ATS 1725/2013, 3 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid en el Rollo de Sala 52/ 2012 dimanante de las Diligencias Previas 216/2010 del Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 3 de diciembre de 2012 , en la que se condenó a Arsenio como autor penalmente responsable de un delito de malversación de caudales públicos, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de seis años.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales, Dña. María José Sánchez Pérez actuando en representación de Arsenio con base en tres motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 432 , 435 y ss del Código Penal . 2) Al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 435.3, en relación con el artículo 432.1, ambos del CP , por no concurrir los elementos del delito y por hallarse prescrito. 3) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la CE , pues no se ha probado el valor de lo defraudado; y al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , vulneración del artículo 131 del CP , por prescripción del delito.

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Como primer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, por vulneración del artículo 24.2 de la CE , sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia, en relación con los artículos 432 , 435 y ss del Código Penal .

En el desarrollo de este motivo se argumenta que no se ha practicado prueba para desvirtuar la presunción de inocencia.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La sentencia recoge como hechos probados que la empresa CYMA IMPRESORES SL, de la que era representante legal Evelio , hijo del acusado, tenía una deuda con la Seguridad Social, que ascendía en fecha 17 de marzo de 2005, a la cantidad de 6.332,96 euros, que con los recargos de apremio sumaba una deuda total en esa fecha de 7648,73 euros.

Conforme a los trámites reglamentarios de apremio, que fueron notificados debidamente al representante legal de la entidad, el día 22 de marzo de 2005, a las 12:50 horas, el funcionario de la Unidad de Recaudación Ejecutiva de la Tesorería General de la Seguridad Social se personó en el domicilio de la empresa CYMA IMPRESORES SL, al objeto de practicar el embargo de bienes previamente anunciado, no encontrándose en la citada empresa el representante legal de la misma, y sí su padre, el acusado, practicándose la diligencia de embargo en su presencia.

El funcionario le hizo constar al acusado su condición de agente de la autoridad pública, así como la existencia de la deuda, indicándole que se iba a proceder a la traba de bienes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 102.2 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, declarando embargados tres bienes entre ellos, la máquina OFFSET, tamaño 46x64, marca SOLNA 125. Se le indicó también al acusado que los bienes serían tasados a efectos de una posible venta en subasta pública y que quedaban bajo su custodia, quedando advertido de la "responsabilidad ".

La diligencia de embargo fue doblemente firmada, por el funcionario, y por el acusado, éste en su doble condición de depositario y de la persona que se hallaba presente, al no estar el deudor, y se le entregó una copia de la diligencia de embargo al acusado.

El acusado, enterado de que se iba a celebrar una venta en pública subasta de las tres máquinas embargadas el día 22 de marzo de 2005, de las que era depositario, en fecha 8 de noviembre de 2006, presentó un escrito en la Dirección Provincial de la Tesorería de la Seguridad Social, afirmando que las máquinas eran de su propiedad, presentando las facturas correspondientes a dos de ellas, y no haciéndolo respecto de la tercera, la máquina OFFSET, tamaño 46x64, marca SOLNA 125. La Tesorería desestimó la tercería de dominio.

Por parte de la Tesorería se intentaron vender en pública subasta las tres máquinas embargadas, no siendo posible respecto de la máquina antes citada debido a que cuando el perito se personó en la sede de la empresa CYMA IMPRESORES SL para valorar las máquinas embargadas y allí depositadas, la misma no se encontraba en dicho lugar, no pudiendo ser después localizada y sin que se haya puesto a disposición de la Unidad de Recaudación por parte del depositario. Su valor sería al menos de 5.500 euros.

El motivo esgrimido exige analizar la prueba de que dispuso el Tribunal y la valoración que realizó de la misma. En este sentido, en la sentencia se recoge el siguiente material probatorio:

-Declaración del acusado: el mismo negó los hechos. Manifestó que desconocía ser el depositario de la máquina impresora de cuya indebida disposición se le acusa, aunque reconoció haber firmado la diligencia de embargo, identificando dos de las firmas como suyas, pero añade que lo hizo porque así se lo dijeron, que no le explicaron nada; y que a pesar de encontrarse las máquinas en la empresa propiedad de sus hijos, eran suyas, de su propiedad; que así lo manifestó en la TGSS, donde entregó unos papeles, y que después no volvió a saber nada más de estos hechos.

-Declaración del testigo, hijo del acusado: reconoció la existencia de la deuda.

