STS, 27 de Septiembre de 2013

Ante la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se ha seguido el recurso número 4666/2009 , promovido por Dª. Tania y en el que ha sido parte demandada la JUNTA DE GALICIA contra Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, de 20 de octubre de 2009, que confirmó la dictada el 5 de julio de 2007 por su Director General de Urbanismo que declaró ilegalizable y ordenó la demolición de la edificación de planta baja, primera, segunda y bajo cubierta, situada en As Sinas, Vilanova de Arousa, clasificada como suelo no urbanizable de protección de costas.

Dicho Tribunal dictó Sentencia con fecha 20 de enero de 2011 , del tenor literal siguiente:

FALLAMOS: Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representante procesal de doña Tania contra la resolución del secretario xeral de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 20.10.09, sobre declaración de ilegalizable y orden de demolición de la edificación situada en As Sinas, Vilanova de Arousa. No hacemos condena costas

Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación de Dª Tania se presentó escrito preparando el recurso de casación, que fue tenido por preparado por Providencia de la Sala de instancia de fecha 7 de abril de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, Dª Tania compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que en fecha 25 de mayo de 2011 formuló el escrito de interposición del recurso de casación, en el que, tras exponer los argumentos que consideró procedentes, solicita a la Sala sentencia por la que estimando el presente recurso se case y anule la sentencia recurrida, estimando las pretensiones interesadas en su escrito de demanda.

Por Auto de esta Sala de 6 de octubre de 2011 se admitió a trámite el recurso de casación, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta conforme a las normas de reparto de asuntos; y por Providencia de 12 de diciembre de 2011 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida, la JUNTA DE GALICIA a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 26 de enero de 2012 en que solicita la desestimación del recurso.

Por Providencia se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de septiembre de 2013, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en el presente recurso de casación la Sentencia que la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó en fecha de 20 de enero de 2011, en recurso contencioso- administrativo 4666/2009 por medio de la cual desestimó el recurso interpuesto por Dª Tania contra Resolución de la Consejería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras de 20 de octubre de 2009, que confirmó la dictada el 5 de julio de 2007 por su Director General de Urbanismo que declaró ilegalizable y ordenó la demolición de la edificación de planta baja, primera, segunda y bajo cubierta, situada en As Sinas, Vilanova de Arousa.

La Sala de instancia desestimó el recurso, en síntesis, por las siguientes razones:

1. En el Fundamento de Derecho Primero recoge los antecedentes fácticos del expediente, en el sentido de que la Comisión Municipal de Gobierno del Ayuntamiento de Vilanova de Arousa en sesión celebrada el 18 de noviembre de 1982, otorgó a doña Tania " una licencia para construir un edificio en As Sinas, obras que todavía venía ejecutando en el mes de marzo de 2003, que fue cuando extendió una denuncia un vigilante de la Demarcación de Costas en Galicia, por aumentar el volumen permitido, lo que dio lugar a la incoación de un procedimiento de restauración de la legalidad, que inicialmente tramitó la entidad local y luego el órgano autonómico, toda vez que la edificación se emplazaba en suelo no urbanizable de protección de costas, en concreto a 72 metros de la ribera del mar; en el trámite de alegaciones de este último procedimiento no negó Doña Tania que fuera la promotora de la obra, ya que sostuvo que disponía de licencia hábil y que por los mismos hechos se le había sancionado a don Aquilino , pero estas alegaciones no se acogieron en la resolución que el director xeral de Urbanismo dictó en fecha 05.07.07, en la que declaró las obras que todavía se ejecutaban (de planta baja, otras dos altas y bajo cubierta) eran ilegalizables, por lo que se imponía decretar su demolición; frente a esa resolución interpuso la señora Tania un recurso de reposición en el que alegó que en el año 2001 había aportado los terrenos a la sociedad mercantil "Las Sinas Panadería, SL", por lo que no era la propietaria de la obra, pero su recurso fue desestimado mediante la resolución que, por delegación de su titular, dictó el secretario xeral de la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras el 20.10.09 ".

2. En el Fundamento de Derecho Segundo resume el motivo por el que solicitaba la anulación de las resoluciones recurridas y es que, sin negar en su demanda los hechos, ni advertir infracciones procedimentales ni oponer la improcedencia de la demolición de la obra declarada ilegal e ilegalizable, sostuvo que tal " obligación no se le puede exigir a la actora, ya que no es propietaria de la obra, por ser de la sociedad mercantil "Las Sinas Panadería, SL", lo que pretende acreditar con la escritura pública de 02.07.01 de constitución de esa sociedad, compuesta por tres socios, de los que aquélla cuenta con el 90% de las participaciones, para lo que aportó dos fincas situadas en As Sinas; añade que ya al administrador de esta sociedad le impuso el órgano autonómico una sanción por los mismos hechos a través de una resolución en la que, al tiempo, se le ordenó que demoliera la obra construida (lo que también acredita) ", admitiendo seguidamente la Sala de instancia que " no cabe duda que la restauración de la legalidad vulnerada, al igual que la sanción, deben exigirse a quienes resulten ser responsables, sin que disponga el órgano competente de privilegio alguno para iniciar o no el respectivo procedimiento de disciplina urbanística, por ser el instrumento normal para el cumplimiento de sus fines, que son los de satisfacer los intereses generales, por lo que será necesario incoarlos tan pronto como se produzcan indicios suficientes de la comisión de una infracción administrativa, como indican las SsTS de 01.03.85 , 25.05.87 , 29.03.89 , 14.06.89 y 03.04.90 ". Sin embargo, "tal responsabilidad se define de distinta manera en la norma, ya que mientras el procedimiento sancionador debe incoarse frente a quien la ley señala como tal responsable, que lo será el promotor de las obras, el propietario del terreno y el empresario de las obras (constructor), así como el técnico redactor del proyecto y el director de las obras ( artículo 219.1 de la Ley 9/2002, de 30 de diciembre , de ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia), el procedimiento de restauración se debe dirigir frente al interesado (artículos 209 a 214), expresión ésta genérica que no supone la exclusión de ninguno de los intervinientes en la obra, ya esté en fase de construcción o ya se encuentre finalizada, a reserva de que alguno de ellos no deba soportar la orden de demolición que, en su caso, resultara, como sucedería con los técnicos ".

3. Sentada esta premisa, la Sala desestimó finalmente el recurso por entender que " lo que resulta acreditado es que tanto a la empresa "Las Sinas Panadería, SL", como a su administrador, don Aquilino , se les incoaron sendos procedimientos de disciplina urbanística (sancionador y de restauración), en los que se les responsabilizó, a la primera, ser propietaria del terreno, y al segundo, promotor de la obra, lo que dio lugar a la imposición de sendas multas pecuniarias, a las que se aparejó la orden de demoler lo construido; no acabaron ahí las actuaciones administrativas, puesto que a la señora Tania se le incoó otro procedimiento de restauración de la legalidad en el que también se le tuvo por promotora y que finalizó con la misma orden de demolición, resolución que podría no tener efectos ejecutivos si hubieran demolido esa obra ilegal los anteriores corresponsables, pero que, en cualquier caso, esta sala considera ajustada a derecho, ya que no cabe duda que era interesada en el asunto, puesto que si bien se presume que no era propietaria de la obra edificada en un terreno ajeno ( artículo 358 del Código civil ), tenía una participación mayoritaria en la sociedad titular de esa finca, con las consecuencia que de ello se derivaran, ya que aportó (al parecer) los terrenos donde se ejecutó tal obra (aunque esta circunstancia fuera desconocida entonces por el órgano autonómico), ello sin olvidar que nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta ".

Contra esa Sentencia Dª Tania ha interpuesto recurso de casación en el que desarrolla cuatro motivos, todos ellos al amparo del epígrafe c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA):

Motivo primero , por infracción del artículo 67.1 LRJCA en relación con el artículo 218.1 y 2 LEC y 24 y 120.3 CE , por incurrir la sentencia en falta de motivación o motivación arbitraria, en relación con la cuestión planteada en la demanda relativa a que Dª Tania sólo había ejecutado durante los años 1982-83 las obras de construcción de un bajo, pero no las obras de edificación que se le atribuyen en la resolución administrativa que dispone su demolición (plantas primera, segunda y bajo cubierta), siendo insuficiente, a los efectos de motivación, la respuesta que da la sentencia a tal cuestión el afirmar que en el mes de marzo de 2003 la recurrente seguía ejecutando obras en la parcela litigiosa, pues no explica de dónde llega a tal conclusión, siendo tal cuestión esencial, pues la base para ordenar a la recurrente la demolición que se acuerda en los actos impugnados reside en la consideración de que éstas fueron ejecutadas por la recurrente.

Motivo segundo , por falta de motivación de la sentencia, que ha de venir fundada en las reglas de la lógica y la razón que incorpora el artículo 218.2 LEC y 248.3 LOPJ , conllevando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al basar el tribunal de instancia la desestimación de la demanda en conclusiones ilógicas, irracionales, irrazonables y absurdas; así, cuando la Sentencia afirma que en el trámite de audiencia no negó ser la promotora de la obra, cuando en todo momento sostuvo que fuera ella la autora de las mismas; o cuando la sentencia declara que no niega la demanda los hechos, pues basta la lectura de la demanda para comprobar que se negaba la premisa en que se fundamentaban las resoluciones impugnadas ---la ejecución de las obras por la recurrente---; y siendo finalmente absurda la declaración de que la recurrente nunca probó " que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta ".

Motivo tercero , por infracción del artículo 67.1 LRJCA en relación con el artículo 218.1 y 2 LEC y 24 y 120.3 CE por incurrir en falta de motivación, al carecer la sentencia de toda exposición o razonamiento sobre la valoración de la prueba practicada en el expediente administrativo y en los autos de instancia, pues no se refiere en sentido alguno a ninguno de los medios de prueba articulados en el recurso contencioso-administrativo acreditativos de que la recurrente no había ejecutado más que un bajo en el año 1983 y que no ejecutó las obras de planta primera, segunda y bajo cubierta, como se pone de manifiesto en la resolución administrativa sancionadora de 29 de septiembre de 2009, que en su fundamento de derecho 11.b) indica que la construcción fue iniciada por la recurrente con la construcción de una planta baja, y que posteriormente en el año 2003 aportó la propiedad a la sociedad Las Sinas, S.L. que, ya como propietaria, continuó una construcción no finalizada a la fecha de tal resolución.

Motivo cuarto, también por infracción del artículo 67.1 LRJCA en relación con el artículo 218.1 y 2 LEC y 24 y 120.3 CE , en cuanto al derecho a obtener una resolución judicial motivada y congruente, que resulta vulnerado al desestimarse la demanda en base a considerar que la resolución administrativa es correcta por el hecho de haber tenido mi representada participaciones sociales en la entidad "Las Sinas S.L." siendo así que a esta empresa no se refiere la resolución administrativa impugnada y que el motivo que determinó la orden de demolición dictada contra la recurrente fue considerar que fue ella quien ejecutó las obras.

Dada la estrecha relación existente entre los tres primeros motivos ---de hecho en ellos se cita la misma normativa infringida por la sentencia---, su examen se efectuará de forma conjunta, pudiendo anticipar que el recurso debe ser estimado.

El deber de motivación de las sentencias cumple un doble propósito: de un lado, pone de manifiesto por qué se ha realizado una determinada interpretación y aplicación de la ley, permitiendo con ello a los destinatarios conocer y comprender el contenido y alcance de la decisión para su posible impugnación y, de otro, permite comprobar que la decisión no es arbitraria, caprichosa o irrazonable, cuando sea revisada en vía de recurso ( artículo 120.1 de la Constitución y artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

En relación con la motivación de las resoluciones judiciales, requisito siempre exigido, como enfatiza el artículo 120.3 de la Constitución , venimos recordando con la STC 6/2002 de 14 de enero , que "la obligación de motivar las sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 CE , sino también, y principalmente, un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Es por lo tanto ---y sobre todo--- una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad. En conclusión, una Sentencia que no dé respuesta a las cuestiones planteadas en el proceso, o de cuyo contenido no puedan extraerse cuáles son las razones próximas o remotas que justifican aquélla, es una decisión judicial que no sólo viola la Ley, sino que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva (por todas, SSTC 13/1987, de 5 de febrero, F. 3 ; 56/1987, de 14 de mayo, F. 3 ; 14/1991, de 28 de enero, F. 2 ; 122/1991, de 3 de junio, F. 2 ; 165/1993, de 18 de mayo, F. 4 ; 122/1994, de 25 de abril, F. 5 ; 5/1995, de 10 de enero, F. 3 ; 115/1996, de 25 de junio , F. 2 , 79/1996, de 20 de mayo, F. 3 ; 50/1997, de 18 de marzo, F. 4 y 139/2000, de 29 de mayo , F. 4)".

