STS 733/2013, 8 de Octubre de 2013

Ponente:ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso:10577/2013
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:733/2013
Fecha de Resolución: 8 de Octubre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. La actividad probatoria resulta de la efectiva intervención de la sustancia en el interior del velero, de la pericial sobre la analítica efectuada y de la intervención de docuemtnación que, además de proporcionar una identidad falsa al recurrente, le relacionaba con el barco empleado en el trnsporte de la droga. Sobre esa intervención y esa relación fue indagadio e recurrente en el juicio oral, sin dar razón de esas imputaciones ni proporcionar explicación alguna a los hechos claramente imputados. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Octubre de dos mil trece.

En el recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de Victor Manuel , Daniel , Humberto , Prudencio , Juan Carlos , Carlos Y Gervasio , contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando Victor Manuel representado por la Procuradora Sra. Landete García; Daniel representado por la Procuradora Sra. García Bardón; Humberto representado por la Procuradora Sra. Oliva Yanes; Prudencio representado por la Sra. López Cerezo; Juan Carlos y Carlos ambos representados por el Procurador Fernández Estrada; y Gervasio representado por el Procurador Sr. De la Ossa Montes.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción nº 3, instruyó sumario 26/2004 contra Victor Manuel , Daniel , Humberto , Prudencio , Juan Carlos , Carlos , Gervasio , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha 11 de marzo de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "APARECEN PROBADOS Y ASI SE DECLARAN que fruto de las investigaciones desarrolladas por la Brigada Central de Estupefacientes de la Dirección General de la Policía, a finales de diciembre del año 2003 se detectó la presencia en España de un grupo organizado que se dedicaba a la introducción de sustancias estupefacientes, en concreto cocaína, por vías marítima procedente de Sudamérica a la Península Ibérica, poseyendo para ello varias embarcaciones de recreo aptas para cruzar el océano Atlántico, que eran identificadas con matrículas falsas, así como lo eran sus certificados de navegabilidad, permisos de navegación y los documentos de identidad utilizados por sus tripulantes.

Este grupo estaba dirigido desde Latinoamérica por el procesado Carlos quien utilizaba la infraestructura creada y dirigida en España por Carlos Alberto alias " Picon " o " Quico " ---no juzgado en esta sentencia por estar en busca y captura---que disponía de los medios materiales , técnicos y humanos necesarios para recibir la sustancia estupefaciente que transportaban de forma regular los veleros de la organización criminal a través de la ruta del Caribe.

Para facilitar las actividades de la organización Carlos Alberto contaba con dos apartamentos en Madrid, en régimen de alquiler, sitos en la CALLE000 nº NUM000 , apartamentos nº NUM001 y NUM002 , y AVENIDA000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 y contaban con medios técnicos como teléfonos vía satélite, ordenadores y sistemas de navegación GPS para facilitar las comunicaciones del grupo criminal con los tripulantes de los veleros contando para ello con la colaboración del procesado Humberto como experto en esta materia. Para garantizar la impunidad de los miembros de la organización, habían dispuesto un taller de falsificación, localizado en un inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM006 NUM005 en Madrid, con los medios técnicos necesarios para manipular cartas de identidad, licencias de conducir y pasaportes.

  1. - OPERACIÓN DE INTRODUCCIÓN DE COCAÍNA A TRAVÉS DEL VELERO " DIRECCION000 "

    Con el propósito de distribuir y comercializar la cocaína en la Península Ibérica en Diciembre de 2003 la organización planeó el envío de cocaína a través del velero que denominaron DIRECCION000 , matriculado en Santander, X-..../.... ( NUM007 ) que se llamaba en realidad DIRECCION001 estando dicha embarcación registrada a nombre de Jose Enrique habiendo falsificado la organización el certificado de navegabilidad y la autorización de navegación. El velero era tripulado por el procesado Gervasio quien utilizaba la identidad falsa de Eduardo , nacido el NUM008 de 1957, y estaba capitaneado por otro de los procesados en la causa en situación de rebeldía Marcial , que utilizaba la identidad de Carlos José nacido el NUM009 de1964. Estas dos personas eran los únicos tripulantes de la embarcación y tenían pleno conocimiento tanto de la mercancía que era transportada allí como del objetivo de su transporte.

    Tras varias vicisitudes en la navegación, motivadas por averías, dicho velero abandonó definitivamente el puerto de Horta en las islas Azores el 27 de Diciembre de 2003 con dirección a la península Ibérica. Tras avisar a los miembros de la organización su llegada a las costas portuguesas, el 6 de Enero de 2004 llegaron al puerto de Cascais (Portugal), alojándose los dos tripulantes de la embarcación y en concreto el procesado Gervasio en la habitación nº NUM010 del hotel Baia de Cascais. No obstante la operación no llegó a buen fin porque dicho velero fue localizado por las autoridades portuguesas en el muelle B de la marina de Cascais, interviniendo en su interior el dia 8 de Enero de 2004, debajo de las camas y asientos ,36 sacos de arpillera conteniendo en su interior varios paquetes de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 735,544 kilogramos y una pureza del 67,4%, con un valor en el mercado ilícito de la sustancia aprehendida si se vendiera al por mayor a la suma estimada de 25.188.567,30 euros. Asimismo se intervino un equipo GPS, un teléfono vía satélite Motorota nº KIMEI NUM011 , un teléfono móvil Alcatel nº IMEI NUM012 , diversas anotaciones manuscritas, documentación referente a la navegación de la embarcación, dos pasaportes alemanes a nombre de Jose Enrique y varias facturas de costes portuarios firmadas a nombre de Eduardo

    En la habitación nº NUM010 del hotel Baia de Cascais en la que se alojó el procesado Gervasio se efectuó un registro el dia 9 de Enero de 2004 encontrándose varias facturas a nombre del velero DIRECCION000 así como un pasaporte español nº NUM013 a nombre de Carlos José con la foto del procesado rebelde Marcial que resultó ser falso.

    Continuando con la investigación en torno a la organización de la que formaba parte el procesado Gervasio , el dia 20 de Junio de 2005 se efectuó un registro en uno de los pisos con los que contaba la organización para el almacenaje y custodia de la sustancia estupefaciente, sito en la AVENIDA000 nº NUM003 , piso NUM004 NUM005 en Madrid, encontrándose numerosos efectos destinados a la falsificación de documentos como fotografías, prensas, impresoras, compresores, adhesivos, pasaportes, guillotinas, películas de plástico, y varios documentos de identidad españoles que resultaron ser falsos, uno de ellos el DNI nº NUM014 a nombre de Eduardo con la fotografía del procesado Gervasio , fotografía que habia sido aportada por él para la confección del documento, que debidamente analizado resultó ser íntegramente falso. También se aprehendió un título de patrón para embarcaciones de recreo con el nº NUM015 a nombre de Eduardo con la fotografía del procesado Gervasio , documento, que debidamente analizado resultó ser íntegramente falso.

    Durante este período y en los primeros dias de Enero de 2004 Carlos se comunicaba regularmente por teléfono con Maximino y con Victor Manuel para informarles de las incidencias de la travesía, asegurándoles que Carlos Alberto se desplazaría para hacerse cargo de la droga. Asimismo Carlos acordó con Maximino que éste se ocuparía de pilotar el siguiente velero que transportara sustancia estupefaciente.

  2. - LA OPERACIÓN DE INTRODUCCIÓN DE COCAÍNA A BORDO DEL VELERO " DIRECCION002 ".- Al mismo tiempo que se fraguaba la operación de introducción de cocaína a través del velero " DIRECCION000 ", pero también a resultas del fracaso de esta operación, la organización dirigida en España por Carlos Alberto inició los preparativos para un nuevo envío de droga utilizando otro velero de nombre "REVOLEO" .

  3. -Preparativos.- Para tripular el velero DIRECCION002 como capitán, tal como se habia acordado con Carlos , Maximino Pero se alojaba en el domicilio de Victor Manuel en Ibiza, sufragando sus gastos la propia organización a través de Victor Manuel hasta su partida hacia Sudamérica. El 16 de Enero de 2004 Maximino viajó desde Ibiza a Madrid en el vuelo NUM016 acudiendo a recogerle el procesado rebelde Patricio alias " Bola " y " Chispas ", quien le condujo en el vehículo BMW matrícula K.....-KV al Hotel Don Pío. Durante su estancia en Madrid Maximino discutió los pormenores de la operación y se hizo unas fotografías para facilitar la preparación de la documentación falsa en la AVENIDA000 nº NUM003 ,piso NUM004 NUM005 ,a través del propio Patricio y otro no juzgados en esta sentencia por estar en busca y captura. El 17 de Enero de 2004 Maximino fue recogido por el vehículo Mercedes matrícula .... RMS , utilizado habitualmente por Carlos Alberto , abandonando Madrid el 18 de Enero de 2004 una vez habia acordado con Carlos Alberto y Patricio los detalles para preparar la introducción de la cocaina. Para mantener sus conversaciones con la organización y dificultar asimismo su seguimiento y control, en su desplazamiento a Madrid Maximino intercambio su teléfono con Victor Manuel . Durante los dias siguientes del mes de Enero de 2004 Maximino mantuvo diversas conversaciones con Carlos a través del teléfono de Victor Manuel para concertar el viaje de aquél, primero a Madrid y, finalmente, al Caribe para hacerse cargo del velero que debía introducir la sustancia estupefaciente .Así el 3 de Febrero de 2004 Maximino viajó de nuevo desde Ibiza a Madrid en el vuelo NUM017 acudiendo a recogerle Patricio con quien se desplazó al hotel Don Pío y finalmente hasta el hotel Confortel donde quedo alojado Maximino . El 4 de Febrero de 2004 Patricio recogió a Maximino y lo llevó a la Terminal 1 del aeropuerto de Barajas donde Maximino embarcó en el vuelo de Iberia NUM018 dirección Caracas. Una vez llegado a Caracas se desplazó a la isla de San Martín en las Antillas Holandesas donde llegó alrededor del 20 de Febrero de 2004 , previa escala en la isla Margarita. Durante todo el viaje estuvo en contacto permanente tanto con Carlos como con Victor Manuel informándoles de sus desplazamientos así como de las incidencias del viaje. En los dias siguientes Maximino se hizo cargo del velero DIRECCION002 con NIB NUM019 registrado en Santander, y gestionó las reparaciones necesarias para fletar la embarcación.

    Al mismo tiempo que se realizaban los preparativos para fletar la embarcación, la organización liderada en España por Carlos Alberto disponía de los medios materiales necesarios para sus miembros a través de los dos apartamentos alquilados a nombre de Patricio sitos en la CALLE000 nº NUM000 , apartamentos NUM001 y NUM002 ; en el primero residía el mismo Patricio , mientras que el segundo tenía por objeto facilitar el alojamiento de otros miembros de la organización. Asimismo, la organización disponía de un inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 habilitado como un taller para preparar las falsificaciones en el que habitualmente operaban los procesados rebeldes Gines y Patricio .

    De igual forma Carlos Alberto dirigía todas las operaciones encaminadas a preparar la llegada del velero DIRECCION002 y de otras embarcaciones. A estos fines dio instrucciones a Daniel alias " Canoso ", a Pedro Jesús -no juzgado en esta sentencia por estar en busca y captura--- y a Patricio para adquirir teléfonos satélites y tarjetas, mapas cartográficos y rutas para concertar el punto de contacto próximo a las costas portuguesas con el velero DIRECCION002 , así como la falsificación de documentos de identidad requeridos para las compras. Así el 28 de abril de 2004 ordenó a Patricio la adquisición de tarjetas de telefonía móvil y un teléfono satélite para entregarlo a Maximino y preparar el envío de otras embarcaciones; el 24 de Mayo de 2004 a través de Daniel pidió a Pedro Jesús la compra de otros teléfonos satélite y sistemas de navegación GPS con instrucciones precisas para que los adquiriera en distintos establecimientos para no despertar sospechas, y con este objeto se desplazo a Girona para adquirir los teléfonos encargando a Gabriel alias " NUM020 "---quien no se encuentra a disposición del Tribunal---y a Humberto la compra de otros teléfonos , siguiendo este en todo momento las instrucciones de Pedro Jesús sobre la forma de pago; de igual forma Carlos Alberto requirió a Daniel para que proporcionara los mapas cartográficos para concertar el punto de encuentro próximo a las costas portuguesas del velero DIRECCION002 o ,en caso de que éste no pudiera repararse, de otro velero que lo reemplazara.

    Durante los preparativos para poner en marcha la operación Patricio y Gines se dedicaron a manipular cartas de identidad y pasaportes de distintos países, con las fotografías facilitadas por los miembros de la organización para que éstos pudieran viajar a Sudamérica o para adquirir los instrumentos necesarios para desarrollar con éxito la operación sin despertar sospechas.

  4. -Desarrollo de la operación a traves del velero DIRECCION002 y preparación de otras operaciones.- Mientras Carlos Alberto y Carlos ultimaban los preparativos para la salida del velero DIRECCION002 desde el Caribe, gestionaban otras operaciones de introducción de sustancia estupefaciente a través de otros veleros. Así Carlos Alberto dio instrucciones a Victor Manuel y a Agapito en Ibiza para encontrar un piloto para el siguiente velero que preparaba desde Sudamérica junto a Carlos : Con este fin Victor Manuel y Agapito se reunieron el 25 de Marzo de 2004 en el local Croissant Show de Ibiza y aquél le entregó 4.000 euros por cuenta de la organización para contratar al piloto y al dia siguiente Agapito se desplazó a Denia en el Fast Ferry y se reunió con un individuo para gestionar su contratación, acordando quedarse con 1.000 euros como comisión.

    Por cuanto se refiere a la operación de introducción de cocaína a través del velero DIRECCION002 , el 24 de abril de 2004 zarpó este velero capitaneado por Maximino de la isla San Martín para recibir la droga en alta mar y dirigirse a la península Ibérica pero, debido a unas averías, tuvo que entrar en puerto para ser reparado el dia 29. Para controlar la salida del velero DIRECCION002 y también para preparar el envío de droga en otras embarcaciones, Carlos Alberto se desplazó también a Sudamérica, dejando a Daniel encargado de seguir sus instrucciones en España, abonando éste los gastos de los apartamentos de Madrid; y asimismo, como quiera que en otro de los veleros que preparaban se había producido la rotura de un piloto, Carlos Alberto requirió a Daniel para la adquisición de uno nuevo, circunstancia ésta que motivo que viajara a Venezuela el 4 de junio de 2004. Una vez realizadas las reparaciones, el velero DIRECCION002 salio de la isla Antigua el 19 de Mayo de 2004 con destino a la península Ibérica.

  5. -DESPLAZAMIENTO A PORTUGAL.-

    Ante la inminencia de la llegada del velero DIRECCION002 a las costas portuguesas Carlos Alberto organizó la infraestructura necesaria para el alijo de la droga, desplazando a miembros de la organización a Portugal de forma coordinada. Así, de una parte ,el 13 de junio de 2004 se desplazaron a Portugal Pedro Jesús , Luis Andrés y Edmundo - quienes no están a disposición del Tribunal---para supervisar la infraestructura allí antes de que viajaran los demás miembros de la organización. Con este mismo fin , Carlos Alberto y Daniel regresaron de Sudamérica los dias 12 y 13 de Junio de 2004, acudiendo a Portugal el 15 de Junio de 2004. Desde Barcelona Humberto acudió a Portugal, haciendo escala en Madrid, con los teléfonos adquiridos a petición de Carlos Alberto , mientras que Juan Carlos y el procesado rebelde Romeo lo hicieron por otros medios.

    Una vez que todos los miembros de la organización se encontraban en Portugal a la espera de la llegada del velero DIRECCION002 , se hospedaron en la localidad de Setúbal en el hotel Campanille en habitaciones reservadas a nombre de Herminio y de Patricio . Posteriormente Carlos Alberto y Humberto se trasladaron al hotel Sado de la misma población, permaneciendo juntos para controlar a través de los medios técnicos de que disponían las comunicaciones y la posición del velero DIRECCION002 .

    Al objeto de preparar la introducción de la cocaina en Portugal, los miembros del grupo mantuvieron distintas reuniones, entre otras la celebrada el 16 de junio de 2004 en el restaurante Choco Frito del puerto de Setúbal. Asimismo, continuando con los preparativos del alijo, al dia siguiente Patricio , Romeo , Juan Antonio y Daniel se desplazaron en ferry a la localidad portuguesa de Troia, deteniéndose en distintas playas para efectuar un examen de la costa portuguesa. El 18 de junio de 2004 Carlos Alberto y Humberto se desplazaron a Oporto; mientras los demás miembros de la organización lo hicieron a Torres Novas, hospedándose en el hotel Nevo en habitaciones reservadas a nombre de Juan Antonio , Juan Carlos y Romeo , pero al detectar los seguimientos de que eran objeto regresaron con sus vehículos a Madrid.

  6. - ABORDAJE DEL VELERO DIRECCION002 Y DETENCIONES DE MIEMBROS DE LA ORGANIZACIÓN

    El 20 de Junio de 2004 se detectó la presencia del velero DIRECCION002 con pabellón español en aguas internacionales, procediendo una vez obtenida autorización judicial a su abordaje interviniendo 21 fardos que contenían 520 paquetes de una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaina con un peso neto de 531,438 kilogramos y una riqueza del 79,43% y procediendo a la detención de sus tripulantes Maximino y Prudencio . El valor en el mercado de la sustancia estupefaciente intervenida es de 19.534.514,34 euros. En la misma fecha se detuvo en Portugal a Carlos Alberto y a Humberto en el hotel Meridien de Oporto.

    El 20 de Junio de 2004 se detuvo en Madrid a Juan Antonio , Patricio y Gines cuando abandonaban el inmueble sito en la AVENIDA000 nº NUM006 NUM005 interviniendo asimismo los vehículos Mercedes CLK matrícula .... RMS utilizado por Patricio y el Peugeot 406 coupe matrícula .... .... utilizado por Juan Antonio . En la misma fecha se detuvo a Romeo en las inmediaciones de los Apartamentos sitos en la CALLE000 NUM000 , y en el momento de su detención se identificó con dos documentaciones distintas, una de ellas a nombre de Alexis . Juan Carlos fue detenido en la misma fecha en el Apartamento nº NUM002 de la CALLE000 NUM000 . También en la misma fecha se detuvo a Daniel , quien se identificó como Leoncio exhibiendo un pasaporte brasileño, en las inmediaciones del domicilio sito en la CALLE001 nº NUM021 de Madrid ,interviniéndosele el vehículo BMW matrícula K.....-KV . El 2 de Septiembre de 2004 fue detenido Agapito y al día siguiente Victor Manuel , ambos en Ibiza.

  7. -OBJETOS Y DINERO INTERVENIDOS

    En el momento de su detención se ocuparon: 1) A Juan Antonio 1.855 euros y 920 dólares USA, dos teléfonos móviles, una agenda de números de teléfono, distintas anotaciones manuscritas y un bolígrafo de la marca Montblanc. 2) A Patricio 560 euros, dos teléfonos móviles, un resguardo de pago en la localidad de Torres Novas, la llave del vehículo Peugeot, una libreta de tapas negras con anotaciones manuscritas de números de teléfono, un pasaporte y un permiso internacional de conducir de la República Argentina, una cédula de identidad de la República de Uruguay y un documento nacional de identidad ,todos ellos a su nombre. 3) A Gines 660 euros y 144 dólares USA, dos teléfonos móviles y un llavero con las llaves correspondientes al inmueble de la AVENIDA000 NUM003 - NUM004 NUM005 de Madrid. 4) A Romeo 455 euros y 30 dólares USA, una cédula de identidad argentina a su nombre, un pasaporte brasileño a nombre de Alexis con su fotografía, una licencia de conducir de Uruguay a nombre de Alexis con su fotografía y una tarjeta de Telecom,Card PT portuguesa. 5) A Daniel 1.640 euros y 3.804 dólares USA, tres teléfonos móviles, un pasaporte brasileño a nombre de Leoncio , las llaves del inmueble sito en la CALLE001 1-3 A, distintos documentos con anotaciones manuscritas y teléfonos y un resguardo del embarque del vuelo Madrid-Caracas del 4 de Junio de 2004, un resguardo de peaje de Setúbal y dos tarjetas de crédito a nombre de Leoncio . 6) A Juan Carlos un teléfono móvil, una tarjeta de teléfono telecom.Card PT portuguesa y documentación chilena a su nombre. 7) A Victor Manuel dos teléfonos móviles y las llaves de su domicilio sito en la CALLE002 nº NUM022 de Santa Eulalia (Ibiza) así como el vehículo Audi A3 matrícula AP-....-ND . 8) A Agapito las llaves de su domicilio sito en la CALLE003 nº NUM023 , APARTAMENTO000 NUM024 NUM025 en Ibiza y el vehículo Jeep matrícula HR-.... . 9) A Humberto 700 euros y 558 dólares USA, diez teléfonos móviles, dos teléfonos satélite de la marca Iridium, un ordenador portátil Toshiba y un mapa de Portugal con coordenadas manuscritas. 10) A Carlos Alberto 33.225 euros y 2.314 dólares USA, siete teléfonos móviles, un ordenador portátil marca Samsung, dos pen drives, un grabador Coby, un permiso de conducir y un pasaporte brasileño a nombre de Pedro Miguel , un pasaporte español a nombre de Herminio , una carta de identidad, un pasaporte y un título de patrón de embarcaciones a nombre de Gustavo , todos ellos españoles, un mapa de Portugal con coordenadas manuscritas, anotaciones manuscritas, una agenda personal con números de teléfono y once tarjetas de teléfonos móviles de operadoras portuguesas y españolas.11) A Maximino una agenda de tapas negras con números de teléfono y un pasaporte y una carta de identidad francesas a su nombre.

    En el vehículo Mercedes CLK matrícula .... RMS utilizado habitualmente por Carlos Alberto , se intervino un mapa de Lisboa, un mapa del Algarbe, un mapa de Setúbal, un mapa de los alrededores de Lisboa ,incluyendo Cascais, y una factura del hotel Sado a nombre de Herminio de fecha 17 de Junio de 2004.

    En el vehículo BMW matrícula K.....-KV utilizado por Daniel se intervino un permiso de conducir español y un pasaporte francés a nombre de Eutimio y ambos con la fotografía de Juan Antonio , un pasaporte argentino a nombre de Juan Antonio y una carta de identidad italiana a nombre de Daniel .

    En el vehículo Mercedes KWA-436 utilizado habitualmente por Patricio se intervino un mapa de Cascais.

  8. -INTERVENCIONES EN LOS REGISTROS PRACTICADOS

    A.- En la AVENIDA000 NUM003 , NUM004 NUM005 utilizado habitualmente por Gines se intervinieron fotografías correspondientes a los acusados Carlos Alberto , Patricio , Juan Antonio , Daniel , Maximino , Humberto , Juan Carlos , Romeo , Pedro Jesús , imágenes escaneadas de un pasaporte francés a nombre de Eutimio con la fotografía de Juan Antonio , fotografía del pasaporte de Juan Carlos , una fotografía de Humberto en la AVENIDA000 frente a un ordenador, tres adhesivos para pegar sobre el casco de embarcaciones con la matrícula de la embarcación NUM026 , copias de la correspondiente al velero DIRECCION002 , un cuaderno con anotaciones y planos marinos de las costas portuguesas, concretamente de Setúbal, facturas de compras de teléfonos vía satélite Iridium, recibos del pago de los apartamentos de la CALLE000 a nombre de Patricio , una hoja con la anotación correspondiente a la matrícula y al nombre del velero DIRECCION000 así como los nombres de sus tripulantes Eduardo y Carlos José , así como anotaciones contables relativas a " Rata , Bola , Verbenas , Cabezon y Canoso ". Asimismo se intervino un reloj de la marca Rolex, una esclava con la inscripción Denis y una cadena dorada con 55 eslabones. Asimismo se intervino una máquina Eltron P310 impresora de tarjetas de plástico asociada a un equipo informático apta para la reproducción fraudulenta de tarjetas de crédito y documentación del mismo formato así como un rollo de cinta de 63mm- de ancho parcialmente utilizado. Finalmente entre el material informático intervenido se aprehendieron varios discos compactos con imágenes de fotografías, sellos, firmas y documentos oficiales aptos para confeccionar reproducciones fraudulentas de documentos de identidad. Así bajo la carpeta con el nombre "Brasil" figuraban fotografías de Daniel así como documentos de identidad, sellos, escudos y firmas de este país. En la carpeta "Italia", imágenes de un permiso de conducir a nombre de Daniel y en la carpeta "Luz España" imágenes de sellos relativos al motivo fluorescente del DNI español.

    B.-En el apartamento NUM002 de la CALLE000 nº NUM000 , alquilado por Patricio ,seis teléfonos móviles, distinta documentación a nombre de Juan Carlos y la factura del hotel Torres Novas de fecha 19 de Junio de 2004 a nombre de Romeo . Asimismo se intervino una cámara digital marca Minolta, un reloj de la marca Longines, un reloj de la marca Montblanc, un reloj de la marca Rolex y un bolígrafo Montblanc.

    C.-En el apartamento NUM001 de la CALLE000 NUM000 también alquilado por Patricio se intervino un mapa de Setúbal y distintas anotaciones manuscritas.

    D.-En la CALLE001 nº NUM021 - NUM021 NUM027 , domicilio habitual de Daniel , se intervinieron 4.500 euros, treinta y un teléfonos móviles, distintas anotaciones sobre contabilidad y gastos, el contrato de arrendamiento a nombre de Marcelino e informaciones sobre sistemas de telefonía por vía satélite. Asimismo se intervino un reloj de la marca Rolex Oyster Perpetual. De igual forma se aprehendió un permiso de conducir a nombre de Leoncio expedido por Costa Rica, una lámpara de luz ultravioleta, un lector de tarjetas de crédito, un scanner, dos ordenadores portátiles, dos impresoras y una bolsa con catorce sellos.

    E.- En la CALLE004 nº NUM028 de Majadahonda, domicilio habitual de Carlos Alberto , se intervinieron anotaciones relativas a las características del velero DIRECCION002 , diversas tarjetas de embarque a nombre de Pedro Miguel y Herminio , folios impresos con un diccionario de español-lunfardo y dos agendas de teléfonos con números de los miembros de la Organización. Asimismo se intervinieron dos relojes de la marca Rolex, un reloj de la marca Omega y dos relojes de la marca Cartier.

    F.- En Santa Eulalia (Ibiza) CASA000 BARRIO000 ,domicilio de Victor Manuel , se intervinieron en una caja fuerte dos relojes de la marca Audemars Piguet y Breitling Gweneve y 6.500 euros.

    G.- En el velero DIRECCION002 se intervinieron dos GPS, dos Walkie Talkies, un teléfono móvil ,un lector de DVD , dos equipos de comunicaciones, un teléfono satélite marca Iridium, dos cámaras de fotos y una libreta con diversas anotaciones relativas a números de teléfono.

    Una vez examinados los pasaportes, permisos de conducir y documentos de identidad intervenidos a los acusados se concluyó por los peritos que habian sido manipulados, el permiso de conducir a nombre de Juan Antonio , Leoncio con la fotografía de Daniel , Alexis con la fotografía de Romeo y Patricio , el permiso de conducir a nombre de Daniel , el permiso de conducir argentino a nombre de Patricio , la falsedad del pasaporte y titulación para patrón de yate expedida a Eduardo , y una tarjeta de identidad italiana a nombre de Daniel ."

    Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    " FALLAMOS: "Que debemos rechazar y rechazamos las cuestiones previas planteadas por las defensas de los procesados y debemos de condenar y condenamos a los mismos por los delitos y a las penas siguientes:

  9. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Carlos por el delito continuado contra la salud pública del articulo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.número 2 (pertenencia a una organización) y número 6 (notoria importancia) y 370 numero 2 y 3( jefe de organización y extrema gravedad) en relación con el artículo 74 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre., pero que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafos 1 º y 2º (organización y jefatura) en relación con el art.570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de QUINCE AÑOS Y UN DIA DE PRISION , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , multa de 90 millones de euros y parte proporcional de las costas , como principal implicado y jefe.

  10. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Victor Manuel por el delito continuado contra la salud pública del articulo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 numero 3 (extrema gravedad) en relación con el artículo 74 del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º (organización ) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 90 millones de euros y parte proporcional de las costas, por su participación más destacada en la organización.

  11. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Humberto por el delito contra la salud pública del articulo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 numero 3 ( extrema gravedad) del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º ( organización ) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , multa de 45 millones de euros y parte proporcional de las costas dada su participación mas activa en la organización con el control informático.

  12. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Daniel por el delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 número 3 ( extrema gravedad) del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º ( organización ) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , multa de 45 millones de euros y parte proporcional de las costas, dada su menor participación en la organización.

  13. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Prudencio por el delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1. número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 numero 3 ( extrema gravedad) del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º ( organización ) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena , multa de 45 millones de euros y parte proporcional de las costas, dada su menor participación en la organización.

  14. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Juan Carlos por el delito contra la salud pública del articulo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1. número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 numero 3 ( extrema gravedad) del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º ( organización ) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 45 millones de euros y parte proporcional de las costas, dada su menor participación en la organización.

  15. - QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Gervasio por el delito contra la salud pública del artículo 368 (sustancia que causa grave daño a la salud), 369.1.número 2º (pertenencia a una organización ) y número 6 (notoria importancia) y 370 número 3 ( extrema gravedad) del Código Penal en su redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003 de 25 de Noviembre que conforme a la redacción dada por la LO 5/2010 de 23 de Junio delito del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo 1º (organización) en relación con el art. 570 bis , 370 nº 3 del Código Penal , redacción más favorable que la vigente en el momento de comisión de los hechos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISION , inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa de 45 millones de euros y parte proporcional de las costas, dada su menor participación en la organización.

    QUE DEBEMOS DE ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al procesado Agapito del delito contra la salud pública en grado de conspiración de que era acusado por el Ministerio Fiscal, declarando las costas de oficio del mismo.

    Les será de abono, para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta a dichos condenados el tiempo de prisión preventiva sufrido por esta causa.

    Procede decretar el decomiso y destrucción inmediata de la droga incautada así como de las muestras obtenidas una vez sea firme esta sentencia. Igualmente procede, de conformidad con lo dispuesto en el art.374 del Código Penal el Decomiso de los equipos, materiales y sustancias así como los bienes, medios, instrumentos ,vehículos y ganancias recogidos en el relato de probanza, a los que se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo por la cual se regula el Fondo de bienes decomisados procedentes del tráfico de drogas y otros delitos relacionados. Se decreta igualmente el comiso del velero DIRECCION000 .

    Notifíquese la presente resolución a las partes conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

    Una vez firme la presente resolución, comuníquese la misma a los efectos legales oportunos al Registro Central de Penados y Rebeldes. Y pase la Ejecutoria al Ministerio Fiscal para que informe."

    Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Victor Manuel , Daniel , Humberto , Prudencio , Juan Carlos , Carlos , Gervasio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

    Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

    La representación de Carlos :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española y del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

    SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , en relación con el art. 18.2 de la Constitución Española y del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

    TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia, respecto a la aprehensión del velero Orensano.

    CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de legalidad por vulneración del principio "non bis in idem".

    QUINTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la tutela judicial efectiva y a una motivación arbitraria en relación a la atenuante de dilaciones indebidas.

    La representación de Daniel :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del acusado, por falta de pruebas y por ausencia de motivación de la condena del acusado.

    SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española por proscripción de la indefensión.

    TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

    CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ ; en relación con los arts. 18.1 , 2 y 3 , y 24 de la Constitución Española y del derecho a la intimidad, y en particular el derecho al secreto de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal y el derecho a un proceso con todas las garantías.

    QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 369.1 del Código Penal , al entender que aunque haya organización ello no significa que el recurrente forme parte de ella.

    La representación de Victor Manuel :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de laConsitución Española y del derecho al secreto de las comunicaciones.

    SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRim ., al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

    TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del art. 369 bis del Código Penal .

    CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

    La representación de Juan Carlos :

    PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Se trata de impuganciones exactamente iguales (en gran parte literalmente iguales) que las que realiza Carlos en los tres primeros motivos de su escrito de recurso.

    CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de precepto legal, por indebida aplicación del art. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo primero (organización) en relación con el art. 570 bis , 370.2 del Código Penal .

    QUINTO.- Esta impugnación es exactamente igual que la correlativa del acusado a Carlos , consistiendo en la denuncia de una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación arbitraria al denegar la atenuante de dilaciones indebidas.

    La representación de Humberto :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 18.3 de la Constitución Española y del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones.

    SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , y del artículo 852 de la LECRim ., por infracción del artículo 24 e la Constitución Española .

    TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del acusado, y el derecho a un proceso con todas las garantías.

    CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho de defensa al haberse denegado la práctica de una prueba que fue propuesta en tiempo y forma por la defensa.

    QUINTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRim ., al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la valoración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

    SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación del art. 368.1 del Código Penal y de los arts. 369.1 , 2 y 369 bis del mismo texto legal .

    SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

    La representación de Prudencio :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derecho a la presunción de inocencia del acusado, sobre la base de que ls apruebas de cargo han sido ilícitamente obtenidas.

    SEGUNDO.- Por infracicón de ley, al ampar de lo dispuesto en el art. 849.2 de la LECRim . al existir en la causa documentos que evidencian el error del Juzgador en la voaración de las pruebas sin estar contradichos por otros elementos probatorios.

    TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1 apartado 2 , y 6 , y 370.3 del Código penal . En particular y por su regulación más favorable, de los arts. 368 , 369.5 , 369 bis párrafo primero, en relación con el art. 570 bis , 370 número 3 del Código Penal , en su redacción dada por la LO 5/2010, de 23 de junio.

    La representación de Gervasio :

    PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la Constitución Española y del derehco a la presunción de inocencia del acusado.

    SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECRim ., por indebida aplicación de la agravación de organización criminal en la comisión del delito para el acusado.

    Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de octubre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRELIMINAR.- La sentencia objeto de la presente impugnación casacional condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública, pertenencia a una organización y extrema gravedad. En síntesis, el relato fáctico declara que la policía tuvo conocimiento de la existencia de una organización dedicada al tráfico de drogas que poseía varias embarcaciones aptas para realizar la travesía del océano Atlántico. El grupo estaba dirigido por el procesado Carlos , que utilizaba la infraestructura creada por Carlos Alberto , y disponía de medios materiales técnicos y humanos para organizar de forma regular el transporte con veleros a través de la ruta del Caribe. La organización contaba con apartamentos en Madrid, en las CALLE000 y AVENIDA000 y contaban con medios técnicos, como teléfonos vía satélite y sistemas de navegación, para lo que utilizaban al experto en esta materia Humberto una primera operación a través del barco " DIRECCION000 ", tripulado por Gervasio que utilizaba identidad falsa. Esta embarcación tuvo una avería que determinó su arribo a la localidad portuguesa de Cascais, la intervención por parte de la policía portuguesa de los 735 kg de cocaína que portaba. Como consecuencia de esta detención se realizaron investigaciones en Madrid, concretamente los apartamentos antes señalados con la intervención de documentación falsa. En un segundo apartado se narra otra operación de tráfico con el velero " DIRECCION002 " que el procesado Carlos realiza con Maximino . Se narra como esa persona es recogida en el aeropuerto y llevada al mismo para su desplazamiento a Caracas (Venezuela) desde donde comienza la singladura con este velero. Se detalla la intervención de Daniel , comprando teléfonos y sistemas de navegación. También como el condenado Victor Manuel es encargado por la organización para encontrar un piloto con el que realizar otro viaje. Daniel es encargado de seguir la singladura del velero " DIRECCION002 " y es encargado por la organización de comprar un nuevo velero para lo que se desplaza Venezuela. Cuando el barco llega a Portugal la organización dispone que varios de sus miembros, Juan Carlos , Humberto y Daniel se desplazan allí. El 20 junio 2004 se detecta la presencia del velero " DIRECCION002 ", con pabellón español en aguas internacionales y con autorización judicial se procede a su abordaje interviniendo 21 fardos con 531 kilos de cocaína procediendo a la detención de Maximino y Prudencio . En esa misma fecha se detuvo en Portugal a Carlos Alberto y Humberto y posteriormente otros miembros de la organización en Madrid. Se relata las distintas intervenciones en los domicilios y objeto de la investigación.

Iniciamos el estudio de la impugnación siguiendo el esquema dispuesto por el ministerio fiscal en su escrito de impugnación al referirlo al orden de la jerarquía organizativa.

RECURSO DE Carlos

PRIMERO

Esta recurrente formalizó un primer motivo en que denuncia la vulneración de su derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. Afirma que se ha procedido la intervención telefónica por una "presunta información de ciertas autoridades británicas que consideran que hay que intervenir determinados teléfonos", nota informativa que no aparece la causa. Además, existía otros dos procedimientos en los que se estaba investigando a mi mandante y estima que el presente procedimiento procede de un desglose de otras diligencias, sin que el juez de instrucción hubiera efectuado un debido control. Por último, afirma que El auto intervención telefónica carece de suficiente motivación.

El motivo se desestima. De la propia argumentación que recurrente emplea en defensa de su pretensión revisora resulta que este recurrente y la persona que con él actúa Carlos Alberto han sido objeto de varias investigaciones policiales por su reiterada dedicación a la realización de conductas delictivas en las que emplea una compleja organización y medios técnicos para para el tráfico de drogas y el trasporte desde Latinoamérica hasta las costas españolas. Como señala el ministerio fiscal, "es un viejo conocido de las autoridades policiales españolas y extranjeras". El funcionario policial NUM029 respecto al cual el recurso dice que conocía sobradamente al recurrente y que desglosa varias investigaciones para reproducir los contenidos, testificó en el juicio para señalar que cuando ya tenía la intervención montada raíz de requerimiento de los servicios policiales británicos es cuando tienen conocimiento tratarse de la misma persona a la que se estaba investigando por otras causas. Es por ello que la sentencia a la vista del distinto objeto procesal decide su tramitación por separado. Además, y como pone de manifiesto el ministerio público, de las distintas causas a las que se refiere recurrente resulta que en la primera este recurrente ni siquiera fue juzgado y así resulta de la sentencia número 1351/2005, del 7 febrero 2007 , en la que este recurrente no figura como parte. En una segunda, da lugar a la sentencia 751/2012 de este Tribunal que servirá de antecedente para la resolución de esta impugnación en la medida en que gran parte de los pedimentos de la impugnación son los que se expresan en este recurso, lo que permite su remisión para la desestimación de este motivo al constituir una doctrina consolidada y que recurrente vuelve a cuestionar replanteando su disensión. Se constata, por otra parte, que en el sumario que dio lugar a esa sentencia que acabamos de mencionar, el recurrente estuvo en rebeldía.

Con relación al planteamiento de nulidad de la intervención telefónica al referir que el juez se ha limitado a expedir una intervención telefónica que piden "ciertas autoridades policiales", reproducimos la jurisprudencia contenida en las sentencias la STS 712/2012, 26 de septiembre , con cita de la STS 635/2012, 17 de julio , en la que razonábamos que "...la exigencia de que el servicio policial español que interesa la escucha proporcione sus fuentes de conocimiento, no implica necesariamente que también deba proporcionar obligatoriamente, con el mismo detalle y en los mismos términos, las fuentes de conocimiento de sus fuentes de conocimiento.

Cuando éstas fuentes de conocimiento externo de la solicitud de nuestros servicios policiales procedan de investigaciones legalmente practicadas por servicios policiales extranjeros, se debe consignar en la solicitud, además de las investigaciones internas de corroboración que se hayan podido practicar, la totalidad de los datos que los servicios policiales del país de procedencia de la droga hayan proporcionado, cuya fiabilidad debe ser valorada por el propio Juez Instructor en función de: 1º) los datos objetivos existentes y su concreción, 2º) los cauces oficiales de recepción y verificación de la información, 3º) las posibilidades de confirmación interna de los aspectos periféricos de la investigación, 4º) la verosimilitud de la información y 5º) sus propias normas de experiencia.

Ponderando en su conjunto los datos e indicios objetivos existentes para valorar si pueden y deben autorizarse las medidas necesarias para la efectiva desarticulación de la organización que ha planeado y está ejecutando una operación delictiva internacional".

En el oficio policial en el que se solicita la intervención telefónica se participa la actividad un velero que es identificado, la singladura de ese velero, su dedicación al tráfico, las personas que ocupan, y sus contactos con ciertos teléfonos españoles que identifica. Esos datos, su calidad y la expresión de la gravedad de los hechos hacen procedente la acción de una injerencia para la investigación de un hecho delictivo muy grave del que se sabe, únicamente, la realización de un acto de transporte y una cantidad importante dada la travesía transoceánica y el empleo de una embarcación que es sospechosa por su dimensión y el viaje transoceánico que realiza.

El juzgado de instrucción valora esos hechos, tras la denuncia inicial del servicio policial británico y procede ante las sospechas relevantes a la injerencia solicitada al constatar su relevancia y la gravedad del ilícito que se investiga.

Por cuanto antecede, la queja referida a la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ha de ser desestimada.

SEGUNDO

Denuncian en el segundo motivo la vulneración de su derecho de inviolabilidad del domicilio consagrado el artículo 18.2 de la Constitución . Entiende que la policía al abordar al al velero " DIRECCION002 " traspasó los límites de autorización judicial a registrar las dependencias que constituían el domicilio de los ocupantes.

El motivo se desestima. Consta las actuaciones que el velero a que se contrae la autorización de entrar y trasvasar, en su caso, la droga que pudiera existir, es un velero de pequeñas dimensiones, 12 m, en el que van alojadas más de 500 kilos de sustancia tóxica ocupando la totalidad de la cabina del velero. El trasvase de la droga a un barco mayor se realiza por las condiciones de seguridad que la travesía requería, lo que parece lógico dada la dimensión del barco y la cantidad de carga, máxime cuando el barco no podrá ser remolcado sin el peligro de hundimiento, pues ya no se desplaza por sus propios medios, lo que hizo aconsejable, ante el peligro, el trasvase de la cargta de sustancia tóxica. El que el recurrente no esté de acuerdo no resta lógica a la actuación de la fuerza policial. La exigencia de documentación videográfica de la acción policial es señalada a la autorización judicial como posible, no obligatoria, y dependerá de las vicisitudes de la entrada y registro que se realiza. La autorización judicial para abordar el velero y para trasvasar la droga a otra embarcación mayor y más segura, engloba el registro de las dependencias del velero y entre ellas la cabina para la localización de la droga y su trasvase a una embarcación más segura que garantice el éxito de la operación policial.

TERCERO

En este tercer motivo de la impugnación cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia respecto a la operación de tráfico desarrollada en el velero " DIRECCION000 ". Entiende que la única actividad probatoria depende de una documental originada por la policía portuguesa, sin que hayan sido traducidos y sin que sus autores hayan venido a juicio oral a declarar pese a las demandas de testifical postuladas desde la defensa. Refiere que el Convenio de asistencia judicial en materia penal posibilitaba esa comparecencia y que los funcionarios policiales de Portugal no quisieron venir a testificar.

Reiteradamente hemos declarado -recuerda la STC 16/2012, 13 de febrero - que «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( STC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 y, citándola, entre otras muchas, SSTC 135/2003, de 30 de junio, FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 ; 26/2010, de 27 de abril , FJ 6) ( STC 229/2003, de 18 de diciembre , FJ 24).

Y es de añadir «que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre, FJ 5 ; 35/1995, de 6 de febrero, FJ 3 ; 68/2001, de 17 de marzo, FJ 5 , y 222/2001, de 5 de noviembre , FJ 3) ( STC 147/2002, de 15 de julio , FJ 5).

Sobre la operación de tráfico realizada con el velero al que se alude en impugnación el tribunal no sólo ha tenido en cuenta esa documental, sino que ha valorado la resultante sea de la intervención telefónica obrante la causa en la que hay continuas referencias a esa primera operación de tráfico, y también se encuentra la documental intervenida en las entradas y registro de los pisos de CALLE000 y de la AVENIDA000 que refieren la operación de tráfico con el velero " DIRECCION000 ".

El tribunal alude al tratar de la prueba documental a las dificultades con las que se ha encontrado para obtener el testimonio de los funcionarios policiales portugueses. Dificultades que parten del distinto sistema procesal español y portugués derivadas del encargo a la policía portuguesa de instrucción de las causas penales sin que los funcionarios que participen en la misma tengan que declarar o ratificarse ante la autoridad judicial. Es por ello que convenientemente documentado las actuaciones de instrucción de las mismas se dio lectura en el juicio oral, haciendo prueba de lo que de los mismos resultaba. No es una cuestión de conveniencia por parte de los funcionarios policiales sino la imposibilidad práctica lo que dio lugar a su reproducción vía documental en el juicio oral. Por otra parte, el idioma portugués es de fácil comprensión y el recurrente no lo cuestiona. Procede la desestimación del motivo cuya argumentanción ampliaremos en el último fundamento de esta Sentencia, anticipando que el contenido de la comisión rogatoria, tomos XV y siguientes del sumario, no sólo contiene declaraciones personales de la policía encargada de la vigilancia, sino también documentales y periciales, como los referidos a la intervención de efectos y documentación en el barco y hoteles y la pericial sobre la droga y su custodia que, al no tratarse de pruebva personal, es objeto de valores mediante su incorporación a la causa a partir de los Convenios Internacionales y la comunicación entre los dos países, España y Portugal, sobre incorporación de pruebas en la jurisdicción penal.

CUARTO

En el cuarto de los motivos de la impugnación denunciada la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y la vulneración del principio non bis in idem.. Entiende que la pena es desproporcionada por la concurrencia de la agravante organización y de jefatura costando que ha sido condenado recientemente por hechos similares al presente e incluso en esta sentencia se considera que la conducta se integra en el delito continuado.

El motivo se desestima. Son varias las conductas por las cuales el recurrente ha sido condenado. En la sentencia se contempla dos, con dos veleros distintos y dos actuaciones infractoras de la ley penal distintas. Hay un tercer hecho que también ha sido objeto de condena también con un velero y también con un objeto procesal distinto. Los tres hechos a los que se refiere el recurrente son realizados por personas distintas, veleros distintos y actuaciones concretas distintas, sin perjuicio de que todo se ha desarrollado bajo el mismo paraguas organizativo. La pretensión del recurrente equivaldría a considerar que la realización de un hecho delictivo le ampara para mantener la conducta delictiva durante un tiempo prolongado siempre y cuando el objeto su conducta sea el trasporte de sustancia tóxica mediante la utilización de veleros. Se trata de tres conductas distintas realizados con veleros distintos y con objeto de tráfico distinto en cada una de las tres actividades.

Es cierto que hemos declarado, cfr. SSTS 467/99, de 18 de marzo 1038/2000, de 24 de mayo , 1660/2000, de 26 de octubre y las que en las mismas se citan, que la naturaleza de delito de mera actividad, permanente y de peligro abstracto, hace de difícil aplicación la consideración de delito continuado al tráfico de drogas. El delito contra la salud pública, dados los amplios términos de su redacción típica, integra en su comprensión tanto los actos aislados de venta, como los casos de posesión para su difusión y, también la reiteración en los actos de venta, pues en realidad la consumación se produce con la mera detentación de la sustancia y la posterior partición en unidades de tráfico y la realización de actos de disposición se realiza sobre una un delito ya consumado, en el que las distintas acciones de tráfico no son sino ejecuciones parciales y fragmentarias de un plan preconcebido que se desarrolla en distintas ocasiones. Sin embargo, como dijimos en la STS 972/2006 de 28 de septiembre , el tipo penal del art. 368 no establece una unidad jurídica de acción, ni es una excepción a la regla de una acción un delito, sin perjuicio de que, en ocasiones, puedan estimarse que varios actos son constitutivos de una acción en sentido natural. Por ello, en caso de pluralidad de acciones y concurriendo el resto de los requisitos indicados, es posible considerar la existencia de un delito continuado contra la salud pública..

QUINTO

Cuestionan este motivo la inaplicación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por no haber aplicado la atenuante de dilaciones indebidas. Las desestimación es procedente a la vista de la argumentación que el tribunal de instancia desarrolla para negar la concurrencia de esta circunstancia de atenuación recientemente incorporada al código penal. La causa ha tenido tramitación larga y a esa incidencia se ha llegado, entre otras razones, por la situación de rebeldía de este recurrente, más de cuatro años, y por los continuos recursos formulados por las partes en ejercicio de sus derechos de defensa ha formalizado y que han ocasionado retrasos en la tramitación. No se detallan por otra parte momentos de dilación relevantes que merezcan la consideración de dilación y su carácter indebido.

RECURSO DE Daniel

SEXTO

Este recurrente opone cinco motivos de los cuales algunos son reiteración de los que acaban de ser examinados con relación al anterior recurrente y al que no remitiremos para la desestimación de su pretensión revisora. Concretamente, los motivos cuarto, en el que cuestiona el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, segundo, en el que cuestiona la incorporación vía documental del atestado policial seguido en Portugal, aunque no le afecte a recurrente, y el tercero, en el que cuestiona la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, se desestiman con remisión a los fundamentos anteriormente analizados en la impugnación del anterior recurrente. Tan sólo añadir la atenuante de dilaciones indebidas no sólo requiere un excesivo plazo de tiempo sino su carácter indebido, en la causa se ha explicado las causas del retraso derivado del comportamiento procesal de algún imputado y de la propia complejidad de la causa.

El motivo quinto denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del artículo 369. apartado primero, párrafo segundo, la agravante de organización.

La jurisprudencia de esta Sala ha venido precisando que debe apreciarse el subtipo penal agravado de organización -que no puede confundirse con la mera coautoría o coparticipación- en aquellos casos en que los acusados se hayan aprovechado, para la realización del concreto delito enjuiciado, de redes estructuradas, más o menos formalmente, en las que estuviesen integrados («perteneciere») y en las que debe concurrir de ordinario una determinada jerarquía, un reparto de papeles y cierta vocación de continuidad ( sentencias de 28 de junio o 3 de noviembre de 2000 ). ( STS núm. 1095/2001, de 16 de julio ). Cumpliéndose con estos requisitos, es posible la existencia de una organización para la ejecución de una operación específica. También debe tenerse en cuenta que la agravación consiste en pertenecer a una organización, lo que excluye los supuestos de una mera colaboración accidental u ocasional. No debe confundirse esta posibilidad con la integración en una organización para la ejecución de una operación concreta, pues en este caso es evidente la pertenencia a la organización al tiempo de la ejecución, beneficiándose de la estructura organizativa.

Desde el hecho probado resulta claro la concurrencia de este tipo agravado al disponerse de complejos y sofisticados medios de comunicación, embarcaciones, y realizarse actos de tráfico sobre cantidades extraordinariamente importantes que requieren de una compleja organización en los términos que figuran en hecho probado y de la que recurrente formaba parte adoptando un papel relevante en la misma.

SÉPTIMO

En el primer motivo denunciada vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que argumenta desde lo que considera nulidad la intervención telefónica al tiempo que cuestiona el resto de la actividad probatoria.

La desestimación es procedente, tanto por la corrección constitucional y de legalidad ordinaria de las intervenciones telefónicas de las que resulta acreditado la participación en la organización y en los concretos actos de tráfico que se declaran probados, como por la intervención de este recurrente de los teléfonos que usaba y de las que resultan las conversaciones telefónicas correctamente intervenidas. Ello porque el recurrente no sólo utiliza un teléfono a su disposición sino que también utilizaba el de quien de hecho figura como jefe de la organización, Carlos Alberto . Resulta igualmente acreditado la realización de viajes a Portugal y a Venezuela por cuenta de la organización para la contratación de personas y de veleros con los cuales realizar los transportes, y además también resulta acreditado el empleo por este recurrente de seudónimos, como Cojo , Sardina y Canoso con los que es conocido y que se refieren la actividad probatoria desplegada la causa, de la que también resulta relevante las declaraciones de los funcionarios policiales que realizaron los seguimientos y vigilancias.

Constatada existencia de la precisa actividad probatoria del motivo se desestima.

RECURSO DE Victor Manuel

OCTAVO

Este recurrente opone cuatro motivos. El primero y el cuarto se desestiman con remisión al anteriormente fundamentado por reiterar impugnaciones de anteriores recurrentes. En el primero al cuestionar la intervención telefónica acordada la causa y el cuarto al denunciar la inaplicación de atenuante de dilaciones indebidas. La desestimación de ambos motivos se fundamenta, como se ha dicho, con remisión a los fundamentos anteriores a los que se ha dado respuesta.

En el motivo segundo plantea un error de hecho la valoración de la prueba. Su desarrollo exige que se designe un documento en relación con el hecho probado destacando el error en la valoración. Por el contrario el recurrente se limita a denunciar que el tribunal efectúa una valoración arbitraria de la prueba para denunciar la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia, argumentando la inexistencia de prueba pues por tal no pueden tenerse la derivada de intervención telefónica que considera nula.

Desaparecido el motivo carece de base atendible y debe ser desestimado. Hemos puesto de manifiesto la corrección legal y constitucional de la intervención telefónica, por lo tanto de las conversaciones incorporadas al enjuiciamiento desde esa injerencia judicialmente acordada. De esa resultante la sentencia valorado la relación de este recurrente con que fue capitán del velero DIRECCION002 , hasta el punto de que este recurrentes intercambian teléfono con él y se constata que la organización le encarga la contratación de otro capitán para una travesía nueva, extremo que resulta también de una prueba personal desarrollada del juicio oral constatada existencia la precisa actividad probatoria el motivo se desestima.

NOVENO

Por error de derecho denuncia la indebida aplicación de la agravación derivada de la organización, lo que cuestiona no tanto desde la propia existencia de la organización que le admite sino por la falta de concreción del hecho probado en orden a la intervención de este condenado.

El motivo se desestima, pues la lectura del hecho probado refiere este recurrente estaba en contacto con Carlos y el capitán del velero Maximino llega quien susurraba los gastos de la estancia del capitán hasta su partida Sudamérica intercambiando su teléfono con el mismo y estando en contacto permanente con Carlos en la contratación del capitán del velero en el que se desarrolló el tráfico. Este mismo recurrente es el encargado de la contratación de otro capitán para una futura singladura y transporte de sustancia tóxica. El motivo se desestima.

RECURSO DE Juan Carlos

DÉCIMO

Los tres primeros motivos son reiteración de los tres primeros formalizados por recurrente Carlos en los que refiere la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones. Para su desestimación nos remitimos a cuando se argumentó analizar la impugnación semejante del recurrente Carlos . Refiere, no obstante, que ha sido condenado sin pruebas lo que se compadece más con la resultancia probatoria que obra en la causa y que resulta de la intervención de documentos y fotos suyas en los pisos de la organización además de haber sido detenido en el situado en la CALLE000 . En esta vivienda se interviene papeles y documentos que acreditan su estancia en Portugal en las fechas en las que llegó el velero " DIRECCION002 ". Por último, la documentación referida al atestado en Portugal recibe la presencia de este recurrente en en el hotel en el que se alojaba el resto de imputados para recibir al velero. También este apartado impugnación debe ser desestimado.

El quinto motivo también debe ser desestimado al cuestionar la inaplicación de atenuante de dilaciones indebidas con argumentación similar en su contenido y purgatorio al de anteriores recurrentes.

UNDÉCIMO

Cuestiona en el en el cuarto los motivos de la impugnación la aplicación del tipo agravado por la organización y señala el papel intrascendente de este acusado que se limitó a dormir en un hotel y a ser detenido en el apartamento de la CALLE000 . Sin embargo, del hecho resulta no una actuación intrascendente sino que vivía en un piso de la organización y fue trasladado a Portugal para ayudar al velero después de su travesía por el océano atlántico.

El motivo consecuentemente se desestima.

RECURSO DE Humberto

DUODÉCIMO

Cuestiona el primer motivo de su impugnación la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones con argumentación similar a la que haya sido objeto de estudio en anteriores fundamentos de su sentencia a los que nos remitimos para desestimación de este.

DÉCIMO TERCERO

En el segundo motivo denuncia la vulneración de su derecho tutela judicial efectiva por infracción del deber de motivación que predica tanto respecto de las cuestiones previas como de la valoración jurídica y la subsunción realizada de los tipos penales objeto de la condena.

Ciertamente, la sentencia adolece de un defecto en orden a la valoración de la prueba pues no realiza un análisis de la misma y su relación con cada uno de los intervinientes en en los hechos que se declara probado, sino que efectúa un análisis de cada material probatorio exponiendo las consecuencias sobre la convicción obtenida. Esa forma de argumentar complica la impugnación y la resolución del recurso. No obstante en defecto, la lectura de la resolución judicial permite ser confirmada.

La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 , recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo, no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial ( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonado y fundada en Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva, como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

  1. Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque "La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial", ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo "comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada" ( STC. 175/92 de 2.11 ).

  2. Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que "en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquéllas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas". ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

    El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

    En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva "no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

    Según la STC. 82/2001 "solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento".

    Y por lo que se refiere específicamente a las sentencias penales la STS. 771/2002 de 26.4 , la motivación opera en una triple dirección:

  3. Motivación fáctica, relativa a la explicitación de los procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados así como, en su caso, de todos los datos que pudieran ser relevantes en orden a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad. Al respecto debemos recordar que todo juicio es un decir y contradecir, por ello ante la existencia de prueba de cargo y de descargo se precisa una suficiente identificación de las pruebas tenidas en cuenta y una suficiente motivación del porqué de la superior credibilidad que se concede a la versión que se acepta en la sentencia, aspecto este último que resulta de la mayor importancia cuando la naturaleza de las pruebas sea documental --en el sentido casacional del término--, en razón a que frente a ellas esta Sala Casacional se encuentra en idénticas condiciones que el Tribunal sentenciador lo que posibilita el control de la razonabilidad de la argumentación, así como en relación a la prueba indiciaria por el mayor grado de subjetivismo que esta encierra.

  4. Motivación jurídica, relativa la traducción jurídico penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo, como a la participación de las personas que en ellos hubiesen intervenido y circunstancias que pudieran concurrir.

  5. Motivación decisional, es decir, de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva, la individualización judicial de la pena, extremo que ha sido resaltado en el vigente Código Penal en sus arts. 66 y 72 ; también integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre la responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse, -- art. 115 C.P .--, costas procesales y las consecuencias accesorias -- arts. 127 y 128 C.P .-

    Desde la perspectiva expuesta el motivo se desestima pues aún cuando la sentencia adolece del defecto anteriormente señalado lo cierto es que permite conocer que, a juicio del tribunal, la injerencia en la conversación telefónica fue correctamente acordada y cumple los presupuestos constitucionales y legalidad ordinaria previstas, por lo tanto es acomodada al ordenamiento jurídico. De la misma manera, el tribunal ha explicado la sujeción del delito contra la salud pública y la agravación de organización. Igualmente del contenido de la motivación podemos conocer cuál es el fundamento de la prueba, de la convicción del tribunal.

    Arguye también que esa falta de motivación ha llevado al tribunal a no dar respuesta a la pretensión del recurrente de considerar intentado el delito contra la salud pública. Sin embargo tal pretensión no es una pretensión jurídicamente deducida en los escritos de defensa sino que fue expuesta en el informe al término del juicio. No obstante, el tribunal afirma el carácter consumado del delito, lo cual se compadece con una reiterada jurisprudencia en esta sala que expone la dificultad de formas imperfectas de ejecución en el delito contra la salud pública dado los términos de la tipicidad contenida articuló 368 del código penal en la medida en que lo que se castiga es la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias tóxicas y es obvio, que la realización de la conducta descrita en hecho probado supone actos de favorecimiento de dicho consumo por lo que la consumación de la tipicidad es procedente.

DÉCIMO TERCERO

Cuestionan este motivo, el tercero la vulneración de su derecho del la presunción de inocencia. La argumentación del motivo parte de la declaración de nulidad de las intervenciones telefónicas que ya hemos examinado. Pero es que además es recurrente es detenido junto al jefe de la organización, en situación de busca y captura, y respecto de que se conoce que estuvo en su compañía localizando puntos de desembarco hoteles para los miembros de la organización y se ocupan 10 teléfonos móviles tarjetas de recarga de móviles y ha participado en la adquisición de los sistemas de comunicación empleados en los hechos.

Constatada la existencia de la precisa actividad probatoria, el motivo se desestima.

DÉCIMO CUARTO

Con amparo del artículo 24 de la Constitución denuncia la denegación de una prueba en referencia a la petición de traducción por intérprete jurado de la documentación intervenida al velero " DIRECCION000 ". Se refiere también otros documentos, como la remisión del pasaporte de este recurrente en la documentación de las investigaciones realizadas por la policía británica.

El motivo se desestima. En primer lugar porque lo que plantea no es puramente una vulneración del derecho fundamental sino un quebrantamiento de forma de artículo 850 de la Ley de enjuiciamiento criminal . Por otra parte los documentos están en lengua portuguesa cuya lectura y comprensión es sencilla desde el castellano, hasta el punto de que las peticiones de auxilio entre ambos países no requieren de traducción en la medida en que se trata de idiomas de fácil inteligencia comun. Por otra parte, el recurrente no ha sido condenado por la aprehensión del barco " DIRECCION000 " sino por el " DIRECCION002 ". Por lo tanto, la petición de prueba no tenía un objeto procesal claro y no la pertinente desde la imputación que a él se le realiza. El motivo consecuentemente se desestima.

DÉCIMO QUINTO

Denuncian el quinto motivo depuración un error de hecho se apoya en un billete de avión que, a su juicio, desvirtúa el hecho probado cuando refiere que el acusado se encontraba el día 11 junio en Portugal.

El motivo carece de la base atendible en la medida en que el hecho probado nos refiere que el acusado estuviera el 11 junio, sino que lo que se declara aprobado éste se encontraba en Portugal cuando llegó el peligro " DIRECCION002 " y de ello hay prueba también de carácter directo cuando se atestigua que estaba junto a otros imputados para ayudar al desembarco del velero con en el trasporte de la sustancia tóxica.

DÉCIMO SEXTO

Cuestionan este motivo el error de derecho al entender que los hechos declarados probados no puede ser subsumidos el artículo 368 días agravaciones del artículo 369. También cuestiona la perfección delictiva.

El motivo se desestima. El hecho probado de la sentencia refiere la existencia de una organización dedicada a introducir en España grandes cantidades de droga a través de velero, en la que el recurrente participa siendo la persona de confianza del jefe de la organización y realizando las funciones que este le asigna. Así el hecho refiere su participación en la localización de lugares de desembarco en la playa, de hoteles, la compra de material de comunicación. El hecho se subsume en la organización como ya lo hemos examinado, al referir los complejos sistemas de comunicación y de transporte que utilizaba la empresa delictiva y la cantidad objeto de los sucesivos tráficos realizados. Nos remitimos a lo anteriormente fundamentado para la desestimación de este motivo.

También cuestiona en el motivo que los hechos refieren un delito imperfecto en su ejecución. Al respecto, tiene declarado esta Sala -Cfr., entre otras muchas, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero -, que sólo en casos muy excepcionales se presentan formas imperfectas de ejecución en los delitos contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes en cuanto estos tipos penales conforman un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada que difícilmente admiten la tentativa. La realización d ela conducta probada ya supone la realización del delito en la medida que la consumación del mismo sólo refeire la realización de actos d epromoción, de favorecimiento, y esos actos aparecen en el hecho probado.

DÉCIMO SÉPTIMO

En el séptimo motivo denuncia la inaplicación, al hecho proBado, de la atenuación de dilaciones indebidas, motivo que es idéntico al de otros recurrentes que hemos examinado para su desestimación.

RECURSO DE Prudencio

DÉCIMO OCTAVO

Este recurrente opone tres motivos que han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia argumentando sobre la nulidad de las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal y la falta de acreditación de su relación con el alijo de droga intervenido. En el segundo de los motivos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba designando los documentos relativos a la intervención de la droga y a la pericial realizada, respecto a la que critica que se haya realizado solo sobre muestras. En el tercer motivo, cuestiona el error de derecho por la indebida aplicación de los artículos que tipifican el delito contra la salud pública y las sucesivas agravaciones, notoria importancia y organización, por las que ha sido condenado.

Los tres motivos se desestiman. Este recurrente fue condenado y se declara probado que junto al capitán era el ocupante de un velero en el que se transportaban mas de 500 kilogramos de sustancia tóxica en una travesía por el el océano atlantico que duró varios días tratándose de una embarcación relativamente pequeña, de doce metros de eslora, y que iba sobrecargada por el peso de la sustancia tóxica objeto del transporte.

Con esos antecedentes fácticos, no discutidos en el recurso, resulta patente el conocimiento de la conducta realizada y su aportación al hecho típico, el transporte de la sustancia tóxica en cantidad de notoria importancia y en el sentido de una organización que dispone de complicados sistemas para la navegación y la travesía.

El cuestionamiento de la pericial, debe ser igualmente desetimado, pues la técnica empleada para el análisis de la sustancia es la que la prueba pericial aconseja para su realización, la obtención de muestras aleatorias de los distintos fardos permite conformar una pericia sobre la totalidad de lo intervenido. De la documentación efectuada no resulta ningún error en orden a la cadena de custodia, antes al contrario, de la documentación resulta la estricta observancia de la misma. Por la misma razón que resulta de la documentación, la realización del trasvase de forma inmediata al abordaje era aconsejable dado el riesgo de naufragio que resulta de la documental aportada.

En cuanto a la agravación por la existencia de una organización nos remitimos al fundamento sexto de la sentencia para confirmar la existencia en el caso del presupuesto de la agravación.

Los tres motivos se desestiman.

RECURSO DE Gervasio

DÉCIMO NOVENO

Este recurrente, es tripulante del velero " DIRECCION000 " y fue detenido en Portugal, junto al capitán, en situación de rebeldía procesal. El relato fáctico refiere las sucesivas averías del velero y su amarre en la localidad portuguesa de Cascais para su reparación, siendo advertida su presencia por la policía portuguesa, tras el aviso de la española y británica, el día 6 de enero. El velero fue objeto de continua vigilancia y registrado con intervención de 735 kilogramos de sustancia tóxica. Se registraron las habitaciones del hotel en el que se encontraban hospedados los dos tripulantes y se localizan efectos de este recurrente y documentación personal a nombre de un español Eduardo , ciudadano español, proporcionando una identidad falsa, lo que no ha sido objeto de persecución en España al haber sido investigado en Portugal. Además se intervinieron facturas del barco relacionadas con el atraque en el puerto y teléfonos móviles, GPS con el historial de la navegación realizada.

Opone dos motivos. En el primero cuestiona la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia con un argumento central: la única prueba es la resultante de la documental de la comisión rogatoria realizada que contienen las actuaciones de la policía portuguesa sobre la incautación y el registro del barco, la pericial sobre el análisis de la sustancia tóxica y el registro del hotel en el que se encontraba hospedado, documentación que no ha sido ratificada a presencia judicial, sobre la que no se ha practicado prueba ante el órgano español encargado del enjuiciamiento de los hechos con incumplimiento de las prevenciones sobrer asistencia judicial europea. Señala que aunque el tribunal de instancia dispuso lo preciso para la práctica de la testifical de los funcionarios policiales portugueses, éstos no quisieron comparecer.

El motivo guarda similitud con el que examinamos en la impugnación del recurrente Carlos y al mismo nos remitimos para apoyar la desestimación del mismo. El recurrente señala que las vulneraciones constitucionales se producen al haberse valorado los atestados policiales de Portugal sin que ninguno de los partícipes en los mismos hubiera comparecido a la vista, reiterándose la inexistencia de prueba que relaciones la aprehensión de la droga con el ahora recurrente. Tampoco la pericial sobre el análsisi de la droga. El motivo debe ser desestimado.

Dijimos en la STS 312/2012, de 24 de abril , y reproducimos en esta, al tratarse de impugnaciones semejantes, que el Tribunal de instancia no ha valorado un atestado policial como se afirma en el motivo sino una Comisión Rogatoria remitida a las autoridades judiciales portuguesas y que ocupan varios tomos, el 15, y el 16, además de otros folios del procedimiento, en la que consta la resultancia de la intervención de la sustancia, el aviso de la llegada del velero y las actuaciones de indagación realizadas. Esa comisión rogatoria se obtiene de la documentación que realiza el órgano de la instrucción en la República de Portugal, el Ministerio público, quien certifica las incidencias que le son requeridas por la instrucción judicial española. En este sentido, constatamos que estas cooperaciones entre Estados miembros de la Unión europea tiene su contenido propio a partir del Convenio de asistencia judicial en materia penal, de 29 de mayo de 2000, y los Convenidos que se refunden para su complemento y a los que se refiere el art. 1 del mencionado convenido, facultando a los estados miembros a la remisión directa de la documentación requerida. El Convenio Marco 2008/978/JAI de Consejo, abunda en esta transmisión directa de la documentación entre órganos judiciales de los paises de la Unión a partir de la Red Judicial Europea y el Convenio entre el Reino de España y la República portuguesa relativa la cooperación judicial en materia penal y civil, de 19 de noviembre de 1997, con las salvedades que expone a las necesidades de legalización documental y traducciones de exhortos y comisones.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1281/2006, de 27 de diciembre , que en el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías....".

En el mismo sentido la STS 456/2013 , d e9 d ejunio, al recordar que esta Sala se ha pronunciado sobre la validez de pruebas e investigaciones realizadas en el país de procedencia con arreglo a sus propias normas procesales. El art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en Materia Penal , dispone que sea la legislación del país en el que se practican u obtienen las pruebas la que debe regir respecto al modo de practicarlas u obtenerlas en la forma que su legislación establezca ( SSTS. 382/2000 de 8.3 , 259/2005 de 4.3 ). No es exigible a los funcionarios de otros países que apliquen la legislación española cuando actúan en el suyo y mucho menos que deban someterse a la interpretación que haya hecho esta Sala en puntos concretos no exigidos expresamente por los acuerdos y tratados internacionales.

En este sentido la STS. 480/2009 de 22.5 , recordó conforme la STS. 1281/2006 de 27.2 - conforme la STS. 19/2003 de 10.1 , que la pretensión de que los Tribunales españoles se conviertan en custodios de la legalidad de actuaciones efectuadas en otro país la Unión Europea deviene inaceptable. Existe al respecto ya una consolidada doctrina de esta Sala que en general, y más en concreto, en relación a los países que integran la Unión Europea, tiene declarado que no procede tal facultad de "supervisión". Con la STS 1521/2002 de 25 de Septiembre podemos afirmar que ".... En el marco de la Unión Europea, definido como un espacio de libertad, seguridad y justicia, en el que la acción común entre los Estados miembros en el ámbito de la cooperación policial y judicial en materia penal es pieza esencial, según el art. 29 del Tratado de la Unión en la versión consolidada de Maastricht, no cabe efectuar controles sobre el valor de los realizados ante las autoridades judiciales de los diversos países de la Unión, ni menos de su adecuación a la legislación española cuando aquellos se hayan efectuado en el marco de una Comisión Rogatoria y por tanto de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982--. En tal sentido se pueden citar las Sentencias de esta Sala 13/95 de 19 de Enero en relación a Comisión Rogatoria cumplimentada por Alemania; Sentencia nº 974/96 de 9 de Diciembre donde expresamente se proclama que "....en el ámbito del espacio judicial europeo no cabe hacer distinciones sobre garantías de imparcialidad de unos u otros Jueces ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en forma....", en relación a Comisión Rogatoria ante las autoridades suecas; la STS nº 340/2000 de 3 de Marzo que en sintonía con las anteriores confirma la doctrina de que la incorporación a causa penal tramitada en España de pruebas practicadas en el extranjero en el marco del Convenio Europeo de Asistencia Judicial citado no implica que dichas pruebas deban ser sometidas al tamiz de su conformidad con las normas españolas; la STS nº 1450/99 de 18 de Noviembre en relación a Comisión Rogatoria cumplimentado por las autoridades francesas, y en fin, la Sentencia nº 947/2001 de 18 de Mayo para la que "....no le corresponde a la autoridad judicial española verificar la cadena de legalidad por los funcionarios de los países indicados, y en concreto el cumplimiento por las autoridades holandesas de la legalidad de aquel país ni menos sometidos al contraste de la legislación española...". En definitiva, podemos afirmar que existe al respecto un consolidado cuerpo jurisprudencial en relación a las consecuencias derivadas de la existencia de un espacio judicial europeo, en el marco de la Unión fruto de la comunión en unos mismos valores y garantías compartidos entre los países de la Unión, aunque su concreta positivación dependa de las tradiciones jurídicas de cada Estado, pero que en todo caso salvaguardan el contenido esencial de aquellos valores y garantías....".

De acuerdo a estos pronunciamientos no es atendible la queja de la defensa sobre la exigencia de la práctica de la prueba de acuerdo a nuestra legislación procesal, pues la República portuguesa tiene su disciplina de garantía de las pruebas, acorde a su Ley nacional, que es objeto de control por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, órgano de control del Convenio Europeo de Derechos Humanos, paraguas común respecto a los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos.

El empleo del art. 730 de la Ley procesal es procedente, en los términos que se exponen en el acta del juicio oral, véanse folios del Tomo V del Rollo de Sala en el que obra el acta recogida por estenotipia, folios, 101 y siguientes, en el que se hace constar las dificultades insalvables para obtener el testimonio d elos funcionarios policiales que intervnieron en las actuaciones de investigación del hecho, objeto de esta condena, la intervención de sustancia en el velero " DIRECCION000 ", -se trata de un supuesto de imposiblidad no imputable a las partes del proceso, obrando en la causa la documentación de la intervención y de los análisis realizados y la entradas efectuadas.

La actividad proatoria resulta de la efectiva intervención de la sustancia en el interior del velero, de la pericial sobre la analítica efectuada y de la intervención de docuemtnación que, además de proporcionar una identidad falsa al recurrente, le relacionaba con el barco empleado en el trnsporte de la droga. Sobre esa intervención y esa relación fue indagadio e recurrente en el juicio oral, sin dar razón de esas imputaciones ni proporcionar explicación alguna a los hechos claramente imputados.

El silencio del acusado, en un momento en el que el cúmulo de pruebas evidencian su participación en el hecho permite considerar, desde un razonamiento de lógica y sentido común que el acusado no ha querido suministrar una explicación razonable a la imputación resultante de la intevención de efectos que le incriminan, lo que permite corroborar su participación en el hecho.

En este sentido, reproducimos la Sentencia 684/2013 de 3 de septiembre .

"Ese contenido nuclear del derecho a la no autoincriminación es compatible con la posibilidad de valorar ese silencia como indicio inculpatorio si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado que éste injustificadamente rehusa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello. Se trata sencillamente de inferir de ese dato la convicción de que el acusado alberga razones para ocultar determinados extremos y que esa actidud se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria y sin embargo no encaja en absoluto con una supuesta inocencia ( STEDH 1996/7 de 8 de febrero de 1996 -asunto Jhon Murray -, párrafos 47, 50, 51 y 54 ó STS 207/1999, de 8 de febrero ). Como ha subrayado la STS 1755/2000, de 17 de noviembre , «cuando existen prueba de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación reclamada por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna» . A nivel de jurisprudencia constitucional puede citarse la STC 300/2005, de 21 de noviembre .

Conviene remarcar el carácter meramente accesorio que tendrán ese tipo de indicios (silencio del acusado o, en su caso, explicaciones inverosímiles o inveraces). La condena no puede descansar nunca de manera exclusiva o fundamental en ello como se preocupa de destacar la STC 61/2005, de 14 de marzo . Como se afirma en la STC 161/1997, de 2 de octubre , acogiendo la doctrina expresada en la precedente STC 197/1995, de 21 de diciembre , "el silencia onstituye un aposible estrategia defensiva del imputado o de quine pueda serlo, o puede garantizar la futura elección de dicha estrategia" y, por otra parte, du declaración, "a la vez que medio de prueba o acto de investigación, es y ha de ser asdumida esencialmente como una manifestación o un medio idóneo de defensa. En cuanto tal, ha de reconocérsle la necesaria libertad en las declaraciones que ofrezca y emita, tanto en lo relativo a su decisión de proporcionar la misma declaración, como en lo referido al contenido de sus manifestaciones", de tal forma que "los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable... son garantías o derechos instrumentales del genérico derecho de defensa, al que prestan cobertura en su manifestación pasiva, esto es, la que se ejerce precisamente con la inactividad del sujeto sobre el quer ecae o puede recaer una imputación, quien, en consecuencia, puede optar por defenderse en el proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, sin que en ningún caso pueda ser forzado o inducido, bajo constricción o compulsión alguna, a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable". Por consiguiente, y aunque es cierto que en alguna ocasión este Tribunal ha reputado lógico, racional y ajustado a las normas de la experiencia, deducir de la conducta pasiva del imputado un indicio de culpabilidad (vid. la STC 202/2000, de 24 de julio [TEC 2000, 202], F. 5, si bien ha de subrayarse que en supuesto allí examinado la condena se asentó en otras pruebas de cargo válidas), tal deducción ha de realizarse, en circunstancias muy singulares, en el marco de una convicción alcanzada al valorar el conjunto de los elementos de prueba disponsibles. Como quiera que, tal como se ha dejado dicho, en el supuesto actual no existe ningún otro elemento de prueba, la valoración negativa del silencio del recurrente ha quebrantado su derecho a la presunción de inocencia».

La STC 26/2010, de 27 de abril matiza reiterando el valor corroborador que en ciertas situaciones puede tener ese silencio: "Como se desprende de la lectura de las resoluciones impugnadas, la condena se funda esencialmente en las declaraciones de los funcionarios policiales que habían participado en el proceso de investigación, detención de la acusada y ocupación de la droga oculta bajo su ropa, sometidas tales declaraciones a la debida contradicción en el acto del juicio oral y respecto de las que la recurrente no plantea óbice alguno de constitucionalidad. Junto a ello, la Audiencia Provincial ha tomado en consideración el propio silencia de la recurrente, considerando (...) que, ante el contenido de las grabaciones de las intervenciones telefónicas realizadas y el restante material probatorio, era exigible una explicación que la recurrente se negó a proporcionar, negándose a contestar las preguntas de la acusación formuladas en el acto del juicio. Por lo demás, frenet a la relevancia que se otorga en la demanda a la declaración prestada por la demandante de amparo ante la policía, de la lectura de las Sentencias recurridas se puede inferir que tal testimonio no ha sido tenido en cuenta por el órgano judicial para fundar su condena, sino que le ha otorgado relevancia únicamente para enervar la presunción de inocencia de la otra persona coimputada en el proceso penal. Por ello, no procede entrar a analizar aquí su validez como medio de prueba. Junto a ello, pone el acento también la demandamente en la improcedencia de utilizar su silencia en juicio como elemento fundamentador del pronunciamiento condenatorio. A este respecto, hemos afirmado que "ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencia puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria" ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencia no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 , FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontence en el presente caso".

También el Tribunal Europeo de Derecho Humanos ha modulado la doctrina en esa dirección: sentencias de 2 de mayo de 2000 ( Condron contra Reino Unido ), 6 de junio de 2000 ( Averill contra Reino Unido ) y 8 de octubre de 2002 (Bckkes v. Reino Unido). Aun reiterando los argumentos de Murray y la posibilidad de valorar los silencias del acusado en ciertas condiciones y contextos, se exige que el órgano de enjuciamiento no ignore que en definitiva es un derecho. Por eso cuando el imputado calla ante la policía eludiendo toda explicación que luego sí tratará de articular en sucesivas declaraciones, la actitud inicial no necesariamente ha de interpretarse en sentido incriminatorio ("el acusado tenía cosas que callar y necesitaba tiempo para elaborar una explicación"; "si hubiese sido inocente no hubiese vacilado en exponer su versión a los agentes"). en ese momento inicial, bien el consejo del letrado, bien la prudente espera hasta entrevistarse con su letrado pueden explicar ese silencia.

En el ámbito de la jurisprudencia de esta Sala aborda in extenso la cuestión la STS 1261/2006, de 20 de diciembre : «Ciertamente no se puede compartir, sin más, la afirmación de que es un indicio de culpabilidad la decisión de la acusada de no responder a las preguntas de las acusaciones particulares y sí a las del resto de las partes. Quien ejercita su derecho a no declarar desde el amparo que le concede la presunción de inocencia está sencillamente ejercitando un derecho constitucional, sin que ello suponga, como dice la STS de 20 de julio de 2001 (RJ 2001, 4945) una valoración negativa del ejercicio del derecho al silencia ... (Pero) el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su part acerca de los hechos».

Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo denuncia el error de derecho por la indebida aplicación del art. 369.2, la agravación específica por la existencia de una organización. El motivo es reiteración de cuanto hemos resuelto anteriormente, por lo que nos remitimos a los fundamentado en el apartado sexto de esta Sentencia, para su desestimación, máxime cuando el recurrente no discute su existencia sino el conocimiento del transporte, extremo que viene acreditado por la propia lógica de los hechos al tratarse de un transporte de una gran cantidad de sustancia en un velero que, forzosamente, era conocido por los tripulantes quienes iban provistos de documentación falsa para facilitar su ejecución.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma interpuesto por las representaciones de los acusados Victor Manuel , Daniel , Humberto , Prudencio , Juan Carlos , Carlos , Gervasio , contra la sentencia dictada el día 11 de marzo de 2013 por la Audiencia Nacional , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas correspondientes a sus recursos . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Manuel Marchena Gomez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.