ATS 1664/2013, 26 de Septiembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Córdoba (sección primera), se ha dictado sentencia de 15 de febrero de 2013, en los autos del Rollo de Sala 14/2012 , dimanante del procedimiento abreviado 26/2010, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Priego, por la que se condena a Luis Alberto , como autor, criminalmente responsable de un delito de lesiones causantes de deformidad, previsto en el artículo 150 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria legal correspondiente, al pago de una indemnización a Braulio . de 3.536,60 euros, con el interés legal correspondiente así como al pago de la mitad de las costas procesales y sustitución de la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio del Estado Español.

Contra la sentencia anteriormente citada, Luis Alberto , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María Isabel Torres Ruíz, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.4 º y 152 del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente su desestimación.

Conforme a las normas de reparto, aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Por cuestión metodológica, se alterará el orden de exposición de motivos, efectuado por el recurrente, tratando, en primer lugar, la alegación de quebrantamiento de forma, en segundo lugar, la alegación de infracción de precepto constitucional, en tercer lugar, la alegación de error en la apreciación de la prueba y, por último, la alegación de error de derecho.

Como cuarto motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, era pertinente.

1. Señala que no pudieron practicarse los medios de prueba propuestos por la defensa del recurrente, y que quedó pendiente la práctica de sendas testificales fundamentales para acreditar que hubo más personas de nacionalidad marroquí involucradas en los hechos. Añade que se trata de localidades pequeñas y que su localización hubiese sido fácil y solicita la celebración de vista y citación de los testigos que no comparecieron al acto de la vista oral.

   En otro orden de cosas, manifiesta su oposición a la adopción de la medida de expulsión de territorio nacional, interesando que por la Sala se dicte mandamiento a la Tesorería General de la Seguridad Social, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Instituto Nacional de Empleo, para que aporten el historial de la vida laboral del acusado desde que entró en España; y al Departamento de Extranjería de la Administración del Estado, para acreditar que tenía permiso de residencia, hasta que venció por encontrarse incurso en el presente procedimiento.

2. Como requisitos de esta censura casacional, aparte de su petición en tiempo y forma, ha señalado esta Sala los siguientes: a) que la prueba solicitada sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

   En cualquier caso, la decisión de la Sala sentenciadora de instancia ha de ser motivada, para que este Tribunal, al resolver el recurso de casación, pueda conocer las razones de su desestimación. ( STS de 28 de enero de 2011 )

3. Consta en actuaciones que los testigos propuestos por los acusados no pudieron ser localizados, pese a las gestiones hechas en particular por la Guardia Civil y sin que hubiese podido intuirse cuál era su paradero. Se trataba de dos personas de origen extranjero de improbable localización. En todo caso, la defensa no formuló protesta ni solicitó la suspensión de la vista oral, cuando tuvo conocimiento de la imposibilidad de citar a los testigos.

   En tales términos, la suspensión de la vista oral, sin previsión de poder localizar y citar a los testigos en un plazo razonable, habría afectado de manera negativa a otros derechos incidentes como el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

   Por otra parte, la prueba documental, consistente en que se oficiase a diversos organismos oficiales para tener constancia de la vida laboral del acusado y de la posesión del permiso de residencia, no fue instada en el momento procesal oportuno, esto es en el escrito de conclusiones o, al menos, no se aportaron, por iniciativa propia, al acto de la vista oral.

   El Tribunal de casación no es un Tribunal de instancia y, por lo tanto, no cabe la práctica de la prueba no practicada en el acto de la vista oral.

   Finalmente, el Tribunal de instancia acordó la medida de expulsión, que había sido solicitada oportunamente por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y de la que, por lo tanto, la defensa tenía pleno conocimiento, tomando en consideración que el acusado carecía del permiso de residencia legal en España y de que no se había acreditado que tuviese lazos de arraigo en el mismo.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo de los artículos 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Considera que la sentencia ha sido incongruente, al dar gran relevancia del testimonio de una de las víctimas Braulio ., su novia y amigos, sin relacionar esas declaraciones con las prestadas en el curso del procedimiento, tanto en sede policial como en instrucción, e ignorando que esos testigos no se encontraban en el lugar de los hechos y a que los hechos tuvieron lugar en el curso de una situación de tumulto.

   Sigue afirmando que la sentencia ha ignorado el testimonio exculpatorio de la otra lesionada, que sí estaba en el lugar de los hechos y la declaración del responsable del local Claudio ., también presente en el lugar.

   Además, y en otro orden de cosas, indica que se propusieron dos pruebas que hubieran podido acreditar que, en los hechos, participó otro ciudadano marroquí, que se marchó precipitadamente, mientras que el recurrente permaneció en el lugar. Considera que la ausencia de práctica de esa prueba ha determinado una indudable indefensión en su perjuicio.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. Aunque el recurrente invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, el contenido principal de su argumentación se refiere a una ausencia de prueba de cargo bastante para fundamentar el pronunciamiento condenatorio. Esto es, lo que la parte recurrente denuncia es vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   El Tribunal de instancia ha dictado sentencia condenatoria contra Luis Alberto , como autor de un delito de lesiones causantes de deformidad, basándose en los siguientes hechos probados.

   Sobre las 3:40 del día 15 de mayo de 2010, cuando Braulio ., de 19 años de edad, se encontraba en la Caseta de la Juventud de Fuente Tójar, en compañía de otras personas, Luis Alberto , sin mediar palabra, le golpeó en la cara con un vaso de cristal, produciéndole una herida inciso en región malar izquierda, otra incisa en tercio superior del ala izquierda del tabique nasal y erosiones localizadas en región frontal y cuello que precisaron la aplicación de puntos de sutura.

   Braulio precisó de 10 días para su recuperación, que le impidieron atender sus obligaciones habituales. Como secuelas, le quedaron diversas cicatrices faciales visibles que le han dejado un perjuicio estético valorado, según el informe médico forense, en cuatro puntos conforme al Baremo recogido en el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor.

   Por otra parte, Luis Alberto fue absuelto de haber lanzado, en ese mismo lugar, un vaso de cristal que golpeó a Petra ., produciéndole lesiones.

   El Tribunal de instancia dictó sentencia condenatoria en contra de Luis Alberto tomando en consideración las declaraciones del perjudicado Braulio ., de la testigo Claudio . y del testigo Pablo . En esencia, el Tribunal de instancia apreció que los tres testigos venían a coincidir en su declaración, por una percepción de los hechos de forma directa e inmediata y desde escasa distancia. Braulio manifestó que el acusado estaba participando en una pelea con otras personas y que, cuando se aproximó, le dio directamente con el vaso, volviéndose hacia él y sin que mediase palabra alguna.

   Por su parte, Claudio . manifestó que vio cómo el acusado, sin mediar palabra, le lanzó el vaso desde muy cerca a Braulio y que saltaron cristales.

   En igual orden de cosas, el testigo Pablo . relató esencialmente lo mismo, aunque también dijo haber visto un lanzamiento.

   La Sala advertía que los tres testimonios eran coincidentes y que la diferencia en sus declaraciones, fundamentalmente que el perjudicado afirmaba que Luis Alberto le había golpeado directamente con el vaso y los otros dos testigos que se lo lanzó, se explicaban por la escasa distancia en la que se produjeron los hechos (aproximadamente, medio metro) y que los dos testigos que se encontraban rezagados, respecto del perjudicado, tendrían una percepción distinta. Además, la propia testigo precisó, cuando se le preguntó sobre el particular, que lo que vio era que a Braulio le golpeaba con un objeto y que saltaron cristales, detalle este, por lo demás, al que la Sala daba una peculiar importancia porque se compatibilizaba perfectamente con la observación hecha por la médico forense Soledad ., quien puso de manifiesto que las lesiones se habían causado por un cristal roto, ya hubiese sido golpeando a la víctima directamente, ya lanzándoselo.

   Como quiera que sea, los testigos, lo que sí habían visto claramente, es que un objeto, lanzado o impulsado por el acusado, había impactado en la cara de Braulio y que, a consecuencia del impacto, saltaron cristales.

   La participación del acusado en los hechos fue reconocida desde un primer momento, como lo ratificó el Sargento de la Guardia Civil de número profesional NUM000 , que manifestó que la detención se hizo a partir de la identificación hecha por los presentes y que, además, fue ratificada en instrucción, en ruedas de reconocimiento efectuadas al efecto. Las impugnaciones hechas al respecto por la parte recurrente carecen de entidad suficiente. Aunque el acusado fuese conocido de vista por el perjudicado y sus amigos antes de los hechos considerados, circunstancia que puede producirse en numerosos casos, no se atisba razón alguna para que éstos mantuviesen una acusación infundamentada. En cualquiera de los casos, la identificación hecha por el perjudicado y por los testigos era patente.

   Por otra parte, la Sala valoró las declaraciones de dos testigos de descargo. El responsable de la caseta, donde tuvieron lugar los hechos, Claudio . manifestó que, aunque se encontraba en el establecimiento, no vio la agresión y el testigo Juan ., amigo del acusado y que reconoció que llegó más tarde a la caseta y que no estaba tampoco presente, cuando se produjo la pelea.

   De todo ello, se concluye que el Tribunal de instancia contó con prueba de cargo bastante, sin que se aprecie que en sus juicios valorativos haya incurrido en arbitrariedad o despropósito. El Tribunal de instancia, de hecho, discriminó entre las dos acciones imputadas al acusado y dictó sentencia absolutoria respecto de aquellos hechos, de los que no existía ni la más mínima prueba de que fuese el acusado el responsable, de aquellos otros en los que se contaba con el testimonio de tres testigos, directos, uno de ellos el propio perjudicado y otros dos que se encontraban presentes a escasa distancia de donde sucedieron los hechos y que, desde un primer momento, identificaron al acusado como la persona que lanzó o golpeó con el vaso a Braulio . Por ello mismo, no se puede sostener que el Tribunal haya ignorado el testimonio exculpatorio de la otra testigo, que venía referida a una acción distinta y que el Tribunal de instancia tomó en consideración para dictar sentencia absolutoria.

   Por otra parte, y en lo que se refiere al testimonio de los dos testigos propuestos incomparecidos, como se ha puesto de relieve anteriormente, se trataba de dos personas de origen extranjero y de muy improbable localización. Cuál hubiese sido el resultado de sus declaraciones constituye una simple hipótesis, sin efecto alguno.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por error en la apreciación de la prueba.

1. Estima que las declaraciones del perjudicado, de sus amigos y de quien era entonces su novia, tanto ante la Guardia Civil, como las prestadas ante el Juzgado de Instrucción, en el acto de la vista oral, presentan claras contradicciones. Estima que el reconocimiento se basó, sustancialmente en que la única persona de nacionalidad marroquí que permaneció en el lugar de los hechos fue el acusado y al que conocían, por trabajar en la localidad cordobesa de Fuente Tójar, vecina del domicilio del perjudicado y de sus amigos.

2. En orden al error en la apreciación de la prueba la doctrina de esta Sala exige que: a) se base en documentos, no en otro medio probatorio (excepcionalmente en pericias), b) el documento sea literosuficiente para demostrar la equivocación del factum, sin necesidad de elucubraciones no desprendibles directamente del texto, c) el documento no resulte contradicho por otros medios de prueba, a los que, motivadamente, de mayor eficacia acreditativa el juzgador, d) el dato que aporte el documento sea relevante para los pronunciamientos del fallo. Y, específicamente, para los casos de pericia, se refiere además la jurisprudencia a que aquella bien sea contradicha o bien desconocida en el factum sin motivación adecuada para ello. ( STS 912/2008, de 20 de noviembre ).

3. El motivo incurre en causa de inadmisión. Se señalan como documentos acreditativos del error declaraciones de testigos, y del propio perjudicado, en todo caso declaraciones de carácter personal, tradicionalmente excluidas del concepto de documento a los efectos de la vía del error en la apreciación de la prueba por la jurisprudencia de esta Sala, por cuanto, por su naturaleza, en su valoración juega un papel especialmente importante la percepción directa inmediata del Tribunal ante el que se práctica.

Por otra parte, la propia argumentación de la parte recurrente vuelve, realmente, a reincidir en una cuestión de valoración de la prueba, al estimar que las declaraciones de los testigos eran contradictorias y ampararse en un supuesto reconocimiento espurio, simplemente porque el agredido y los dos principales testigos, la entonces novia de aquél y un amigo suyo, conocían al acusado. En el Fundamento Jurídico Primero de la presente resolución, se ha dado respuesta ya a estas cuestiones.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina la artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida de los artículos 20.4 º y 152 del Código Penal .

1. Con carácter alternativo, estima que, de merecer alguna calificación los hechos, deberían ser como delito imprudente del artículo 152 del Código Penal y no doloso del artículo 150 del mismo texto legal , invocando el principio in dubio pro reo y el derecho a la presunción de inocencia.

   Sostiene que, en el trasfondo de una riña tumultuaria, resulta más ponderado apreciar la concurrencia del artículo 152 del Código Penal por resultar más ajustado a la realidad de los hechos y los principios inspiradores del derecho penal

   Secundariamente, se denuncia la inaplicación de la eximente de legítima defensa del artículo 20.4º del Código Penal . Indica que los hechos tuvieron lugar en el curso de una riña tumultuaria y que cabía la posibilidad de que el impacto fuese accidental o de que, al haber sido objeto de agresión el acusado, pensase que se trataba de otra persona y respondiese contra el lesionado, por lo que los hechos encajarían dentro de una modalidad de legítima defensa putativa.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

3. En los hechos declarados probados no se contiene referencia alguna que permita la apreciación de la eximente citada ni siquiera en grado incompleto. No consta en modo alguno que Braulio agrediera ilegítima y previamente al acusado. Además, precisamente, el hecho de que los actos tuviese lugar en el curso de una riña tumultuaria, viene, precisamente, a reforzar esta apreciación. La jurisprudencia de esta Sala, como línea de principio, ha excluido la legítima defensa en las riñas mutuamente aceptadas, que, por lógica, habría que extender a los supuestos de legítima defensa putativa (así, por todas, STS 98/2009, de 10 de febrero ), porque, como se dice en la Sentencia de este Tribunal nº 363/2004 de 17 de marzo , no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada.

   Por otro lado, el recurrente parece invocar un error in personam, producido, al agredir a quien se creía erróneamente que estaba agrediéndole previamente. A este respecto, la jurisprudencia de esta Sala tiene dicho que estos errores in personam, que son una modalidad de los errores in objecto, carecen de relevancia a efectos punitivos cuando la víctima no tiene una condición que la cualifica especialmente como sujeto pasivo del delito en el tipo penal ( STS 124/2010, de 8 de febrero ), que, en el caso presente, en absoluto, concurre. La víctima era totalmente ajena a la riña previamente suscitada y fue atacada, súbitamente, y sin que mediase palabra entre agresor y perjudicado.

   Por otra parte, en los hechos tampoco es posible apreciar la existencia de una imprudencia que determinase la aplicación del artículo 152 del Código Penal . Los hechos, cuando menos, integrarían un supuesto de dolo eventual. El acusado, voluntariamente, realiza una acción que implica un alto riesgo de que se produzca un resultado no querido por la norma penal. No se trata de una acción que implique un desconocimiento de elementales normas de prudencia o de diligencia, sino de un aumento injustificado e irracional de un riesgo de producción del resultado prohibido por la norma y cuya representación por el acusado tenía que ser patente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, procede dictar la siguiente: