STS, 12 de Septiembre de 2013

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra se interpuso por Dña. Gema recurso contencioso-administrativo contra el Plan Municipal de Pamplona aprobado por acuerdo del Gobierno de Navarra de 18 de diciembre de 2.002, publicado en el Boletín Oficial de Navarra nº 55 de 2 de Mayo.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dictó sentencia con fecha 28 de febrero de 2006 (recurso contencioso-administrativo 123/2004 ), en la que, después de desestimar la pretensión de la demandante de que se declare nulo de pleno derecho el catálogo de edificios protegidos del Plan Municipal de Pamplona, se acaba estimando en parte el recurso contencioso-administrativo, en los siguientes términos:

FALLAMOS: Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos nula, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, la resolución recurrida y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración en la ficha individual correspondiente a la vivienda propiedad de Dña. Gema objeto de este recurso proceda a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, así mismo a señalar el tipo de obras o intervenciones para las que solicita autorización administrativa.

Así mismo procede declarar que la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro tiene la condición de suelo urbano consolidado. Sin costas

.

Una vez firme la sentencia, en orden a su ejecución se sucedieron, en lo que ahora interesa, las siguientes actuaciones e incidencias:

1. - Por auto de 26 de septiembre de 2008 la Sala de instancia otorgó al recurrente para un plazo de 15 días para que manifestase si optaba para presentar una propuesta sobre los elementos arquitectónicos a proteger o era el Ayuntamiento quien lo hacía. A ello responde la representación de Dª Gema mediante escrito presentado el 31 de octubre de 2008 en el que manifiesta que la definición de elementos arquitectónicos y mobiliarios que deben quedar protegidos e incluidos en el Catálogo "...podrá ser llevada a cabo o bien por iniciativa de la propia Sra. Gema o de oficio, por parte del Ecmo. Ayuntamiento de Pamplona, dado que ambas partes tienen competencias legalmente establecidas para ello".

2. - Mediante providencia de 4 de noviembre de 2008 la Sala de instancia acordó requerir al Ayuntamiento de Pamplona para que presentase inventario de los elementos a proteger.

3. - Tras diversos trámites e incidencia, la Sala acuerda la visita al edificio y la práctica de prueba pericial.

4. - Mediante auto de 7 de junio de 2012 la Sala estima la cuestión incidental y acuerda requerir a las Administraciones demandadas para que procedan a ejecutar las actuaciones necesarias para la completa ejecución de las sentencia, "plasmando finalmente todas las determinaciones precisas en la oportuna ficha individual de la finca objeto" del proceso, con apercibimiento a autoridades y personal; y ello de acuerdo con informe pericial. La fundamentación de este auto es la que sigue:

   « PRIMERO.- Con fecha de 28-2-2006 se dictó Sentencia por esta Sala cuyo fallo literalmente dice: "Que estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos nula, por ser contraria al Ordenamiento Jurídico, la resolución recurrida y en su lugar declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración en la ficha individual correspondiente a la vivienda propiedad de Dña. Gema objeto de este recurso proceda a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, así mismo a señalar el tipo de obras o intervenciones para las que solicita autorización administrativa. Así mismo procede declarar que la parcela NUM000 del Polígono NUM001 del Catastro tiene la condición de suelo urbano consolidado. Sin costas".

   Por Auto de esta Sala de fecha 26-9-2008 , dictado en ejecución de la citada Sentencia se estableció: "Facultar a la parte ejecutante para que en el plazo de 15 días manifieste a la Sala si opta por presentar una propuesta acerca de los elementos arquitectónicos y mobiliarios a proteger o sea el Ayuntamiento quien realiza tal concreción tal y como se expone en el Fundamento de Derecho 2°.

   -Tener por ejecutado el segundo pronunciamiento de la Sentencia"

   SEGUNDO.- Esta Sala, a través de su Ponente, realizó reconocimiento judicial en fecha 14-10-2011, con el resultado obrante en autos posteriormente por Auto de fecha 24-10-2011 se acordó practicar la oportuna prueba pericial reseñado de manera precisa el objeto de la pericia, con el resultado obrante en autos.

   El objeto de la pericia fue el reseñado en la Sentencia que se ejecuta y así: "proceda a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, así mismo a señalar el tipo de obras o intervenciones para las que solicita autorización administrativa" O como señalaba el Auto de fecha 26-9-2008 "que se proceda a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a fin de que tal determinación se haga y plasme en la correspondiente la ficha individual de la vivienda objeto del proceso".

   TERCERO.- Pues bien consta en autos informe pericial del perito D. Celestino .

   Tal informe pericial ejecuta fielmente el encargo pericial respecto del objeto delimitado por esta Sala:

1. - Lo hace partiendo de la percepción física y directa de la finca (como hizo también el Magistrado Ponente), describiendo fielmente la vivienda y tomando en consideración la normativa vigente y aplicable al caso (de manera correcta).

2. - Desgrana de manera razonada y razonable todos y cada uno de los elementos objeto de la pericia llegando a unas conclusiones plenamente coherentes con los hechos, la normativa y los precisos razonamientos que contiene.

   Por tanto debemos estar a lo establecido en el informe pericial obrante en autos, a cuyo contenido deberá la Administración ajustarse, debiendo realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la completa ejecución de la Sentencia y Autos recaídos en ejecución, plasmando finalmente todas las determinaciones precisas contenidas en el informe pericial en la oportuna ficha individual de la finca objeto de este proceso.

   En la parte dispositiva del auto, la Sala de instancia acuerda:

   « 1.-Estimar la cuestión incidental en el aspecto aquí debatido por la parte actora en fase de ejecución de Sentencia.

2. - Requerir a las Administraciones demandadas para que a la mayor brevedad procedan a realizar cuantas actuaciones sean necesarias para la completa ejecución de la Sentencia y Autos dictados en ejecución en los términos recogidos en el Razonamiento Jurídico TERCERO de este Auto, y plasmando finalmente todas las determinaciones precisas en la oportuna ficha individual de la finca objeto de este proceso, todo ello de conformidad al contenido del informe pericial obrante en autos Don. Celestino .

3. - Asimismo en caso de no verificarse los anteriores requerimientos, la Administración demandada deberá manifestar de manera inmediata, la completa y fiel identificación del concreto/s funcionario/s, agente/s o autoridad/es responsable/s del cumplimiento de las decisiones judiciales de este proceso.

4. - Asimismo se apercibe expresamente a dicho/s funcionario/s, agente/s o autoridad/es responsable/s que en caso de incumplimiento de todo lo ordenado se procederá a imponerle/s sucesivas multas coercitivas (de 150 a 1500 Euros) a dicho/s responsable/s (y sin perjuicio de otras responsabilidades patrimoniales y de todo otro tipo a que hubiera lugar) y se deducirá el oportuno testimonio para exigir la oportuna responsabilidad penal que pudiera corresponder. En cualquier caso, y además, se adoptarán cualesquiera otras medidas coercitivas necesarias para el cumplimiento de lo ordenado.

   5- Sin costas.

6. - Dese a los autos el curso legal y notifíquese a las partes y a las Administraciones demandadas con traslado de la oportuna copia del informe pericial a cuyas determinaciones deberán sujetarse.

4. - Contra el anterior auto el Ayuntamiento de Pamplona interpuso recurso de reposición que fue desestimado por auto de 12 de septiembre de 2012 , en el que se exponen las siguientes razones:

   « (...) SEGUNDO.- El recurso de reposición debe ser desestimado procediendo además la imposición de costas del incidente por su manifiesta temeridad procesal:

1. - Debe ponerse de manifiesto que la Sentencia se dictó el 28-2-2006 sin que el Ayuntamiento haya ejecutado voluntadamente, corno es su obligación conforme al artículo 104 de la LJCA .

   Es más, en Febrero de 2008, ante la falta de cumplimiento del Ayuntamiento, se instó por el demandante la ejecución forzosa, habiendo dado esta Sala más de una oportunidad para que el Ayuntamiento procediese a ejecutar de una vez la Sentencia firme: Providencia de fecha 4-11-2008, providencia de fecha 21-1- 2009, providencia 5-5-2009. Ha sido ante la pasividad y/o reticencia en ejecutar fielmente el fallo de la Sentencia cuando esta Sala acordó una prueba pericial que diese contenido técnico a las decisiones jurídicas de la Sentencia de instancia.

   Por lo tanto el Ayuntamiento ha tenido mucho tiempo y muchas oportunidades de cumplir el contenido del fallo sin que lo haya hecho de manera material y efectiva más allá de actuaciones que finalmente no han servido para dar cumplimiento fiel a la Sentencia.

2. - El primer motivo del recurso de reposición es que la Sala vulnera el artículo 72 LJCA vulnerando la facultad discrecional de la Administración en dar contenido al acto administrativo de que tratamos. Evidentemente tal cita del artículo es una equivocación pues tal artículo no se refiere a ello. La cita debe referirse al artículo 71.2 LJCA que trata del contenido discrecional citado.

   Al margen de la equivocación de la cita este motivo debe ser desestimado y reputarse manifiestamente temeraria su alegación. Al respecto debemos señalar:

   1. Nos encontramos ante una ejecución de Sentencia firme Por lo tanto todas las consideraciones relativas a si la Sala puede o no puede ordenar la realización de la ficha individual y todas sus determinaciones inherentes no afectan a la ejecución de la Sentencia. El auto impugnado se limita a ejecutar el fallo, y a ejecutarlo forzosamente dada la falta de cumplimiento voluntario por parte del Ayuntamiento.

   2. No nos encontramos ante una facultad discrecional. La discrecionalidad supone la elección entre indiferentes jurídicos y en este supuesto no estamos ante una pura facultad discrecional en la que el Ayuntamiento puede incluir o no a su deseo y hacerlo como liberrimamente quiera. Las determinaciones que deben incluirse no son discrecionales (indiferentes jurídicos). Lógicamente las determinaciones deben ser objeto de una valoración técnica pero esta valoración (intrínseca a muchos actos administrativos) no supone discrecionalidad en el radical sentido expresado por el Ayuntamiento. Dicha valoración debe partir de unos hechos, aplicar una normativa y debe ser motivada pormenorizadamente y si bien dicha valoración corresponde en principio a la Administración (principio de autotutela administrativa) ello no implica potestad discrecional. La inclusión o no de un edificio en un Catálogo así como las determinaciones que contienen no supone una potestad discrecional rectamente entendida sino que la inclusión o no así como sus determinaciones serán pertinentes si se dan los supuestos de hecho que la normativa habilita para su inclusión y contenido; no puede la Administración incluir o no un edificio y determinar su contenido de cualquier forma y a su mera voluntad como si se tratara de indiferentes jurídicos.

3. - Señala el recurrente que la Sala se desvía del fallo al imponer un contenido discrecional. Nada más lejos de la realidad; su alegación es de manifiesta temeridad. Al respecto debemos señalar

   1. No existe desviación del fallo alguna. Efectivamente el fallo señala en lo que aquí interesa "declaramos el derecho de la recurrente a que la Administración en la ficha individual correspondiente a la vivienda propiedad de Dña. Gema objeto de este recurso proceda a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, así mismo a señalar el tipo de obras o intervenciones para las que solicita autorización administrativa".

      Pero por el hecho de que el fallo señale lo reseñado ut supra no hay desviación del contenido del fallo.

   2. Y es que el recurrente olvida que estamos ante una ejecución forzosa al no haber cumplido el Ayuntamiento con su obligación de cumplir materialmente el fallo, Así, como el Ayuntamiento, a pesar del tiempo transcurrido, no ha llevado a cumplimiento fiel el fallo ( art 104 LJCA ) ha sido la Sala al amparo artículo 108 LJCA , la que lo ha hecho adoptando las medidas oportunas.

      Y es que Tribunal no solo puede sino que debe procurar la ejecución del fallo a través de todos los mecanismos y medidas que la Ley le otorga.

4. - Por último en cuanto a la valoración de la pericial, la falta de valoración de los informes del Ayuntamiento y el nuevo informe aportado en sede de recurso de reposición debemos señalar:

   1. La Sala ha valorado el informe pericial acordado judicialmente conforme a las reglas de la ana crítica. Nos referimos a la acertada valoración que hace el Auto recurrido por ser plenamente conforme a Derecho al señalar: "Pues bien consta en autos informe pericial del perito D. Celestino . Tal informe pericial ejecuta fielmente el encargo pericial respecto del objeto delimitado por esta Sala:

1. - Lo hace partiendo de la percepción física y directa de la finca (como hizo también el Magistrado Ponente), describiendo fielmente la vivienda y tomando en consideración la normativa vigente y aplicable al caso (de manera correcta).

2. - Desgrana de manera razonada y razonable todos y cada uno de los elementos objeto de la pericia llegando a unas conclusiones plenamente coherentes con los hechos, la normativa y los precisos razonamientos que contiene."

   2. Sobre los informes del Ayuntamiento. Vuelve a olvidar el Ayuntamiento que nos encontramos ante una ejecución forzosa ante el (largo) incumplimiento de la Administración. Efectivamente constan en la pieza de ejecución unos "informes" de fecha 23-2- 2009, 16-12-2009 y de 22-1-2010 que no pasan de ser una perezosa forma de salir del paso. Tales informes más que informes son conclusiones. El informe técnico debe partir de unos hechos y, a través de un proceso lógico, y aplicando la normativa vigente, llegar a unas conclusiones razonadas y razonables; y todo ello debe ser explicado y razonado pormenorizadamente.

   Coma tales informes municipales eran manifiestamente insuficientes es por lo que la Sala acordó la prueba pericial judicial, en la que esta vez sí, el perito atendiendo fielmente al objeto de su pericia desgrana de manera adecuada motivada y pormenorizada los distintos aspectos llegando a unas conclusiones razonadas y razonables.

   Por lo tanto la Sala, conforme a Derecho, acordó la prueba pericial en ejecución por la insuficiente actuación administrativa en la ejecución, y una vez realizado lo valoró conforme a las reglas de la sana crítica.

   En este punto debe resaltarse que el Ayuntamiento ni se opuso a la prueba ni solicitó aclaraciones ni objeciones a la misma.

   Resulta temeraria la aportación en sede de recurso de reposición de un informe de la arquitecta de la Gerencia Municipal, en la que ahora sí y por fin, realiza un informe algo más detallado que los anteriores pero que se dedica fundamentalmente a (intentar) enmendar la plana al informe pericial judicial y llegando a unas conclusiones sin más.

   Debemos rechazar tal informe municipal pues el mismo no sirve para desvirtuar el detallado y acertado informe pericial practicado en estos Autos en los que se basa el Auto recurrido. El informe pericial judicial contiene un profuso, detallado y pormenorizado estudio de los elementos tratados que convence plenamente a esta Sala.

   En cualquier caso debió el Ayuntamiento presentar el informe que ahora adjunta (aunque en todo caso debería hacerlo de manera mucho más detallada, pormenorizada y motivada como hace el informe pericial judicial) en el amplísimo plazo que tuvo para ejecutar el fallo y no ahora presentado un informe, que es un remedo, discrepando del informe pericial judicial pero adoleciendo de nuevo de profundidad en el razonamiento y motivación.

   TERCERO.- En consecuencia, y en base a los fundamentos expuestos se debe desestimar el recurso de reposición confirmando el Auto recurrido en reposición (...).

   Por lo demás, al resolver el recurso de reposición la Sala de instancia decide imponer las costas procesales al Ayuntamiento recurrente; y ello por las razones que se exponen en el fundamento cuarto del propio auto de 12 de septiembre de 2012 .

5. - Con fecha 14 de septiembre de 2012 el Ayuntamiento de Pamplona presenta ante la Sala de instancia el Proyecto de Modificación del Catálogo del Plan Municipal (Chalet Huarte) aprobado inicialmente el 6 de septiembre de 2012, en ejecución de la sentencia.

6. - Mediante escrito presentado el 25 de septiembre de 2012 la representación de Dª Gema formula determinadas objeciones al Proyecto de Modificación del Catálogo aprobado provisionalmente por el Ayuntamiento; y aduce que debe estarse a lo resuelto por la Sala en auto de 7 de junio de 2012 .

7. - Paralelamente, la representación del Ayuntamiento de Pamplona presenta escrito con fecha 26 de septiembre de 2012 preparando recurso de casación contra los mencionados autos de 7 de junio y 12 de septiembre de 2012 .

La representación del Ayuntamiento de Pamplona formalizó la interposición del recurso de casación mediante escrito presentado ante esta Sala del Tribunal Supremo con fecha 19 de noviembre de 2012 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula un único motivo de casación, invocando el 87.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción. El Ayuntamiento recurrente denuncia la contradicción de los autos recurridos con el fallo de la sentencia por cuanto ésta ordenó que la Administración modificara la ficha individual correspondiente a la vivienda objeto del recurso en el Catálogo de Edificios protegidos del Plan General Municipal de Pamplona determinando los elementos protegidos; y en los autos recurridos se ordena la modificación con arreglo a un informe pericial. De esta manera, no es la Administración municipal quién decide los elementos a proteger, como señala el fallo de la sentencia, sino un informe pericial. Es el Ayuntamiento de Pamplona el que ha de determinar de forma clara y precisa los elementos objeto de protección, cuando había dado respuesta al requerimiento judicial mediante la propuesta de modificación que presentó.

Termina el escrito solicitando que por esta Sala se dicte sentencia en la que se casen y anulen los autos recurridos y se declare "... que el Ayuntamiento de Pamplona en la ficha individual correspondiente a la vivienda propiedad de Dña. Gema objeto de este recurso debe proceder a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, así mismo a señalar el tipo de obras o intervenciones para las que solicita autorización administrativa". (sic; los defectos de puntuación y de sintaxis figuran así en el escrito del Ayuntamiento)

La representación de Dª Gema presentó escrito con fecha 25 de abril de 2013 en el que se opone al recurso de casación señalando que la actuación de la Sala de instancia se ha debido a la inactividad del Ayuntamiento en la ejecución de la sentencia; que el Ayuntamiento no se opuso cuando la Sala acordó la prueba pericial en el incidente de ejecución, ni ha señalado alternativas técnicas a las indicadas por el Perito y asumidas por la Sala; y, en fin, que la actuación de la Sala de instancia se encuentra plenamente respaldada por el artículo 108.a/ de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en tanto que dirigida a la efectividad de la sentencia. Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso de casación, con imposición de las costas a la Administración recurrente.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 10 de septiembre de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3870/2012 lo dirige la representación del Ayuntamiento de Pamplona contra el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 12 de septiembre de 2012 desestimatorio del recurso de súplica interpuesto contra el auto dictado por la misma Sala con fecha 7 de junio de 2012 en relación con la ejecución de la sentencia recaída en el recurso contencioso-administrativo 123/2004

En el antecedente segundo ha quedado reseñada la parte dispositiva de la sentencia de cuya ejecución se trata, así como lo razonado y acordado por la Sala de instancia en los autos dictados en ejecución de aquélla (autos recurridos). Procede entonces que entremos a examinar el motivo de casación formulado, cuyo contenido hemos resumido en el antecedente tercero.