-Prueba documental: nos encontramos con una abundante prueba de estas características, si bien, a los efectos de resolver sobre los extremos planteados en el recurso, gozan de especial relevancia los siguientes documentos.

1) Dos requerimientos previos a la diligencia de embargo: el primer requerimiento, destinado a pedir la designación de bienes, es del año 2003, y fue notificado con acuse de recibo personalmente al deudor. Así se desprende los folios 33 y 34 de las actuaciones.

Un segundo requerimiento, del año 2005, en el que se apercibe al deudor que de no hacer frente inmediato al pago, se procedería al embargo de los bienes de la empresa, fijándose para la realización de dicho embargo el día 22 de marzo del año 2005. Consta igualmente que el requerimiento fue recibido por el apoderado de la empresa.

2) Diligencia de embargo, que se llevó a efecto el día señalado, el 22 de marzo del año 2005. El Recaudador ejecutivo se personó en la empresa, hallándose allí el acusado. Se especifica que es el padre del apoderado, quien se encuentra ausente, y que el embargo se practicará en presencia de aquél.

En la diligencia constan los tres bienes embargados, entre ellos, la máquina de Offset, tamaño 46x64, y se constituye en depositario el acusado, que aceptó dicha condición, siendo informado por el Recaudador de su condición y de sus obligaciones, advirtiéndole de las consecuencias de no llevar a cabo dicha función debidamente, incluidas las posibles consecuencias penales por un posible delito de malversación de caudales públicos.

El acusado firmó la diligencia de embargo, por dos veces, en calidad de persona que se halla presente cuando se practica el embargo, y en calidad de depositario de los bienes embargados. El acusado ha reconocido sus firmas, y consta también la firma del Recaudador. Se entregó una copia de la diligencia al acusado, y posteriormente consta notificación al deudor del embargo de bienes muebles, y de la diligencia de embargo practicada.

Partiendo de la anterior prueba, la Sala no consideró creíble la declaración del acusado, valorando que una diligencia de embargo es entendible por cualquier persona, incluso del más bajo nivel cultural, que no es el caso del acusado, y lo mismo ocurre con el concepto de depositario. Además no parece creíble que, en el caso de que no lo hubiera entendido el acusado, su hijo, en cuya empresa se practicó el embargo, y a quien se efectuaron después las notificaciones pertinentes, no se lo hubiera explicado.

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. En primer lugar, ninguna de las alegaciones del recurso puede prosperar:

-Se argumenta que la diligencia de embargo solo está firmada en la segunda hoja, y que los bienes embargados se especifican en la primera. No obstante, entendemos que la firma al final es suficiente, pues no consta que se hubiera producido una modificación o alteración en el primer folio, y porque además no se alega que los bienes que se embargaron fueran otros distintos, sino que se alega que el acusado desconocía su condición y obligaciones como depositario.

-Se alega también por el recurrente que la venta del bien se produjo antes del mes de mayo, por lo tanto antes de que se dictara una providencia de nombramiento formal del acusado como depositario de los bienes. Entendemos que el acusado asumió tal condición, desde el momento en que firmó la diligencia de embargo.

-Por último, se hace referencia a la ausencia de declaración testifical del Recaudador. Sin embargo, consta su firma en la diligencia de embargo, y en cualquier caso, si la defensa consideraba insuficiente la misma y consideraba procedente su declaración para explicar o ampliar algún dato o extremo de la actuación que realizó y tratándose de una persona identificada desde el inicio de las actuaciones, podría haber solicitado su declaración testifical, que sin embargo no propuso como prueba.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Examinada la diligencia de embargo, el contenido de la misma no deja lugar a la duda: dice textualmente que los bienes embargados quedan bajo la custodia del acusado, conforme a lo indicado en los artículos 107 y 109 del Reglamento, quedando advertido de las responsabilidades en que puede incurrir en caso del quebrantamiento del depósito. Se informa y se instruye al depositario de las responsabilidades en que puede incurrir, en orden al deber de conservar los bienes depositados a disposición del presente procedimiento de apremio y de las responsabilidades tanto civiles como penales, al poder incurrir en posible delito de malversación de caudales públicos, por desaparición de los bienes embargados. El acusado ha reconocido su firma; se le ha entregado copia de la diligencia, y además la misma ha sido notificada al deudor; y no se ha probado que el bien no hallado fuera de la propiedad del acusado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 435.3, en relación con el artículo 432.1º, ambos del CP , por no concurrir los elementos del delito.

1. En el desarrollo del motivo se argumenta que habiéndose acreditado que los otros dos bienes embargados eran propiedad del acusado, por analogía, lo mismo debía presumirse del tercero. Que no ha quedado acreditado, en cualquier caso, que las máquinas fueran propiedad de la empresa deudora.

2. Los elementos básicos de la figura de malversación impropia pueden sintetizarse en los siguientes: a) que exista un procedimiento judicial o administrativo; b) que en el mismo se haya acordado por autoridad competente el embargo, secuestro o depósito de bienes de una persona física o jurídica; c) que se constituya depósito de bienes en legal forma, entregándose su posesión al depositario, que asume por esta vía el ejercicio de funciones públicas; d) que el depositario haya aceptado en forma su cometido tras ser debidamente informado tanto de los deberes que su compromiso conlleva, como de las responsabilidades en que puede incurrir; e) que el depositario realice un acto de disposición de los artículos 432 - 434 del Código Penal ( SSTS 95/2007 y 1027/2007 ).

3. De conformidad con el relato de hechos probados que se refleja en al sentencia, la calificación jurídica aplicada es correcta.

Se acredita la existencia de un procedimiento, en el que se acordó el embargo de los bienes hallados en la empresa deudora, que fue legalmente practicado, nombrándose depositario de los mismos al acusado, que aceptó el cargo, y fue debidamente instruido de sus obligaciones y responsabilidades, habiéndose dispuesto indebidamente de uno de los bienes embargados.

El dato de que el acusado hubiera presentado documentación relativa a los otros dos bienes embargados, además de que la tercería de dominio no prosperó, es ajeno al bien que nos ocupa, pues respecto del mismo ninguna factura o documento aportó el acusado para justificar su titularidad. La maquina se hallaba en la sede de la empresa y ningún tercero ha acreditado su propiedad.

Respecto a la valoración de la prueba practicada para alcanzar las anteriores conclusiones, nos remitimos a lo dispuesto en el anterior Fundamento de Derecho.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional por vulneración del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, pues no se ha probado el valor de lo defraudado; y al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , vulneración del artículo 131 del CP , por prescripción del delito.

En este motivo se recogen dos cuestiones distintas, que no guardan relación entre sí.

1. En primer lugar, en relación con el valor del bien malversado, se alega que no ha quedado probado el valor de la máquina que se fija en la sentencia, puesto que ninguno de los peritos la pudo ver físicamente, la máquina ya no funcionaba, y los peritos no ratificaron íntegramente sus informes y plantearon dudas sobre el valor. Por lo tanto, debería aplicarse el artículo 432.3 del CP .

   Se hace referencia en este mismo motivo a una segunda cuestión, ajena a la anterior, cual es la relativa a la prescripción del delito.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Sobre las condiciones que debe reunir la interrupción de la prescripción, es cierto que esta Sala ha venido estableciendo una doctrina, favorecedora de la posición del reo, y en este sentido se dice que sólo puede ser interrumpido el término prescriptivo, conforme al art. 132-2 CP , por actos procesales dotados de auténtico contenido material o sustancial, entendiendo por tales los que implican efectiva prosecución del procedimiento, haciendo patente que el proceso avanza y se amplía consumiéndose las distintas fases o etapas. Consecuentemente carecen de virtualidad interruptiva las diligencias banales, inocuas o de mero trámite que no afecten al curso del procedimiento.

3. En relación con el valor del bien, la Sala ha considerado acreditado que en la fecha del embargo y del intento de pública subasta, tenía un valor superior a 4000 euros. Siendo esta cuestión relevante a los efectos del tipo penal a aplicar puesto que de no alcanzase esta cuantía, debería aplicarse el tipo atenuado del artículo 432.2 del CP .

   El acusado manifestó que vendió la máquina a un chatarrero, si bien no se aprecia suficientemente verosímil que el precio fuera de 2000 euros, no habiendo aportado prueba alguna que así pudiera justificarlo.

   Por el contrario, la Sala cuenta con dos valoraciones que tasan la máquina en una cantidad superior a 4000 euros:

   -La primera de ellas es la realizada por el Jefe de la Sociedad Estatal de Gestión Inmobiliaria de Patrimonio, SA, que teniendo en cuenta las características de la máquina SOLNA y su posible depreciación, la valora para el año 2006 en 14.000 euros. Esta valoración se considera rigurosa y fiable en tanto que se basa en el precio inicial de la máquina, unos 30.000 euros, y en una depreciación de 1000 euros anuales.

   -La segunda es la que realiza la perito judicial. Teniendo en cuenta el valor de depreciación, fija el valor de la máquina en 5.500 euros.

   La Sala concluye que no habiéndose acreditado por parte de la defensa ninguna valoración, y considerando que existe prueba de cargo respecto de un valor superior, se ha de fijar el mismo en una cantidad superior a 4000 euros.

   Consideramos que la decisión de la Sala es correcta. Es cierto que los dos informes que obran en autos, y que son ratificados en juicio, presentan ambigüedades en el sentido de que los peritos no pudieron ver la máquina para realizar la tasación de la misma, y que no disponen de todos los datos necesarios para efectuar una valoración más concreta y detallada. Así el perito de SEGIPSA sostiene que la valoración que se hace es la más favorable, suponiendo que la máquina sea del último periodo de fabricación de la misma, los años 90, y que para poder precisar más sería necesario saber la fecha concreta de fabricación y el nivel de mantenimiento y uso. Por su parte la perito judicial, alega que la valoración se hace sobre los precios medios de mercado.

   En definitiva, ambos peritos efectúan una valoración en términos generales o medios, pues no disponen de los datos concretos de la máquina y no han podido examinarla, existiendo diferencia entre ambas valoraciones porque el perito de SEGIPSA se ha centrado en la última fase de fabricación

   No obstante, entendemos que son dos las conclusiones que pueden obtenerse:

   -ambas valoraciones se sitúan en un nivel superior a los 4000 euros, y especialmente la primera, con un margen importante, siendo este dato relevante a los efectos de aplicación del tipo penal básico, frente al atenuado.

   -la causa de que no se conozcan más datos de la máquina es imputable al acusado, puesto que fue éste quien la vendió a un tercero. Ni él, ni tampoco su hijo, deudor en el procedimiento que dio lugar al embargo, han proporcionado los datos necesarios pedidos por los peritos para detallar y ajustar la valoración. De hecho, constan en autos los intentos por parte de la perito de ponerse en contacto con el acusado en numerosas ocasiones, habiendo resultado todos ellos infructuosos. En consecuencia, la valoración ha de hacerse sobre la base genérica de una máquina del modelo y características de la que es objeto de discrepancia, por no disponerse de otros datos complementarios.

   En conclusión, ha de estimarse correcta la valoración efectuada, con base en los dos informes unidos a los autos y ratificados en juicio, que constituyen prueba suficiente, especialmente considerando que el acusado no ha presentado material probatorio de ninguna clase para fundamentar un inferior valor de la máquina malversada. Por lo tanto, el precepto penal ha sido correctamente aplicado.

   En cuanto a la prescripción que también se alega en este motivo, la sentencia se pronunció sobre esta cuestión que ya fue esgrimida en la instancia.

   La prescripción alegada se basa en que los hechos ocurrieron con anterioridad al 5 de julio de 2006, y que se tomó declaración en el Juzgado de Instrucción por primera vez al acusado, el 10 de diciembre de 2010.

   Dice la sentencia que con independencia de que la fecha de la supuesta venta de la máquina, de cuya malversación se acusa, se realizara antes del 5 de julio de 2006 , dato que simplemente fue manifestado por el acusado en el acto del juicio oral, pero que no ha quedado acreditado, los hechos no estarían prescritos.

   El delito por el que se formuló acusación fue el de malversación de caudales públicos del artículo 435.3º, en relación con el artículo 432.1º, ambos del CP . Este delito tiene una pena de prisión de tres a seis años, e inhabilitación absoluta de 6 a 10 años. Conforme establece el Código Penal en su artículo 131 , los delitos prescriben a los 10 años, cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por mas de cinco años y no exceda de 10.

   Nos encontramos con que la diligencia de embargo y depósito se realizó en fecha 22 de marzo de 2005; la denuncia se presentó el día 25 de enero de 2010; se dictó auto de incoación de Diligencias Previas el día 9 de febrero de 2010; y el acusado recibió la cédula citándolo para declarar el día 11 de febrero del mismo año, por lo que desde ese momento tiene conocimiento de que el procedimiento se dirige contra él; practicándose la citada declaración con fecha 21 de abril de 2011, habiéndose solicitado por su letrada el aplazamiento de la misma.

   Concluye la Sala que cualquiera de las fechas que se tomen de las expuestas, evidencia que no han transcurrido 10 años desde la comisión del delito.

   La posición de la Sala ha de estimarse correcta. Tanto la interposición de la denuncia, como la citación del acusado para declarar en calidad de imputado, tienen lugar antes de que transcurra el plazo fijado para la prescripción del delito, por lo que no pude prosperar la petición del recurrente.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: