STS 713/2013, 24 de Septiembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha24 Septiembre 2013
Número de resolución713/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuesto por el procesado Octavio , representado por la Procuradora Dª Patricia León Grande, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Oviedo, con fecha 24 de septiembre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo instruyó Procedimiento Abreviado nº 20/2012, contra Octavio , por un delito de contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Oviedo, que con fecha 24 de septiembre de 2012, en el rollo nº 28/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Se declaran Hechos Probados que sobre las 2,50 horas del día 27 de marzo de 2010 funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestaban servicio de prevención de tráfico de estupefacientes a pequeña escala, actuando en una zona conocida por ser frecuente escenario de trapicheo de aquellas sustancias, accedieron al establecimiento denominado "Pub Foccara" sito en la calle Oscura de Oviedo, dirigiéndose al lavabo del local donde sospechaban que podría tener lugar la actividad ilícita objeto de su actuación preventiva. En dicha parte del local sorprendieron al acusado Octavio , mayor de edad sin antecedentes penales, cuando le mostraba a otro joven una dosis de ketamina para que la probara y se la comprara, habiendo recibido ya de él un billete de veinte euros. Ante ello los funcionarios procedieron a sacar al acusado al exterior del lugar donde se hallaba, para cachearle, y al salir Octavio pretendió deshacerse de un envoltorio de plástico que contenía 4 papelinas de aquella sustancia, arrojándolo disimuladamente al suelo. Ese producto iba a ser destinado, al menos en parte, a la venta a terceros, arrojando un peso de 2,51 gramos cuyo valor en el mercado ilegal era de 27,45 euros." (sic)

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Octavio como autor de un delito contra la salud pública ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 27,45 euros, con un día de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, debiendo abonar las costas procesales causadas.- Se acuerda el comiso de la Ketamina intervenida, procediéndose a su destrucción una vez firme esta sentencia si no se hubiese hecho ya." (sic)

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

  1. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2 de la LECrim . se invoca error en la apreciación de la prueba.

  2. - Por infracción del art. 849.1 de la LECrim . al aplicar el art. 368.1 del CP .

  3. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim . en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por infracción del art. 24.2 de la CE .

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 18 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1.- De los tres motivos alegados examinaremos en primer lugar el que concierne a la denuncia de errónea calificación de los hechos que se dan por probados, ya que su eventual estimación hace innecesario, al determinar la estimación del recurso, examinar los que cuestionan la declaración de tales hechos como probados.

Conforme a la autorización del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el recurrente reprocha que se estime por la sentencia cometido el delito del artículo 368 del Código Penal pese a que la sustancia objeto de tráfico ¬ketamina¬ no era de las que autorizaban la tipificación en aquel precepto, por no ser susceptible de considerarse como "tóxica, estupefaciente o psicotrópica", en el sentido del citado precepto, ya que al tiempo de los hechos no estaba incluida en las listas ya previstas en el Convenio de 21-2-1971.

  1. - La constitucionalidad de las normas penales en blanco ha sido proclamada por nuestro Tribunal Constitucional, siquiera condicionando aquella que el reenvío normativo a disposiciones legales no penales reúna los dos siguientes requisitos: a) que el reenvío sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídicamente protegido por la norma penal; b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo central de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza.

Desde esa perspectiva hemos venido interpretando que nuestro sistema jurídico no ofrece un concepto jurídico penal de droga y sigue un criterio enumerativo por remisión a los Convenios Internacionales suscritos por España y publicados en el Boletín Oficial del Estado ¬ art. 96 de la Constitución ¬ utilizando el sistema de listas o la determinación por Orden Ministerial del Departamento de Sanidad y Consumo que califica una concreta sustancia de psicotrópica o estupefaciente ( STS 378/2006 de 31 de marzo ). Por ello la norma del artículo 368 del Código Penal ha de integrarse por remisión a esas disposiciones extrapenales, sin que puedan considerarse típica, sin quebranto del principio de legalidad, los comportamientos en aquella norma penal definidos por el mero hecho de que la sustancia se considere tóxica. Basta recordar a tal efecto los ejemplos del tabaco o el alcohol.

La Sentencia que invoca la resolución recurrida ¬ STS de 11 de octubre de 2011 ¬ no concluye, como razón de su decisión, que la condena se impuso por el tráfico de ketamina. A ella se refiere solo obiter dicta , tildándola de tóxica, pero advirtiendo, en cuanto a la alegación de exclusión de las antes citadas listas, que esta invocación de la defensa del recurrente podría suscitar cuestión si se tratase de la única sustancia objeto de tráfico en el presente procedimiento pero no cuando es mayoritariamente cocaína la sustancia en cuyo tráfico aparece implicado el ahora recurrente, como consta en los hechos que se declaran probados.

En todo caso la jurisprudencia más sensible a las exigencias constitucionales del principio de legalidad viene expuesta en la STS de 29 de marzo de 2011 , cuando dice, para el caso de que no conste si lo que fue objeto de trafico era ketamina u otra sustancia: La consideración más favorable, la entrega de ketamina, supondría la absolución de los acusados al no estar sometida a la restricciones de tráfico por no estar incluídas en las listas de restricción y de comercio prohibido

Dado que dicha exclusión no es discutida en esta causa, tal como interesa el recurrente, con el apoyo en este motivo del Ministerio Fiscal, el motivo debe ser estimado.

SEGUNDO

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Octavio , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Oviedo, con fecha 24 de septiembre de 2012 , que le condenó por un delito contra la salud pública. Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

En la causa rollo nº 28/2012, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, dimanante del Procedimiento Abreviado 20/2012, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Oviedo, por un delito contra la salud pública, contra Octavio , nacido en Oviedo el NUM000 de 1991, hijo de Rafael y Yolanda, titular del DNI nº NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de septiembre de 2012 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, los hechos que se declaran probados no son constitutivos del delito a que se refiere el artículo 368 del Código Penal por el que se formuló acusación, procediendo la absolución del acusado con declaración de oficio de las costas.

Absolver con costas de oficio

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Octavio , del delito contra la salud pública del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas de la instancia y dejando sin efecto las medidas cautelares adoptadas por razón de tal acusación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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