Según hemos visto, en su recurso de casación el Ayuntamiento Pamplona aduce que los autos recurridos contradicen el fallo de la sentencia por cuanto en ésta se ordena a la Administración que modifique la ficha individual correspondiente a la vivienda objeto del recurso en el Catálogo de edificios protegidos del Plan General Municipal de Pamplona, a fin de determinar los elementos protegidos, mientras que en los autos recurridos se ordena la modificación de esa ficha con arreglo a un informe pericial; de manera que no es ya la Administración municipal quien decide los elementos a proteger, como señala el fallo de la sentencia, sino el órgano jurisdiccional y sobre la base de un informe pericial. El Ayuntamiento recurrente termina solicitando que se casen y anulen los autos recurridos y se declare que el Ayuntamiento de Pamplona, en la ficha individual correspondiente a la vivienda propiedad de Dª. Gema , debe proceder a determinar y especificar de forma clara y precisa los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección, a efectos de poner fin a la situación de inseguridad, y debe asimismo señalar el tipo de obras o intervenciones para las que se requiere autorización administrativa.

El planteamiento del Ayuntamiento de Pamplona carece de toda consistencia. Lo que pide que declaremos ahora -esto es, que es el Ayuntamiento quien debe proceder a determinar y especificar de forma clara y precisa, en la ficha individual correspondiente a la vivienda a que se refiere la controversia, los elementos arquitectónicos y el mobiliario objeto de protección- es precisamente lo que se declaró y ordenó en la sentencia recurrida y el Ayuntamiento incumplió durante años.

De este modo, como señala la Sala de instancia en el segundo de los autos recurridos, lo acordado en el auto originario de 7 de junio de 2012 "...se limita a ejecutar el fallo, y a ejecutarlo forzosamente dada la falta de cumplimiento voluntario por parte del Ayuntamiento". Y más adelante, el propio auto de 12 de septiembre de 2012 que resolvió el recurso de reposición insiste en la misma idea cuando señala: "...estamos ante una ejecución forzosa al no haber cumplido el Ayuntamiento con su obligación de cumplir materialmente el fallo. Así, como el Ayuntamiento, a pesar del tiempo transcurrido, no ha llevado a cumplimiento fiel el fallo ( artículo 104 LJCA ) ha sido la Sala, al amparo artículo 108 LJCA , la que lo ha hecho adoptando las medidas oportunas".

Frente a lo que se aduce en el recurso de casación, los autos recurridos no se apartan de lo decidido en la sentencia, ni invaden la esfera de atribuciones de la Administración. Sencillamente, llevan a cabo, por sustitución, y para lograr la efectividad de la sentencia, lo que no hizo el Ayuntamiento. Y este ahora, con algún descaro, denuncia que su ámbito de decisión ha sido invadido.

En fin, carece de relevancia el hecho de que el Ayuntamiento de Pamplona presentase finalmente ante la Sala de instancia el Proyecto de Modificación del Catálogo del Plan Municipal aprobado inicialmente el 6 de septiembre de 2012, pues la aportación de este documento -que, por lo demás, es sólo de aprobación provisional- tuvo lugar con fecha 14 de septiembre de 2012, esto es, con posterioridad al dictado de los dos autos aquí recurridos de fechas 7 de junio y 12 de septiembre de 2012

Por las razones expuestas el recurso de casación debe ser desestimado, lo que comporta la imposición de las costas derivadas de este recurso a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el apartado 3 del mismo artículo 139, atendiendo a la índole del asunto y a la actividad desplegada por la parte recurrida al oponerse al recurso, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por el concepto de honorarios de representación y defensa de Dª Gema .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,