Sin embargo, por otro lado, también se señala, en la STC 301/2000 de 13 de noviembre , que "el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito ( SSTC 24/1990, de 15 de febrero, F. 4 ; 154/1995, de 24 de octubre, F. 3 ; 66/1996, de 16 de abril, F. 5 ; 115/1996, de 25 de junio, F. 2 ; 116/1998, de 2 de junio, F. 3 ; 165/1999, de 27 de septiembre , F. 3)" ; añadiendo la STC 187/2000, de 10 de julio , que "no existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, F. 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, F. 3 y 206/1999, de 8 de noviembre , F. 3)".

A efectos de la comprensión de la controversia planteada, no está demás hacer un resumen de los actuaciones practicadas por la Administración autonómica con motivo de la ejecución de obras en los terrenos litigiosos, actuaciones que se deducen del expediente administrativo y de la prueba aportada a los autos por la recurrente, de todo lo cual se desprende que la Consejería competente en materia de Ordenación del Territorio y Urbanismo, en efecto, tramitó tres tipos de expedientes, que tuvieron como base, los tres, la denuncia de los vigilantes adscritos al Servicio Provincial de Costas de Pontevedra, de fecha 17 de marzo de 2003, en la que se indica la realización de obras de aumento de una planta en construcción dedicada a horno de pan, que las obras están en zona de servidumbre de 100 mts, distando 72 de la línea de dominio público, denuncia en la que se identificaba como presuntos responsables a Panadería As Sinas y D. Aquilino .

Estos tres expedientes, ordenados cronológicamente por la fecha de su iniciación, son:

1. Expte. NUM000 , sancionador y de reposición de los terrenos a la situación anterior.

   Se inicia el 23 de junio de 2005 contra D. Aquilino y consta que, durante la tramitación del expediente, en visita de inspección efectuada en fecha 16 de diciembre de 2005 por funcionarios de la Consejería a los terrenos litigiosos, se redactó la correspondiente acta, en la que se indica como propietaria de los terrenos la sociedad "Panadería As Sinas, S. L.". También consta informe valorativo de las obras en que se indica como propietaria de los terrenos la citada mercantil.

   Finaliza por Resolución de 19 de junio de 2006, dictada por el Director General de Urbanismo, en la que se acuerda, al amparo de la Ley de Costas, y por infracción de las normas sobre servidumbres (se tipifican los hechos como constitutivos de la infracción prevista en el articulo 91.2.e) de la Ley 22/1988 de Costas , por ejecutar obras dentro de la zona de servidumbre sin autorización de la Comunidad Autónoma, preceptiva según el articulo 26.1 LC ), imponer a D. Aquilino , como promotor de las obras, una sanción de 83.643 € y se ordena devolver los terrenos a su primitivo estado.

   No consta en los autos si se interpuso recurso contra ese acto.

2. Expte. NUM001 , del que dimanan los actos recurridos.

   Ante la denuncia de los vigilantes adscritos al Servicio Provincial de Costas de Pontevedra, de fecha 17 de marzo de 2003, remitida a la Administración autonómica y, por mediación de ésta --a través de la Consejería de Pesca y Asuntos Marítimos---, al Ayuntamiento de Vilanova de Arosa, se emitió nuevo informe por la Policía Local de Vilanova en que se identifica como promotor a la recurrente, Tania y como constructora a la empresa Bahamonde y Rey, acordándose por Resolución de la Alcaldía de 11 de junio de 2003 la paralización de las obras y la incoación de expediente de reposición de la legalidad urbanística, si bien el 23 de febrero de 2004 el Ayuntamiento remitió lo actuado a la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Vivienda por entender que la competencia, según la Ley 9/2002, de Urbanismo de Galicia, correspondía a la Administración autonómica que, por Resolución del Director General de Urbanismo de 4 septiembre de 2006 dio inicio al expediente de reposición.

   En su tramitación la recurrente, a la que se consideraba propietaria-promotora en virtud del informe denuncia de la Policía Municipal de 29 de mayo de 2003, presentó dos escritos en los que alegó haber construido únicamente la planta baja, destinada a vivienda y panadería, y que por los mismos hechos se había tramitado otro expediente, con referencia NUM000 , contra D. Aquilino , por el que la Dirección General de Urbanismo le sancionó con multa y orden de reposición, por lo que carece de sentido imputar esos mismos hechos con posterioridad a la recurrente (folios 53 y 54 y 66 y 66 bis).

   Finalizó por Resolución de 5 de julio de 2007, dictada por el Director General de Urbanismo, que declaró ilegalizable y ordenó la demolición de la edificación de planta baja, primera, segunda y bajo cubierta, situada en As Sinas, Vilanova de Arousa. En esa resolución, la respuesta que se da a las alegaciones de la recurrente de que ya se había sancionado y ordenado la reposición a D. Aquilino en el expediente con referencia NUM000 , es la de que, según la denuncia de la Policía Municipal de 29 de mayo de 2003, constaba la recurrente como promotora y "que la resolución de la Consejería de Pesca y Asuntos Marítimos se dictó sin perjuicio de las demás autorizaciones sectoriales preceptivas, entre ellas la que autorice el uso urbanístico".

   Contra esa Resolución Dª Tania interpuso recurso de reposición en que volvió a insistir en no ser la promotora de las obras, añadiendo que desde la primera denuncia del servicio provincial de Costas de Pontevedra, de 17 de marzo de 2003 (folios 3 y 4 del expte) ya se indicaba que los promotores era la sociedad As Sinas Panadería y D. Aquilino y que había dejado de ser propietaria de los terrenos al aportarlos, en pago de sus acciones, a la sociedad que se constituyó en 2001.

   Por Resolución de 20 de octubre de 2009 se desestimó el recurso de reposición, rechazándose la alegación de que no era propietaria, en base al informe de la Policía Municipal emitido el 29 de mayo de 2003, considerando que tal informe estaba dotado de mayor valor al emitirse por funcionario público y por ello con mayores garantías de objetividad e imparcialidad, considerando la carencia de relevancia el hecho de que el Servicio Provincial de Costas identificara a otra persona como presunto responsable.

3. Expediente sancionador NUM002 y NUM003 .

   Se inició por Resolución del 8 de octubre de 2008 de la Consejería de Política Territorial, Obras Públicas y Transportes y finalizó por Resolución de 28 de septiembre de 2009. Los datos más importantes de este expediente, según consta en la resolución sancionadora que adjuntó la actora con el escrito de interposición son que se declaran como hechos probados, entre otros:

   (1) La ejecución por Tania de obras de construcción de planta baja para la instalación de un horno de pan de 230 m2 en el lugar As Sinas.

   (2) La ejecución por la entidad "Las Sinas Panadería S.L." de obras de construcción de planta primera, segunda y bajo cubierta, de 230 m2 cada una, obras que fueron ampliación de la planta baja ya construida.

   (3) Que las obras se ejecutaron sin autorización urbanística de la CCAA y del Ayuntamiento y que los terrenos están clasificados como suelo no urbanizable de protección de costas según las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1997.

   4) Que por Resolución de 5 de julio de 2007 del Director General de Urbanismo se declararon ilegalizables y se ordenó la demolición de las edificaciones.

   (5) Que en la realización de las obras intervinieron Tania , "como promotora de las obras" y la entidad "Las Sinas Panadería S.L." como "promotora de las obras y propietaria de los terrenos" y la empresa Construcciones Bahamonde y Rey S.L. como constructora.

   También en esa Resolución, en el Fundamento de Derecho 11 se declara como probado que Tania empezó la construcción de la planta baja para posteriormente, en el año 2003, aportar la propiedad a As Sinas Panadería S.L., que continuó, ya como propietaria, la construcción y finalmente, en la parte dispositiva de la resolución se sanciona, por la ejecución de obras de construcción de planta primera, segunda y bajo cubierta, a "Las Sinas Panadería S.L." como promotora de las obras y propietaria de los terrenos con una multa de 194.000€ y a la entidad "Construcciones Bahamonde y Rey S.L." como empresa constructora de las obras. No se impuso sanción a Tania .

Tal y como explica la Sentencia recurrida ,la cuestión controvertida en la instancia se centró, exclusivamente, en que la recurrente alegó que la obligación de demolición de las obras declaradas ilegalizables " no se le puede exigir a la actora, ya que no es propietaria de la obra, por ser de la sociedad mercantil "Las Sinas Panadería, SL", como consecuencia de la escritura pública de constitución de 2 de julio de 2001, en la que aportó los terrenos en que se ubican las edificaciones a demoler, y que al administrador de esa sociedad ya se le ordenó la demolición de la obra construida.

La Sala de instancia, dando por acreditado que " tanto a la empresa "Las Sinas Panadería, SL", como a su administrador, don Aquilino , se les incoaron sendos procedimientos de disciplina urbanística (sancionador y de restauración), en los que se les responsabilizó, a la primera, ser propietaria del terreno, y al segundo, promotor de la obra, lo que dio lugar a la imposición de sendas multas pecuniarias, a las que se aparejó la orden de demoler lo construido", desestimó el recurso, en lo que constituye la ratione decidendi de la sentencia, al entender "que no cabe duda que era interesada en el asunto, puesto que si bien se presume que no era propietaria de la obra edificada en un terreno ajeno ( artículo 358 del Código civil ), tenía una participación mayoritaria en la sociedad titular de esa finca, con las consecuencia que de ello se derivaran, ya que aportó (al parecer) los terrenos donde se ejecutó tal obra (aunque esta circunstancia fuera desconocida entonces por el órgano autonómico), ello sin olvidar que nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta".

Pues bien, tiene razón la recurrente cuando alega que tales conclusiones no están suficientemente motivadas y son irrazonables. En todo momento, tanto en vía administrativa como judicial, negó aquélla la premisa en que se fundamentaban las resoluciones impugnadas ---la ejecución de las obras por la recurrente y ser la propietaria de los terrenos en que se ubicaban---, siendo por ello ilógica la declaración de que la recurrente " nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta ". La propia sentencia acoge la presunción de que no era propietaria de las obras ejecutadas en terreno ajeno por aplicación del artículo 358 del Código Civil , por lo que habría correspondido deducir de dicha circunstancia otras consecuencias.

De la misma forma, la Sentencia impugnada no explica por qué llega a la conclusión de que en vía judicial no ha acreditado no ser la promotora de las obras, sin valorar ni mencionar que en la Resolución sancionadora de 28 de septiembre de 2009, dictada por la misma Administración, aunque en procedimiento distinto, se declaró como hechos probados que la construcción fue iniciada por la recurrente con la construcción de una planta baja destinada a panadería y que posteriormente aportó la propiedad a la sociedad Las Sinas, Panadería S.L. que continuó, ya como propietaria, las obras de construcción de planta primera, segunda y bajo cubierta, de 230 m2 cada una, obras que fueron ampliación de la planta baja ya construida y que en la realización de las obras intervinieron Tania , " como promotora de las obras" ---debe entenderse de la planta baja--- y la entidad "Las Sinas Panadería S.L." en el resto de las obras como "promotora y propietaria de los terrenos ".

Establecido que la sentencia debe ser casada, procede resolver, de conformidad con el artículo 95.2.c) LRJCA sobre el fondo del asunto, pudiendo anticipar que el recurso contencioso administrativo debe ser estimado.

El ejercicio de la potestad urbanística de restauración de la realidad material alterada por obras no legalizables, en la medida en que finaliza con la orden de demolición de edificaciones, se traduce en una orden de ejecución, una obligación de hacer que recae sobre el propietario de las edificaciones o persona que tenga título jurídico suficiente al efecto sobre las edificaciones a demoler y, en el caso presente, debe entenderse que la aportación de los terrenos a la sociedad lo fue con el suelo, subsuelo y vuelo entonces existentes (esto es, las edificaciones existentes) y, como declara la sentencia ello determinaba ( artículo 358 Cc ) la presunción de que no era la propietaria de las edificaciones construidas sobre parcela ajena, sino la nueva propietaria de los terrenos, la sociedad "Las Sinas Panadería S.L.", no siendo razón legal suficiente para soportar ella la orden de demolición su posición como accionista mayoritaria en la sociedad que, además, dejó de serlo al transmitir todas sus acciones en la escritura notarial de 27 de noviembre de 2003 aportada a las actuaciones.

Es una constante en el ordenamiento jurídico-urbanístico en supuestos de transmisión de fincas la subrogación del nuevo adquiriente en los deberes y cargas urbanísticas que recayeran sobre los terrenos, a cuyo efecto el artículo 88 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 disponía que " la enajenación de fincas no modificará la situación de su titular en orden a las limitaciones y deberes instituidos por esta Ley o impuestos, en virtud de la misma, por los actos de ejecución de sus preceptos y el adquirente quedará subrogado en el lugar y puesto del anterior propietario en los compromisos que hubiere contraído con las Corporaciones públicas respecto a la urbanización y edificación ", principio que mantuvo el artículo 22 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , el artículo 21 de la posterior Ley 6/1998 y el vigente Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, cuyo artículo 19.1 sigue manteniendo el principio de subrogación del comprador en los deberes y cargas urbanísticas.

Por eso, es acertada la distinción que hace la sentencia en cuanto al diferente régimen de las potestad urbanística sancionadora, en que rige el principio de personalidad-culpabilidad, no pudiendo ser sancionado quien no cometió la infracción urbanística y no siendo transmisible la sanción; lo que no ocurre con el ejercicio de la potestad de restauración de la legalidad urbanística en que la demolición de lo construido ilegalmente y no legalizable, al tratarse de una obligación propter rem va unida a la propiedad de la finca (todo ello, como resulta obvio, sin perjuicio de las consecuencias legales entre el anterior y el nuevo propietario como consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido).

Pero no acierta en su aplicación al caso, pues al tratarse de una orden de demolición y no constar que la sociedad propietaria de los terrenos no fuera también propietaria de las obras en el terreno construidas, sólo ella estaba pasivamente legitimada para recibir la orden de demolición, sin que tal conclusión pueda desvirtuarse, como indica la sentencia, por el hecho de que la anterior propietaria y recurrente " nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta", ya que tal circunstancia podría desplegar sus efectos, en todo caso, en el expediente sancionador, pero no en el expediente de restauración en el que, además, concurría la circunstancia de que también se tramitó dicho expediente, con el mismo fin, contra el administrador de la mercantil propietaria de los terrenos, pues como indica la Sala de instancia ---y ésta es una conclusión fáctica que no ha sido combatida---- " resulta acreditado es que tanto a la empresa "Las Sinas Panadería, SL", como a su administrador, don Aquilino , se les incoaron sendos procedimientos de disciplina urbanística (sancionador y de restauración), en los que se les responsabilizó, a la primera, ser propietaria del terreno, y al segundo, promotor de la obra, lo que dio lugar a la imposición de sendas multas pecuniarias, a las que se aparejó la orden de demoler lo construido".

Ciertamente, la Sala de instancia reconociendo que la resolución administrativa impugnada " podría no tener efectos ejecutivos si hubieran demolido esa obra ilegal los anteriores corresponsables". Pero en cualquier caso, la considera " ajustada a derecho, ya que no cabe duda que era interesada en el asunto, puesto que si bien se presume que no era propietaria de la obra edificada en un terreno ajeno ( artículo 358 del Código civil ), tenía una participación mayoritaria en la sociedad titular de esa finca, con las consecuencia que de ello se derivaran, ya que aportó (al parecer) los terrenos donde se ejecutó tal obra (aunque esta circunstancia fuera desconocida entonces por el órgano autonómico), ello sin olvidar que nunca probó aquélla que no fuera promotora de las obras, pues ni negó esa condición en la vía administrativa, ni ha probado en esta jurisdiccional que quien las encargó fuera una persona distinta ". Razones que no podemos compartir, en la medida en que no bastaba para dictar la orden de ejecución contra la recurrente que ésta ostentara la mera condición de interesada en el expediente ni el hecho de que fuera accionista mayoritaria en la sociedad.

Dado que la Administración ya conocía o debía conocer al momento de iniciarse el procedimiento por denuncia del año 2003 la transmisión de la finca a la mercantil " Las Sinas Panadería, SL", y precisamente por ello la Administración inició dos procedimientos contra el administrador de la citada sociedad, sancionador y de reposición de la legalidad que finalizó con orden de demolición, carecía de sentido que la Administración volviera a dictar un nuevo acto con el mismo contenido ---la demolición de las mismas obras--- contra la anterior propietaria, pues era suficiente y ajustado a Derecho el tramitado con el titular de los terrenos y su administrador.

Ciertamente, en tanto que impone el indicado acto una obligación de hacer, no cabría dirigirse después contra aquélla para asegurar su cumplimiento, como indicábamos al inicio de este Fundamento, del mismo modo que tampoco resultarían idóneas las multas coercitivas, por ejemplo, para doblegar una resistencia y exigir una obligación cuyo cumplimiento ya no queda al alcance de la propietaria antes mencionada.

Conforme al artículo 139.2 LRJCA , no procede hacer declaración expresa sobre las costas causadas en la instancia ni en este recurso.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.