STS 677/2013, 24 de Septiembre de 2013

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:294/2013
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:677/2013
Fecha de Resolución:24 de Septiembre de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil trece.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Antonio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Iglesias Arauzo.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 28 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el número 5037 de 2011, contra Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Segunda, con fecha 17 de octubre de 2.012, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Que sobre las 00:05 horas del día 27 de octubre de 2011, el acusado Antonio , con DNI NUM000 , nacido en Barcelona, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, en la C/ Rosa de Barcelona ofreció a Conrado por una cantidad no determinada 0,326 gramos de cocaína con una riqueza de cocaína base del 41%+- 15, e decir, la cantidad total de cocaína base era de 0,134 gr. +-0,003 gr.

El precio de la cocaína en el mercado ilícito es de 60 euros gramo.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Antonio como autor responsable de un delito de contra la salud pública del art. 368.2 del Código Penal , en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, a la imposición de la pena de dos años y tres meses de prisión accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de quince euros (15 E) con ocho días de arresto sustitutivo en caso de impago y pago de las costas.

Se acuerda el comiso de sustancia estupefaciente intervenida dando el destino legalmente establecido.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Antonio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

UNICO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por aplicación incorrecta del art. 368.2 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día diecisiete de octubre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo único se articula por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 368.2 CP . dado que el tribunal de instancia decidió imponer la pena inferior en un grado -1 año y seis meses a tres años de prisión- conforme autoriza el citado párrafo 2 del art. 368 en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, pero, a continuación, en el fundamento jurídico 5, hace contar que en el caso particular del recurrente "se puede hablar de una especial gravedad que justifica la imposición de una pena de dos años y tres meses de prisión", en base a la única circunstancia de " teniendo conocimiento este tribunal por haber sido la sentenciadora de una sentencia del mes de julio en que se condena al ahora acusado también como autor de un delito contra la salud publica, con independencia de que la misma no sea firme...".

Considera el recurrente que tal individualización ha tenido en cuenta factores incorrectos que suponen una cantidad de pena manifiestamente arbitraria, al sentarse sobre un dato cuya certeza no consta, y no está exento de la posibilidad de ser erróneo o lo que es lo mismo, un dato incorrecto, con lo cual el ejercicio de discrecionalidad reglada que el art. 368.-2 confiere al Juzgador se ha llevado a efecto de manera inadmisible.

Por todo ello, se insiste, en que la Audiencia ha motivado la individualización de la pena sobre una circunstancia cuya certeza no consta, por lo que de este modo se infringe el art. 368.2 CP , cuando se valoran las circunstancias personales del recurrente, vulneración que debe llevar a la imposición de la pena en el mínimo previsto legalmente.

La legalidad marca la tipicidad del hecho delictivo y su pena, pero ésta racionalmente ha de venir fijada por el legislador dentro de unos limites mas o menos amplios, dentro de los cuales "el justo equilibrio de ponderación judicial", actuará como limite calificar de los hechos jurídico y socialmente.

Es decir que el arbitrio judicial es una facultad discrecional del órgano jurisdiccional y según ello, el uso que de él se haga, subiendo o bajando las penas o recorriendo la extensión de cada grado, es algo que solo al Juzgador de instancia compete. Ciertamente el uso del arbitrio ha de ser prudente y racional, siendo preciso que nazca del ponderado examen de las circunstancias referidas a los hechos y a los culpables de los mismos, fijadas en cada caso, lo cual, además deberá quedar constatado en la sentencia. Otra cosa convierte el arbitrio en arbitrariedad, pues el uso de tal preciada facultad, al no hacer de la mesura, razón y proposición, se convierte en irracional, desmesurado o desproporcionado, lo que es sinónimo de injusto, adjetivo que debe estar siempre ausente de las actuaciones judiciales.

Por ello en la terminología corriente se suele decir que la determinación de la pena depende del arbitrio del Tribunal. Sin embargo, tales expresiones, sin embargo, no se pueden tomar en sentido estricto, dado que en nuestro Estado de Derecho rige la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE .). Por lo tanto, el arbitrio de los Tribunales estará en su esencia jurídicamente vinculado, lo que significa que debe ser ejercido con arreglo a los principios jurídicos.

El Tribunal Supremo en la sentencia 1426/2005 de 7.12 , y 145/2005 de 7.2 , tiene dicho que la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria.

Consecuentemente, en lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a alguno de lo de los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas preventivas de libertad, derechos fundamentales.

Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores.

En este sentido el actual art. 66.1.6º CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorra toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia.

La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( SSTS 21.11.2007 , 390/1998 , de 21 de marzo).

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, - y que no precisa justificación o motivación alguna, STC. 57/2003 de 24.3 FJ.5- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio y 24.6.2002).

Por ello este deber de razonar en la sentencia sobre la pena concreta que se impone adquiere especial relieve cuando el órgano judicial se aparta de modo notable del mínimo legalmente previsto, de modo que cuando tal se hace sin argumentación jurídica alguna al respecto o cuando la existente viola las reglas de la razonabilidad, o no existe explicación o justificación alguna sobre las razones que ha tenido en cuenta el Tribunal para imponer esa pena que supera la mínima que legalmente puede ser impuesta, y no hay datos en la sentencia recurrida de los que pudiera deducirse esa elevación de penas, esto y cuando el Tribunal de casación no puede inferir de los hechos probados, en relación con la normativa y jurisprudencia aplicable a ellos, que las penas impuestas no vulnera el principio de proporcionalidad, este Tribunal es quien tiene el deber de suplir este precepto procesal con sus propios razonamientos y ante aquella ausencia de datos la pena no deberá ser otra que la mínima dentro del mínimo legal. ( SSTS. 2.6.2004 , 15.4.2004 , 16.4.2001 , 25.1.2001 , 19.4.99 ).

En esta dirección el nuevo art. 72 CP . reformado por LO. 15/2003, con entrada en vigor el 1.10.2004, ha introducido en el Texto punitivo la necesidad de motivación, señalando que los Jueces y Tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta. Se trata pues, dice la STS. 1099/2004 de 7.10 , de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley ( art. 849 LECrim .), pero su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente".

En definitiva la jurisprudencia ha declarado la posibilidad de subsanar la falta u omisión de motivación, resolviendo directamente la cuestión, cuando se trata de la individualización de la pena, presionando de esta forma el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, siempre y cuando las circunstancias a tener en cuenta están expresas en la propia resolución de que se trate ( SSTS. 31.3.2000 , 21.1.2003 , 30.6.2004 , 10.7.2006 ).

SEGUNDO

En el caso que se analiza como primera consideración habrá que señalar que no puede hablarse de infracción del art. 368.2 CP . en la valoración de las circunstancias personales del recurrente, cuando el Tribunal "a quo", fundamento jurídico tercero, precisamente se refiere a ellas, que sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión, pues se produjo un único acto de tráfico de estupefaciente con una cuantía mínima, un envoltorio con 0,326 gramos de cocaína, con riqueza del 41% (+- 1%), resultando una cantidad total de cocaína base de 0,134 gramos (+- 0,003 gramos). Cantidad apenas superior al doble de la dosis mínima psicoactiva. Luego, y en el mismo sentido de valorar las circunstancias del hecho y del culpable en orden a calificar el hecho como un supuesto del art. 368 párrafo 2º del Código, la sentencia explica que se trata de un súbdito español, que reside con sus padres y trabaja sin estar asegurado, disponiendo por tanto de un entorno familiar y social -sic-, y, aunque la misma Sala sentenciadora lo condenó anteriormente por sentencia de 5 de julio de 2012 -rollo 65/2010 - por delito contra la salud pública, por hechos cometidos en abril de 2009, dada la escasa entidad de la conducta enjuiciada, se estima procedente aplicar el citado subtipo atenuado "sin perjuicio de la extensión en que se imponga la pena" con base en las circunstancias referidas.

Y en el fundamento jurídico 4º la sentencia rechaza la concurrencia de atenuantes, afirmando en el fundamento jurídico 5º que en la horquilla de la pena prevista en el párrafo segundo del art. 368 del CP , teniendo conocimiento el Tribunal -por haberla dictado- de la sentencia del mes de julio en que se condenó al acusado también como autor de un delito contra la salud pública, con independencia de que la misma no sea firme, se puede hablar de una especial gravedad que justifica la imposición de una pena de 2 años y 3 meses de prisión.

El recurrente discrepa de la imposición de la pena aduciendo que se basa en un dato cuya certeza no consta y que puede ser incierto, pero la sentencia razona sin asomo de duda las circunstancias concurrentes en el acusado, que justifican que, aún dentro de la escasa entidad del hecho y en el marco penológico del art. 368.2 CP , la pena no sea la mínima legal. Y de tal forma, se constata ahora que el razonamiento de la sentencia a la hora de individualizar la pena cumple con las exigencias de la motivación y la proporcionalidad de las mismas, y no conculca en modo alguno la legalidad, habida cuenta de los preceptos legales aplicables al supuesto, la pena se individualiza conforme el art. 66.1.6 CP . y en el limite medio del contemplado en el art. 368.2 CP .

TERCERO

En base a lo razonado el recuso se desestima con imposición de costas ( art. 901 LECrim .).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Antonio , contra sentencia de 17 de octubre de 2012, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda , que le condenó como autor de un delito contra la salud pública; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.