar trabajos de fontanería en la obra. Habló con Don. Conrado sobre los trabajos a realizar y pactó con el recurrente la realización de los trabajos y que le pagarían según certificaciones de obra. Le dieron un pagaré de 12.000 euros que fue cobrado, con el que adelantó parte del dinero para comprar material. Luego el recurrente le fue dando pagarés, firmados por éste, pero que no tenían fondos. El testigo indica que ha tenido que abonar los gastos de devolución de los pagarés y tuvo que solicitar un préstamo hipotecario para poder hacer frente a los gastos derivados de esta obra. Que ha hipotecado su vivienda particular y una vivienda de sus hijos para pagar estos gastos. 4) Documental que acredita que en el Juzgado Mercantil de Oviedo se sigue un procedimiento de concurso voluntario de la entidad Viviendas Avilés SL, reconociendo un crédito a favor de SOLAR CLIMA SL por importe de 134.751,51 euros.

   No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente engañó a Maximo para que realizara unos trabajos de fontanería, con aportación de material en una obra que efectuaba su empresa Viviendas Avilés SL, sin abonar su importe produciéndole un perjuicio total de 134.751,51 euros. El recurrente conocía que el cumplimiento de la obligación asumida con el Sr. Maximo , era imposible. El recurrente era consciente de la deuda que tenía con SOLAR CLIMA SL, y pese a este conocimiento, elaboró unas letras y documentos para efectuar su pago, conociendo la imposibilidad de cobro, al no tener fondos.

   En los hechos probados concurren los requisitos típicos del delito de estafa, esto es, el engaño bastante generado por fingir una apariencia de solvencia económica representada por un primer pago por los trabajos y material de 12.000 euros, ello generó el error en Don. Maximo que sería retribuido por el trabajo que su empresa realizó, al entregarse otros pagarés sin ser reembolsado ninguno de ellos. Es decir, existió el acto de disposición patrimonial del engañado que continuó trabajando, se aprecia en los hechos probados el perjuicio patrimonial a éste al efectuar un trabajo a favor del acusado. Existe un nexo causal que vincula el engaño, el error, el acto de disposición y el perjuicio y ánimo de lucro por parte del recurrente, que se ha visto favorecido por la realización de unos trabajos de fontanería en el edificio que no han sido pagados. La cantidad defraudada al recurrente, 134.751,51 euros, supera el límite legal de 50.000 €, establecido en el art. 250.1.5 CP por lo que procede la agravación de este precepto.

   El recurrente considera que en atención a las pruebas desarrolladas en el plenario se ofrece la duda de que él haya sido el autor de los hechos. Sin embargo, al Tribunal de instancia no le ofrece ninguna duda la vinculación de los hechos a la conducta desarrollada por el recurrente, en atención a las pruebas e indicios existentes en la causa.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Como sostiene la jurisprudencia de esta Sala los documentos sobre los que se sitúa el error del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben ser literosuficientes, es decir, "deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acrediten de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan" ( STS 263/2006 de 28-2 ).

3. El recurrente indica una serie de particulares que a su entender expresan un error en la apreciación de las prueba por parte del Tribunal de instancia: "Folio 2 al 60 (querella criminal y documentos unidos a la misma, en especial documentos 16 y 17 de la misma - folios 54 y 55 de las actuaciones acreditan que no fue D. Fausto quien contrató con el querellante), folios 103, 104, 105, 106, 107 y 108 (acreditan la solvencia de la entidad Rondera y Kuki S.L. por lo que ninguna ficción o engaño de apariencia de solvencia se le puede achacar a mi mandante), folios 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124 y 125 (acreditan la solvencia de la mercantil Viviendas de Avilés S.L. por lo que ninguna ficción o engaño de apariencia de solvencia se le puede achacar a mi mandante), folio 126, folios 490 a 517 (Sentencia absolutoria de la Audiencia Provincial de Asturias, por lo que no ha lugar a considerar como hecho coetáneo o posterior del ilícito ni como indicio alguno, la conducta de mi mandante), folios 518 a 532 (Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la anterior, por lo que no ha lugar a considerar como hecho coetáneo o posterior del ilícito ni como indicio alguno, la conducta de mi mandante), folios 536 a 541 (declaración del otro acusado que acredita que fue este quien contrató con el querellante y quien asumió la obligación de pago), folio 558 a 564 (certificación del Registro de la Propiedad que acredita que no hubo ninguna maniobra de ocultación de hipoteca por mi mandante), folios 628, 629 y 630 (declaración del otro acusado que acredita que fue este quien contrató con el querellante y quien asumió la obligación de pago de la obra), folio 672 (declaración de Conrado que acredita que quien contrató la obra fue el otro acusado Mateo ), folio 677 (relación de acreedores del concurso de la entidad Viviendas de Avilés S.L.), folios 1157, 1158 (acredita los ingresos de la sociedad Rondera y Kuki a la entidad Viviendas de Avilés S.L.) y folio 1236 (certificado bancario acredita la entrega de pagarés) de las actuaciones, y por la consignación de hechos probados que han implicado la predeterminación y esencia del fallo, así como la motivación y tipificación de la conducta del penado en lo relativo al delito 851.1 de la LECRIM.".

El motivo casacional indicado por el recurrente requiere que alguno de estos documentos, acredite por sí solo, que el Tribunal de instancia yerra en su atribución de responsabilidad penal al recurrente. Nos remitimos a lo expuesto en el razonamiento jurídico anterior para considerar que estos documentos no demuestran por sí solos que el recurrente no engañara al Sr. Maximo para que realizara unos trabajos sin tener intención de pagarle. Ninguno de los documentos acredita el pago por el trabajo realizado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

RECURSO DE SOLAR CLIMA S.L.

A) Se alega infracción de ley del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se reclama la calificación de delito continuado del art. 74 del Código Penal , y que no se hubiera declarado que la responsabilidad civil de Viviendas Avilés se configure como un crédito refaccionario en el proceso concursal.

2. Como señala la jurisprudencia de esta Sala para apreciar un delito continuado es preciso (STS 2-11-2011 ): "a) Pluralidad de hechos delictivos, y no sometidos a enjuiciamiento separado por los Tribunales. b) Concurrencia de un dolo unitario que transparenta una unidad de resolución y propósito que vértebra y da unión a la pluralidad de acciones comisivas, de suerte que éstas pierden su sustancialidad para aparecer como una ejecución parcial y fragmentada en una solo y única programación de los mismos. c) Realización de las diversas acciones en unas coordenadas espacio-temporales próximas, indicador de su falta de autonomía. d) Unidad del precepto penal violado, de suerte que el bien jurídico atacado es el mismo en todas. e) Unidad de sujeto activo. f) Homogeneidad en el modus operandi, por la idéntica o parecida utilización de métodos, instrumentos o técnicas de actuaciones afines" ( SSTS. 1103/2001 , 1749/2002 , 523/2004 , 1253/2004 ).

3. Respecto a la no calificación de los hechos como delito continuado, jurídicamente no puede hablarse de comisión de diversos hechos delictivos. El acusado Fausto no engañó sucesivamente al perjudicado sino que tras ganar su confianza efectuando un pago, luego emitió diversos efectos cambiarios que no eran satisfechos con el fin de demorar el pago y no satisfacer su importe. Existe un único hecho generador del engaño y diversos actos que pretendían evitar las reclamaciones del perjudicado. Es por ello que no se aprecia en los hechos probados la continuidad delictiva.

En relación con la reclamación relativa a que no se hubiera declarado por el Tribunal de instancia que la responsabilidad civil de Viviendas Avilés se configure como un crédito refaccionario en el proceso concursal, dicha indicación no procede en un proceso penal conforme a los arts. 109 y siguientes del Código Penal . Corresponde a la jurisdicción mercantil la calificación del crédito que tiene la empresa SOLAR CLIMA SL frente a Viviendas Avilés, dado que es ésta jurisdicción quien conoce de la totalidad de las deudas de esta empresa y los distintos acreedores, y a la que corresponde declarar la preferencia en el cobro de tales créditos conforme a las normas mercantiles.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se alega infracción de ley del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de las pruebas documentales que demuestran que Mateo también fue responsable de los hechos delictivos denunciados.

2. Como sostiene nuestra jurisprudencia, la Constitución no incluye un principio de presunción de inocencia invertida, que autorice al Tribunal casacional a suplantar la falta de convicción condenatoria del Tribunal de instancia que ha presenciado personalmente la prueba, revisando la credibilidad de declaraciones que no ha contemplado e introduciendo certeza condenatoria donde el Tribunal sentenciador sólo apreció dudas absolutorias ( STS 13-4-2004 )

3. El recurrente señala una serie de documentos que a su juicio determinan la responsabilidad del acusado Mateo . Se indica en un primer submotivo: la letra de cambio del folio 16, pagarés de los folios 17 a 22, factura de los folios 23 a 25, y aceptación de las certificaciones de obra de los folios 54 y 55. En el segundo submotivo se indica la información registral de los folios 26 a 34, la nota informativa del folio 35 a 35, la información patrimonial de Viviendas Avilés de los folios 109 a 125, la información registral de los folios 344 a 376, la certificaciones de la finca de los folios 558 a 564, información patrimonial de RONDERA Y KUKI de los folios 85 a 108 y 377 a 420. En un tercer submotivo se menciona como otro documento la certificación bancaria de los gastos de devolución (folios 58 y 59).

El recurrente indica que tales documentos y las declaraciones de los acusados, demuestran la intervención de Mateo en los hechos. El recurrente pretende una nueva valoración general de la prueba a los efectos de acreditar la responsabilidad del acusado Mateo . Dicha consideración no es posible a tenor de la jurisprudencia de esta Sala antes mencionada. Los documentos señalados no demuestran por sí solos que el recurrente fuera también el autor del engaño al Sr. Maximo . El Tribunal de instancia explica que no existe suficiente prueba porque, si bien, queda acreditado que Mateo intervino en los momentos iniciales de la construcción del edificio, declara que existieron discrepancias con su socio y que se marchó de allí. Mateo niega que firmara pagarés ni autorizara la venta de la finca a favor de RONDERA Y KUKI SL. Consta la documental por la que se querella contra su socio Fausto por apropiación indebida, falsedad y delito societario, dictándose sentencia absolutoria por la Audiencia Provincial, en aplicación del principio "in dubio pro reo". El Tribunal de instancia expone en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia que esta sentencia absolutoria se debió a que, pese a existir un informe pericial de la policía científica que indica la falsedad de la firma de Mateo , la informalidad de los socios no permitió al Tribunal alcanzar la certeza de un fallo condenatorio. Es decir, el Tribunal de instancia llega a la convicción de que no existe suficiente prueba de cargo contra Mateo como responsable de la trama y engaño del que fue víctima el Sr. Maximo y su empresa. Los documentos señalados por el recurrente no son literosuficientes en el sentido de acreditar, por sí solos, que Mateo fuera también el autor del engaño.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: