ATS 1495/2013, 27 de Junio de 2013

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4º), en el Rollo de Sala 23/2011 dimanante del Sumario 5/2011 del Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 10 de diciembre de 2012 en la que se condenó a Arcadio como autor responsable de un delito de violación y de un delito de detención ilegal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas siguientes:

-por el delito de violación, a doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena. Y prohibición de aproximarse a MARIA DEL MAR y de comunicar con ella, durante un plazo de 20 años.

-por el delito de detención ilegal a cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y prohibición de aproximarse a MARIA DEL MAR y comunicar con ella, durante un plazo de seis años.

Se le condenó al abono de la responsabilidad civil y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. José Angel Donaire Gómez actuando en representación de Arcadio , con base en 6 motivos: 1) Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración del artículo 24.2 de la CE , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. 2) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim . 3) Por infracción de ley del artículo 849.2 de la Lecrim . 4) Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 178 y 179 del CP y 147.1 del mismo texto legal . 5) Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 163 del CP , y no aplicación del artículo 73 y 75 del CP . 6) Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por no aplicación del artículo 21.1 y 7 del CP .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

A) En el primer motivo se alega infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción del artículo 24.2 de la CE , por vulneración de derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se recogen alegaciones relativas a diferentes extremos. Se expone que nunca apareció la mochila que supuestamente tiró el acusado a la víctima; que no queda acreditado que ésta no se pudiera marchar, puesto que estaban en un parque; que en cualquier caso, el tiempo que duró la retención fue exclusivamente para abusar sexualmente de la víctima; y que la identificación del acusado es cuestionable.

Con base en estas alegaciones, considera el recurrente que ha de prevalecer el derecho a la presunción de inocencia del acusado, que no ha quedado desvirtuado.

Como cuarto motivo se alega infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 178 y 179 del CP y 147.1 del mismo texto legal .

En el desarrollo del motivo se argumenta que considerando los hechos que debieron quedar probados, se han aplicado incorrectamente los citados artículos, por cuanto no ha quedado justificada la autoría del acusado, y además su identificación está viciada, ya que se produce cuando el acusado ha sido detenido.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En el caso que nos ocupa el Tribunal ha establecido en los hechos probados de la sentencia que el acusado comenzó a seguir a la víctima y cuando la alcanzó, le lanzó una mochila a los pies, y acto seguido, la agarró por los brazos y el cuello, arrastrándola hacia el interior de un parque. El acusado empleó gran fuerza, mientras la víctima se resistía, gritando y moviendo los brazos para intentar liberarse, ante lo que el acusado le daba golpes en la cabeza y en la cara, que intentaba evitar la perjudicada, tapándose con las manos.

Ya en el parque, el acusado, empleando gran fuerza y agresividad, y pese a los intentos de María del Mar de resistirse a sus propósitos, le bajó los pantalones y la ropa interior, la empujó contra el suelo y levantándole las piernas, introdujo su pene en la vagina, penetrándola de esa manera hasta que consiguió eyacular.

A continuación el acusado ayudó a María del Mar a vestirse, subiéndole la ropa interior y los pantalones, que estaban rotos como consecuencia de la violencia empleada por aquél, procediendo el acusado a fumarse un cigarro, tranquilamente, sin permitir que María del Mar se incorporase de la posición en la que se encontraba, si bien posteriormente accedió a que se sentara.

María del Mar pedía al acusado que la dejara marchar, que su marido y sus dos niños pequeños estaban en casa, pero aquél sólo decía "un minuto, un minuto", y "follar, follar".

Transcurrido un tiempo, el acusado volvió a quitar la ropa a María del Mar, y a intentar penetrarla vaginalmente de la misma forma que lo había hecho antes, pero como no conseguía el suficiente grado de erección, procedió contra la voluntad de la víctima, a introducir su pene en la boca de ésta, obligándola a hacerle una felación, ante lo que aquélla vomitó, procediendo el acusado, a continuación, y una vez obtenido el necesario nivel de erección a tumbarla en el suelo, por la fuerza y en contra de su voluntad, y a introducirle de nuevo el pene en la boca, penetrándola de esa manera hasta que consiguió eyacular.

A continuación, el acusado la ayudo nuevamente a vestirse, y tras insistir ésta en que tenía mucho frío, pidiéndole de nuevo que la dejara marchar con su familia, contesto otra vez "un minuto" y fumó de nuevo, mientras obligaba a la mujer a mirarle y a besarle, negándose a dejarla marchar pese a la insistencia de aquélla.

Finalmente, ambos salieron del interior del parque, y tras unos minutos, en los que el acusado seguía negándose a que la mujer se marchara, mientras le insistía "no policía", finalmente permitió que se fuese, a las 00:30 horas, habiendo transcurrido unas dos horas desde el inicio de los hechos. Durante este tiempo la perjudicada no tuvo oportunidad alguna de escapar, ya que el acusado la obligó en todo momento a permanecer a su lado.

María del Mar sufrió lesiones consistentes en erosiones y contusiones múltiples, que precisaron primera asistencia facultativa, quedándole como secuela trastorno por estrés postraumático. En la actualidad, la víctima sigue recibiendo tratamiento psicológico.

El motivo esgrimido exige el análisis de la prueba de que dispuso el Tribunal y de la valoración que realizó de la misma, siendo ésta la siguiente:

-Declaración de la víctima. La Sala la calificó como contundente, coherente y segura, tanto en el espontáneo relato que efectuó en el plenario, como en respuesta a las preguntas que las partes le formularon.

No existe razón alguna para dudar de su veracidad, toda vez que no conocía de antes al acusado. Se mantuvo persistente en su incriminación y no incurrió en contradicciones relevantes.

Manifestó cómo habían ocurrido los hechos y cómo cuando el acusado le dejó marchar, pidió ayuda a un hombre que encontró, montándose en el vehículo de éste, desde donde llamaron al 112, presentándose de inmediato la Policía Municipal.

La denunciante contó a los agentes lo que había sucedido y les proporcionó una exhaustiva descripción de su agresor. Describió a un hombre de complexión fuerte, de tez morena, con un forro polar azul marino, un jersey azul con rayas grises, un pantalón vaquero, y unas zapatillas blancas y azules. Añadió que tenía acento extranjero, que parecía portugués.

A continuación la víctima se montó en el coche patrulla con el fin de ir a comisaría a poner la denuncia, y en el camino tuvieron que atravesar el parque donde habían ocurrido los hechos. Al pasar, vieron que había otro coche patrulla y se encuentran dos policías hablando con un hombre, y con toda seguridad, desde el coche patrulla en el que viajaba, identificó a ese hombre como su agresor. Dice María del Mar que lo hizo de forma espontánea, antes de que los policías pudieran efectuarle ninguna pregunta. Que estaban en las inmediaciones del lugar donde se habían producido los hechos, y el hombre llevaba la misma vestimenta. Dijo que tuvo tiempo de ver perfectamente los rasgos físicos del acusado, su complexión y su vestimenta, ya que había luminosidad suficiente, y dado el largo tiempo que la retuvo.

La perjudicada además, reconoció al acusado, sin ningún género de duda, en la rueda de reconocimiento que se practicó después en el juzgado.

Los elementos de corroboración vienen dados por:

-Declaración de los agentes de la Policía Local. El agente número NUM000 , que fue uno de los que localizó al acusado, manifestó en juicio que la víctima dio la descripción del individuo a unos compañeros, y que éstos la comunicaron por la emisora. Sobre la una de la madrugada vieron a un individuo que reunía esas características, y que además era la única persona que había por los alrededores, y se encontraba como volviendo al lugar de los hechos. Los agentes le preguntaron sobre lo que estaba haciendo, y él dijo que buscando una mochila y un móvil, pudiendo observar que tenía manchados de verde los pantalones a la altura de la rodilla, a modo de manchas derivadas de contacto con el césped, así como que llevaba la cremallera del pantalón bajada. Añade el testigo que el acusado en principio les entendía perfectamente, y que sin embargo parece que iba dejando de entenderles, según se daba cuenta de la razón por la que los agentes le habían interceptado.

Explicó también el agente que pasó por el lugar, mientras ellos estaban con el acusado, otro coche patrulla en el que iba la víctima, y que sus compañeros le comunicaron que ésta había reconocido al hombre con el que hablaban como su agresor. Dijo que cuando la víctima lo reconoce, aun no se había practicado la detención, que simplemente estaban hablando con el acusado.

-El agente municipal NUM001 declaró en el mismo sentido que el anterior.

-El agente NUM002 atendió junto con un compañero a la víctima, que se marchó con ellos en el vehículo policial. Ratificó que transmitieron por la emisora los datos que la mujer les proporcionó para identificar al agresor. Que recibieron información de sus compañeros de que en el parque había un individuo que respondía a esas características. Que necesariamente tenían que pasar por el lugar donde estaban sus compañeros para llegar a la comisaría.

Añadió que cuando la víctima vio al individuo que se encontraba con sus compañeros en el parque, les dijo que era la persona que la había violado. Que después la mujer bajó del coche y lo identificó nuevamente.

En el mismo sentido que el anterior, declaró su compañero, el agente NUM003

La Sala concluye, que, con la prueba practicada, declaración de la víctima, ratificada por las anteriores testificales, y a pesar de que no pudo valorarse la prueba de ADN, que quedó excluida como prueba de cargo por no haberse obtenido válidamente por la Policía el consentimiento del acusado, para la obtención de las muestras, no alberga duda alguna en relación con la autoría del acusado.

Se hace mención expresa de la declaración testifical del hombre que auxilió a la víctima, y dice la Sala que si bien el citado testigo manifiesta que la mujer le dijo que no pudo ver la cara de su agresor porque estaba muy oscuro, no es menos cierto que este dato carece de relevancia; en primer lugar, por la contundencia de la declaración de la perjudicada al manifestar que sí pudo ver perfectamente al acusado, dado el tiempo que estuvo con él, y la existencia de iluminación suficiente; en segundo lugar, porque la duda de si la víctima pudo o no ver las facciones del agresor, se torna irrelevante desde el momento en que aquella ofreció datos muy precisos sobre su vestimenta, que coincidían con las ropas del acusado, y teniendo en cuenta los demás datos objetivos que concurren: la pérdida de la mochila y el móvil; el lugar de localización del acusado, esto es, en las inmediaciones del lugar de la agresión; la escasa distancia temporal entre el momento de la agresión y su posterior localización; la ausencia de otras personas por los alrededores, las manchas de césped en el pantalón del acusado, y la cremallera bajada; la complexión y estatura del mismo y su tez morena; y su condición de extranjero.

Además debe de tenerse en cuenta que la víctima estaba en una situación de gran nerviosismo, llegando a decir el testigo en el juicio que la mujer lloraba, que no podía hablar, por lo que pudo entenderla mal. Por otra parte, el testigo no estuvo presente en la conversación de la víctima con la policía, y desconoce los datos que ésta manifestó a los agentes, ya que se marchó prácticamente de forma inmediata cuando aquéllos llegaron.

-Declaración de los médicos forenses D. Venancio, y Dña. María Teresa. Acreditan las lesiones que sufrió la víctima. Los dos firmantes ratificaron los informes en el plenario. Ambos manifestaron que las lesiones que presenta la víctima, y la secuela de estrés postraumático, eran plenamente compatibles con una agresión sexual y, en concreto, con el episodio relatado por ella. Concretamente respecto a las mordeduras y la secuela psíquica, expresaron que son propias de las agresiones sexuales.

El médico forense que realizó informe la misma noche de los hechos, lo ratificó en el acto del juicio, y manifestó también que las lesiones que presentaba la víctima eran compatibles con una agresión sexual realizada además con el empleo de fuerza y mucha violencia, y añadió que fue una agresión que debió durar tiempo a la vista de la naturaleza de las lesiones de la mujer.

Explicó que no incluyó ninguna secuela psíquica en su informe porque era muy pronto para pronunciarse sobre este extremo. Si bien señaló que la mujer presentaba nerviosismo, un estado de agitación importante, y un trastorno depresivo reactivo frente a lo que acababa de suceder.

Finalmente también declaró la psicóloga que atendía en la fecha del juicio, en un centro público y gratuito, a la víctima. Ratificó su informe, y manifestó que los síntomas de la mujer son compatibles con una agresión sexual.

-Declaración del acusado. Reconoció parte de los hechos en su primera declaración ante el Juez de Instrucción, prestada con todas las garantías, y que fue leída en el plenario. Admitió que siguió a la mujer, que la cogió del brazo y del cuello, la arrastró por la hierba, la quitó los pantalones y las bragas, y que la penetró una vez, reconociendo que fue una relación sexual por la fuerza. No reconoce haberle obligado a que le practicase una felación, ni tampoco que existiera una segunda penetración. Dijo también que la mujer le pidió que le dejase marchar con su marido e hijos, así como que él perdió la mochila y el teléfono móvil.

En el acto del juicio oral negó haber tenido contacto alguno con la víctima y al leer su declaración anterior, no supo ofrecer una respuesta satisfactoria para explicar las contradicciones entre una y otra versión de lo ocurrido.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Así la declaración de la perjudicada, que resulta corroborada por las declaraciones testificales de los Agentes de Policía, y por los informes periciales que obran en las actuaciones, por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Respecto al concreto extremo de la identificación del acusado, queda igualmente suficientemente acreditada. La víctima proporcionó una exhaustiva descripción del agresor, y lo identificó desde el vehículo policial, antes de que el mismo hubiera sido detenido, como han manifestado los testigos. Bajó después del vehículo, y lo identificó nuevamente; y también lo hizo, sin ninguna duda, en la rueda de reconocimiento. En este sentido podemos citar la STS de fecha 19 de julio de 2007 que admitió un supuesto de reconocimiento espontáneo de dos menores a su agresor en la vía pública, que fue luego ratificado en sede policial y judicial. También el Auto del TS de fecha 1 de julio de 2010 contempla un supuesto de reconocimiento espontáneo. A ello han de añadirse los datos objetivos que se enumeran en la sentencia: la pérdida de la mochila y el móvil; el lugar de localización del acusado, esto es, en las inmediaciones del lugar de la agresión; la escasa distancia temporal entre el momento de la agresión y su posterior localización; la ausencia de otras personas por los alrededores, las manchas de césped en el pantalón del acusado, y la cremallera bajada; la complexión y estatura del mismo y su tez morena; y su condición de extranjero.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Lecrim .

En el desarrollo del motivo se efectúan varias alegaciones y se nombran, como documentos erróneamente valorados, la declaración de la víctima y del acusado; el informe médico forense; y el acta de inspección ocular.

Como tercer motivo se alega infracción de ley del artículo 849.2 de la Lecrim .

También es este motivo el recurrente formula alegaciones e invoca como documentos, el atestado, y, nuevamente, el acta de inspección ocular, la declaración del acusado, y la declaración de la perjudicada.

En ambos motivos, se incide en que no apareció la mochila, y que el acusado presentaba una lesión en un ojo, por lo que su declaración en sede policial, a partir de ese dato, se entiende que no fue voluntaria.

De la valoración conjunta de las pruebas que en cada motivo menciona, alcanza el recurrente una misma conclusión, dice que no queda acreditado que el acusado sea autor de los hechos, y que en caso de considerase probado ese extremo, estaba bebido y no retuvo a la víctima por más tiempo del necesario para la agresión sexual.

Como sexto motivo, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por no aplicación del artículo 21.1 y 7 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que según consta en el informe del médico forense D. Venancio, el acusado manifestó que el día de los hechos había bebido.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. En el recurso se procede a efectuar una nueva valoración de diferentes pruebas, como la declaración de la perjudicada y del acusado, la inspección ocular, o el atestado; para concluir con una serie de afirmaciones que, según entiende el recurrente, deberían haberse recogido en la sentencia. En primer lugar, que no queda acreditada la autoría del acusado, y subsidiariamente, que en caso de considerarse probado este extremo, debe admitirse que el mismo estaba bajo los efectos del alcohol y que retuvo a la víctima únicamente por el tiempo necesario para la agresión sexual.

   Ninguno de estos documentos gozan del valor de tales a efectos casacionales.

   Las declaraciones de las partes quedan excluidas de este concepto, no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por los declarantes, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ).

   El acta de inspección ocular tampoco es un documento generado fuera del proceso y que vincule al Juzgador por su contenido, y lo mismo puede decirse del atestado.

   En cualquier caso, el hecho de que no apareciera la mochila que tiró el acusado a la víctima, o que el acusado presentara una lesión en el ojo, no son datos relevantes que pudieran modificar el relato de hechos probados. La declaración prestada por el acusado en dependencias policiales no ha sido valorada como prueba de cargo, y las declaraciones que prestó posteriormente, han sido valoradas conjuntamente con el restante, y abundante, material probatorio de que dispuso la Sala, siendo prestadas además con todas las garantías, en presencia de su letrado e intérprete.

   Con respecto a la cuestión relativa a la actuación del acusado bajo los efectos del alcohol, se formula a través del motivo de error en la valoración de la prueba en el motivo segundo, y como infracción de ley en el motivo sexto.

   La sentencia ya se pronunció sobre este extremo. Se establece en la misma que no han resultado acreditados los presupuestos fácticos de esta atenuante, y además, que no solo no se ha aportado prueba alguna por la defensa en este sentido, sino que precisamente ha quedado acreditado el extremo contrario, esto es, que el acusado no presentaba afectación alcohólica alguna en el momento de los hechos, y tampoco merma alguna de sus facultades intelectivas ni volitiva, y ello en virtud de las siguientes pruebas.

   La víctima dice que el aliento del acusado olía raro, pero no puede afirmar que fuera a alcohol, añade que olía fundamentalmente a tabaco, y que no se tambaleaba ni le notó mareado, sino que estaba muy firme.

   Igualmente, los policías que detuvieron al acusado tampoco notaron en él ningún síntoma de afectación alcohólica.

   El médico forense D Venancio, manifiesta que no apreció ninguna alteración en el acusado que pudiera derivar del consumo de alcohol. Añade que en la exploración psicopatológica no se apreciaba ningún síntoma de alteración. Dicha exploración la hizo con el correspondiente intérprete y el acusado no manifestó haber recibido tratamiento médico psiquiátrico ni siquiera en su país de origen. En similar sentido la doctora Rosalia .

   El médico forense Dr. Juan Manuel , informó en el acto del juicio que el acusado presentaba una absoluta normalidad psíquica y que tenía capacidad de querer y entender. Que no padecía un verdadero trastorno, sino que se trataba de una simulación, de forma que decía recordar solo aquello que le interesaba y, por el contrario, simulaba haber olvidado lo que no le convenía. Por ultimo dijo que no puede establecerse una relación causal entre un supuesto e hipotético consumo de alcohol por parte del acusado y los hechos acaecidos.

   En definitiva, concluye la Sala que tanto en el momento de los hechos como en el momento del juicio, el acusado conservaba sus plenas facultades intelectivas y volitivas, por lo que no puede apreciarse circunstancia atenuante alguna.

   Entendemos que, a la vista de la prueba expuesta, la Sala decidió correctamente al no proceder a la aplicación de la atenuante. El Tribunal valoró los informes periciales, que en todo momento negaron cualquier tipo de afectación, adicción, o perturbación del acusado en el momento de los hechos; y además se cuenta con el resto de material probatorio, declaración de la víctima y de los agentes, que corroboran ese dato.

   En definitiva la prueba fue correctamente valorada y no se ha inaplicado de forma incorrecta ningún precepto legal.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como quinto motivo se alega infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Lecrim , por aplicación indebida del artículo 163 del CP , y no aplicación del artículo 73 y 75 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que de la propia declaración de la víctima, se infiere que el acusado estuvo abusando de ella en todo momento, y que la única finalidad que puede atribuirse a su actuación es un atentado contra la libertad sexual.

2. La jurisprudencia de esta Sala puntualiza que para que quede absorbido (concurso de normas: art. 8.3 C.P .) el delito de detención ilegal en otros ilícitos, como por ejemplo la agresión sexual, se ha de partir de un elemento sustancial: que tal privación de libertad se haya extendido durante un periodo de tiempo mínimamente relevante, lo que excluye el delito en caso de privaciones de libertad instantáneas o fugaces, o bien en aquellas otras que han de considerarse absorbidas por la comisión simultánea de otro delito, como ocurre en los robos violentos o en las agresiones sexuales. Fuera de ello, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares «encerrar» o «detener», sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de dicha libertad ambulatoria ( STS 856/2007, de 25 de octubre ).

3. En la sentencia se resuelve esta cuestión. La Sala considera que estamos ante un delito autónomo de detención ilegal del artículo 163 del CP . No puede entenderse integrada la privación de libertad de la víctima dentro del delito de agresión sexual, ni tampoco puede entenderse que esa privación de libertad tuviera como finalidad exclusiva la de atentar contra la libertad sexual de la víctima, ya que por el tiempo que duró y por las circunstancias que la rodearon, es claro que alcanzó sustantividad propia y plena autonomía, excediendo de lo necesario para el logro de los fines de satisfacción sexual del acusado, hasta el punto de que deja de estar en relación de medio a fin con el delito contra la libertad sexual también cometido.

Señala la sentencia que la privación se extiende durante unas dos horas, por lo que teniendo en cuenta que la primera penetración se produce de manera inmediata al abordaje de la víctima, y que solo existió una segunda penetración vaginal, no puede sostenerse que este segundo acto exigiese la retención de la víctima durante tan dilatado espacio de tiempo. A lo anterior se añade que tras esa segunda penetración, cuando el acusado ya había satisfecho plenamente sus deseos sexuales, pese a ello, aún retuvo a la víctima obligándole a permanecer junto a él durante cierto tiempo, y mientras abandonaban el parque, a pesar de que la mujer le había pedido de forma reiterada que la dejase marchar, negándose el acusado mientras le decía "no policía, no policía", hasta que finalmente ella le convenció de que no llamaría a la policía y el acusado la dejó marchar.

Se añade que estamos ante un delito de consumación instantánea, por lo tanto, la conducta del acusado posterior al cumplimiento de la segunda y última agresión sexual, y procediendo no obstante a retener a la víctima un tiempo adicional, desvinculado ya de cualquier nuevo intento de agresión, integraría, por sí sola, la detención ilegal del artículo 163 del CP .

Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. El tiempo en que se prolonga la detención es excesivo y especialmente ha de considerarse el periodo posterior a la segunda penetración, en el que el autor no busca un ataque contra la libertad sexual y no obstante, no permite que la víctima se marche, con lo que, de conformidad con los criterios jurisprudenciales, y tal y como señala la sentencia, supone un privación de la libertad deambulatoria de la víctima, susbumible en el tipo penal aplicado.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: