STS 700/2013, 24 de Septiembre de 2013

1. - El Juzgado de instrucción número 6 de La Coruña instruyó Sumario con el número 988/2012, por delitos de homicidio en grado de tentativa, un delito intentado de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas contra Antonio y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, cuya Sección Segunda dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2012, en el Rollo 29/2012, con los siguientes hechos probados:

   "Ha resultado probado y así se declara que el día 15 de enero de 2.011, cuando se encontraba Evaristo en el exterior de la Joyería Romeu sita en la Calle Real número 72 en esta ciudad, cumpliendo las funciones de vigilante de seguridad, sobre las 10,22 horas una persona tocó el timbre del establecimiento, siendo dicha persona el acusado Antonio , mayor de edad, de nacionalidad portuguesa, con residencia legal en territorio nacional, y una vez que abrió parcialmente la puerta Evaristo , entrando rápidamente el acusado en el interior del establecimiento de Joyería Romeu, exhibiendo la pistola que portaba y sin ocultar el rostro, en tanto que los otros dos individuos ocultaban el rostro que lo acompañaban conseguían entrar en dicho establecimiento; seguidamente el acusado sujetó con su mano izquierda a Evaristo por el brazo, encañonándolo con la pistola que portaba en su mano derecha, arrinconándolo hacia una esquina. Ante tal situación el vigilante de seguridad Evaristo solicitó la ayuda de los empleados de la joyería, acudiendo Marcial y Ramón con el fin de auxiliarle, en ese momento el acusado accionó el mecanismo de disparo del arma en dirección a Evaristo oyéndose un "clic" sonido del gatillo sin que se produjera ninguna detonación. Posteriormente el acusado efectuó otro disparo hacia el techo y no se produjo detonación, motivó que éste con su mano izquierda tratara de montar la pistola, impidiéndoselo Evaristo , mientras Marcial y Ramón le ayudaron para reducir y desarmar al acusado produciéndose un forcejeo entre los referidos empleados y el acusado, durante el cual el arma cayó al suelo, lo que aprovecharon los otros dos individuos que acompañaban al acusado para salir del local y emprender la huida sin llegar a sustraer efecto alguno, mientras

   que los empleados del establecimiento consiguieron reducir al acusado tirándolo al suelo y esposarlo hasta que llegaron los agentes de la autoridad, que lo detuvieron, encontrándose el acusado en prisión desde la fecha de 18 de enero de 2.011 y siendo que el acusado ante la autoridad judicial declaró que aceptó la realización de este trabajo a cambio de cinco mil euros.

   Como consecuencia del forcejeo el vigilante de seguridad Evaristo sufrió hematomas en ambas rodillas y erosiones en ambas manos y brazos, además de crisis de ansiedad, lesiones de las que tardó en curar quince días de ellos impeditivos cinco días, Marcial padeció una contusión con hematoma en región molar izquierda que precisó para su curación diez días, y Ramón presentó tendinitis postraumática de muñeca derecha y contusiones múltiples que curaron a los quince días de los cuales cinco fueron impeditivos.

   Así también el acusado no contaba con licencia o permiso alguno para la utilización de la pistola que empleó la cual era del tipo semiautomática de simple y doble acción de la marca ERMA-WERKE de origen alemán, modelo EP 555 KAL 6.35/25 y carente de serie visible, la referida pistola estaba cargada con cinco cartuchos y con el seguro manual sin accionar, siendo apta para disparar por su correcto funcionamiento." [sic].

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Que debemos condenar y condenamos a Antonio , como tutor de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto en los artículos 138 y 16.1 del Código Penal , de un delito de robo con intimidación haciendo uso de arma en grado de tentativa tipificado en los artículos 237 y 242.1 ° y 2 °, y 16.1° todos ellos del Código Penal , y de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1° del Código Penal ; por el delito de homicidio en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de 6 años y 3 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de robo con intimidación en las personas haciendo uso de arma en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de precio, recompensa o promesa de la responsabilidad criminal, la pena de, tres años y dos meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas procesales con inclusión de las acusaciones particulares.

   Que debemos absolver y absolvemos a Antonio de las faltas de lesiones cuya autoría le imputaban las acusaciones particulares y que se seguían contra él.

   Procede el comiso del arma descrita en el relato fáctico, dándole el destino legal.

   Pronuncíese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de Ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Sección de la Audiencia, a medio de escrito, con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco (5) días siguientes al de la última notificación." [sic].

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Por vulneración del derecho fundamental de los arts. 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia la vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, estimando que no hay prueba del delito de homicidio en grado de tentativa.

   Segundo y tercero.- Desiste de la formulación de motivos

   Cuarto.- Infracción de la Ley del art. 849.1 LECrim , dada la indebida aplicación de los arts. 138 y 161 del Código Penal , ante la falta de prueba de la conducta típica.

   Quinto.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , dada la indebida aplicación del art. 66 del Código Penal , denunciando la falta de motivación al imponer por el delito de tenencia ilícita de armas la pena en su máxima extensión, sin concurrir circunstancias que lo justifiquen.

   Sexto.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , dada la indebida aplicación del art. 62 del Código Penal , pretendiendo la rebaja en dos grados de la pena impuesta por el delito de homicidio.

   Séptimo.- Infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , dada la indebida aplicación del art. 22.3 del Código Penal , considerando que la agravante de precio no debe ser tenida en cuenta en el delito de robo al estar integrada en el ánimo de lucro, infringiéndose el principio non bis in idem.

5. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la estimación del motivo séptimo, aunque sin efecto penológico alguno, inadmitiendo el resto de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 19 de Septiembre de 2013

Primero . Lo denunciado, por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , es vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24,2 CE ) y del imperativo de interdicción de la arbitrariedad ( art. 9,3 CE ). Ello, se dice, por la ausencia de prueba de cargo bastante para fundar la condena. Y el argumento es que, según el atestado policial, los agentes que acudieron a la joyería a raíz de atraco fallido, en su comparecencia en comisaría con el detenido, dijeron que este había efectuado dos disparos al aire, y no, por tanto, dirigiendo el arma hacia el vigilante jurado; y lo mismo sucede con el testigo Marcial . En fin, el también testigo Ramón habló de que el primero le apuntó a el ("al declarante") pero que el vigilante consiguió levantar su mano hacia el techo. A lo expuesto habría que unir el dato de que la grabación videográfica de la escena, a la que se refiere la sala, que no recoge sonido, no permite ver con la nitidez exigible lo realmente sucedido en el momento en el que podrían haberse producido los disparos fallidos. En fin, se subraya que en los hechos la Audiencia no deja constancia de la existencia de un ánimo de matar.

El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente.

Hay que ver si el tratamiento del material probatorio se ajusta o no a este canon. Y la respuesta es que sí.

En efecto, pues la Audiencia ha tomado en consideración, primero, el dato incuestionable de que Antonio entró en la joyería armado con una pistola cargada y apta para disparar, con la que se enfrentó al vigilante. Este ha respaldado siempre con sus manifestaciones la existencia de esta precisa acción, afirmando, también desde el inicio, que el asaltante accionó el gatillo cuando le estaba encañonando y mantenía el arma frente a su cintura, escuchado el "clic" producido en ese momento por el mecanismo de disparo, que, no obstante, no se produjo.

Esta versión de lo sucedido ha sido también mantenida en el juicio por el testigo Marcial . Y en el mismo sentido, se ha pronunciado el también testigo presencial Ramón , que asimismo precisó cómo el arma producía aquel sonido cuando estaba orientada hacia el cuerpo del vigilante.

A todo esto hay que añadir que el tribunal pudo visionar la grabación de las imágenes captadas por las cámaras del establecimiento, que registraron la actuación de Antonio y de los dos sujetos que le acompañaban y se dieron a la fuga, mientras este último era reducido.

Estos datos de hecho deben, en fin, ser leídos a la luz del propio proceder de Antonio , en el que encaja plenamente una acción como la que se le reprocha, lo que contribuye a dar fiabilidad a los testimonios de cargo. Y esto, no solo por la circunstancia de que hubiera acudido al establecimiento para perpetrar el robo, armado con una pistola cargada, sino, por haberlo hecho, además, cuando sabía de la existencia de un vigilante al que, obviamente, tendría que reducir, con un probable ejercicio de violencia, para realizar su propósito, lo que sugiere también la clase de disposición que lo animaba.

En consecuencia, y por todo, el motivo tiene que desestimarse.

Segundo . Producido el desistimiento de los motivos anunciados bajo los ordinales segundo y tercero, el cuarto, se formula por infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , en concreto por indebida aplicación de los arts. 138 y 16,1º Cpenal . El argumento es que la prueba practicada ha sido insuficiente para entender acreditado que el ahora recurrente realizó la acción que se le atribuye; y porque, incluso estando a los hechos, la mera afirmación de que accionó el mecanismo de disparo en dirección al vigilante, sin que se produjera ninguna detonación, no sería bastante para concluir con la existencia de la tentativa de homicidio, cuando no consta siquiera la parte del cuerpo hacia la que estaba orientado el arma; ni figura en los hechos la existencia de una intención de matar.

Tiene razón el recurrente cuando señala la ausencia de expresión en los hechos de este último extremo, que tendría que haber figurado en ellos, puesto que la intención de matar, que según la sala animaba la acción de Antonio consistente en el uso del arma, es un elemento central de la misma, y, por tanto, fáctico. Pero, con todo, y aun tratándose de una omisión indisculpable, lo cierto es que la inferencia de que ese elemento concurrió, a tenor de lo allí descrito, es de lo más elemental y fruto de la única lectura que, dado su tenor, admite ese apartado de la sentencia. Sobre todo si se considera que la relación entre los dos implicados en ese momento de la secuencia de la actuación del primero, era de contacto físico, por lo que, de haberse producido el disparo, habría incidido en el tórax o en el abdomen, es decir, en regiones anatómicas en las que se encuentran localizados órganos de vital importancia, cuya probabilísima afectación, como resultado, por conocida y altamente previsible, debe considerarse fue aceptada por el recurrente.

Así, no queda duda, pues, de la voluntariedad de la acción ni de la calidad de la intención. Y, al respecto, se ha de señalar que existe dolo cuando se obra con conocimiento de que, al ejecutar una acción, se crea para ciertos bienes un peligro concreto jurídico-penalmente desaprobado. Es decir, al generar con plena conciencia un riesgo preciso, aquí el de muerte, mediante la realización de una conducta de ese potencial lesivo, sabiendo de su existencia como tal.

Por lo demás, es abundante la jurisprudencia de esta sala que aprecia el homicidio intentado en casos en los que el disparo estuvo dirigido al tórax o al abdomen (por todas, SSTS 1285/2005, 13 de octubre y 1584/2005, de 30 de diciembre ).

En consecuencia, el motivo tiene que desestimarse.

Tercero . Bajo el ordinal séptimo y con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha cuestionado la aplicación de la agravante del art. 22,3º Cpenal , de ejecución del hecho mediante precio, recompensa o promesa, con el argumento de que el ánimo de lucro informaba, en todo caso, la conducta, al ser el delito-fin uno de los de contra el patrimonio, dirigido, por tanto, a obtener un ilícito enriquecimiento.

El Fiscal ha apoyado el motivo.

Y, en efecto, debe ser estimado, porque la agravante, en el imaginario del legislador, tiene como fundamento la atribución de un singular desvalor moral a la acción delictiva movida por la obtención de una ventaja económica, y este es un rasgo central de la constitutiva del delito de robo, de modo que no puede ser utilizado también con fines agravatorios, penando por el dos veces.

Cuarto . Bajo el ordinal quinto, con apoyo en el art. 849,1º Lecrim , se ha alegado indebida aplicación del art. 66 Cpenal , porque - se dice- la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas no aparece debidamente motivada.

El art. 564.1,1º Cpenal prevé la imposición de una pena de prisión de uno a dos años, cuando se trate de armas cortas, como es el caso; de donde resulta que la impuesta lo ha sido en el grado máximo, para lo que se ha tenido en cuenta la agravante de precio, recompensa o promesa, cuya desaparición como tal del contexto punitivo, por lógica, debe ser ahora también tomada en consideración para la individualización de la pena.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de Antonio contra la sentencia dictada el día 7 de marzo de 2012, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de La Coruña, en la causa 29/2012, seguida por un delito intentado de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas, y, en consecuencia anulamos parcialmente esta resolución. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

En el sumario nº 988/2012, del Juzgado de Instrucción nº 6 de La Coruña, seguido por delito de homicidio en grado de tentativa, un delito intentado de robo con violencia y un delito de tenencia ilícita de armas contra Antonio , la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Segunda, dictó sentencia en fecha 7 de marzo de 2012, en el Rollo 988/2012, que ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta sala, integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada.

Por lo razonado en la sentencia de casación, al no ser apreciable la concurrencia de la agravante de precio, recompensa o promesa, a tenor de las peculiaridades de la acción a las que se refiere la sala, procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión por el delito de homicidio intentado y la de un año por el de tenencia ilícita de armas, con la misma accesoria.

Condenamos a Antonio a una pena de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de homicidio intentado; y pena de un año de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas también con inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena; manteniéndose la sentencia de instancia en lo restante.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.- Carlos Granados Perez .-Andres Martinez Arrieta .- Perfecto Andres Ibañez.- Francisco Monterde Ferrer .- Manuel Marchena Gomez.-

que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia de n.º700/2013, que decidía el recurso de casación n.º 10489/2013 (P) Como ponente, he redactado la sentencia conforme al criterio de la mayoría de la sala, de la que, en concreto, discrepo de la valoración de la prueba en lo que se refiere a la concurrencia del ánimo de matar, en la acción de Antonio . El examen de la sentencia permite comprobar que la sala, para entender que el acusado, al verse acometido, quiso realmente acabar con la vida del vigilante, tomó en consideración lo manifestado por este y por los dos testigos, empleados de la joyería, en el sentido de que el "clic" indicativo de uno de los intentos de disparar se produjo con la pistola apuntando hacia el primero. Luego, cierra su razonamiento con una referencia al contenido de la grabación de imagen, en el que, dice "se aprecia con claridad y precisión los diversos momentos". Ahora bien, comenzando por esto último, que en el discurso sobre la prueba opera como argumento de cierre, supuestamente inapelable, por su expresividad y neutralidad informativa, creo que habría que haber dado la razón al recurrente. En efecto, pues, si bien es cierto que en las imágenes se distingue, de una forma que cabría decir macroscópica, la entrada de Antonio en el establecimiento, así como que llevó al vigilante hacia un lateral, y que, de inmediato, fue acometido y reducido por este; por lo filmado resulta ciertamente imposible afirmar que hubiera habido un accionamiento del gatillo cuando el arma apuntaba hacia el vigilante. Así, lo registrado por las cámaras del local, en rigor, no permite criterio sobre el aspecto que aquí interesa. Por otra parte, en el atestado consta que los agentes policiales que comparecieron en la comisaría hablaron (folio 3) -obviamente, trasladando lo escuchado por ellos- de "la acción de efectuar dos disparos al aire". Así como que el testigo Marcial (folio 35) dijo que Antonio , "apuntando hacia el techo, apr[etó] unas dos veces el gatillo". Y que el también testigo Ramón (folio 37) informó de que la persona que entró "apunt[ó] hacia el declarante" pero "el vigilante de seguridad consig[uió] levantar la mano del agresor para así apuntar el arma hacia el techo". Ambos testigos ratificaron luego, sin entrar en detalles, sus manifestaciones de la comisaría. Sé bien cuál es el valor legal del atestado, que el art. 297 Lecrim asimila, en su valor, a la denuncia, lo que le confiere la exclusiva condición de vehiculo de la notitia criminis. También que el mismo texto ( art. 714 Lecrim ) solo reconoce a los datos incluidos en las declaraciones producidas en el sumario, o sea, las judiciales, la calidad bastante para operar como posibles elementos de control de veracidad de lo posteriormente sostenido en el juicio. Pero es claro que las dos prescripciones se refieren esencialmente a los asertos de naturaleza incriminatoria, que, con toda razón, la ley entiende que, en esos momentos iniciales del proceso, tanto por razón de la unilateralidad de la investigación como por el estatuto no judicial de quien la practica, deben ser tomados con particular cuidado; de ahí su carencia de eficacia probatoria de cargo (por todas, STC 68/2010, de 18 de octubre ). Ahora bien, en este caso se trata de afirmaciones que no tienen este carácter, y sobre las que no pesa sombra alguna de sospecha de que pudieran haber sido vertidas con el ánimo de distorsionar la versión de lo realmente sucedido en la joyería. Por otro lado, las de los dos empleados en esta que testificaron, fueron ratificadas a presencia judicial. Y los agentes, en el juicio, no desmintieron lo dicho en el atestado. Así las cosas, se entiende perfectamente la actitud del Fiscal en la instancia, que no halló base probatoria para acusar por homicidio intentado; porque tanto las afirmaciones de los agentes como las de los dos testigos aludidos expresan, sin duda, impresiones de primera mano, que, por eso, no podrían haber sido siquiera objeto de una posible reelaboración, incluso inconsciente. Y obligan a poner en cuestión las que se les oponen. Porque los citados en segundo lugar formaron criterio en el propio escenario de los hechos, de manera directa, por tanto, y sin mediaciones posiblemente distorsionadoras; y los primeros recibieron, también en ese lugar, de manera inmediata, la información que trasladaron luego al instructor en comisaría. Si a esto se une que, en contra de lo sugerido por el tribunal, la grabación videográfica no aporta nada ciertamente relevante para decidir sobre este aspecto, la conclusión que tendría que haberse impuesto es que de una información tan contradictoria como la resultante no puede extraerse, como conclusión, la que consta en la sentencia. Pura y simplemente porque no hay base racional para una inferencia probatoria de esa índole, por la esencial falta de univocidad de los elementos de convicción en los que semejante conclusión se apoya. Es por lo que entiendo que el recurrente debió ser absuelto del delito de homicidio intentado. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.