STS, 12 de Julio de 2013

En fecha 15 de febrero de 2.012 la representación procesal de la demandante ha interpuesto recurso contencioso- administrativo ordinario contra la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial, la cual había sido publicada en el Boletín Oficial del Estado de 31 de diciembre de 2.011. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de febrero de 2.012 se ha tenido por interpuesto dicho recurso.

Recibido el expediente administrativo previamente reclamado, se ha entregado el mismo a la parte actora para formular la correspondiente demanda, lo que se ha verificado mediante escrito, al que acompaña documentación e informe pericial, y en el que, previa alegación de las argumentaciones que considera oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se estime el recurso y se otorguen las siguientes pretensiones:

1 en relación con el desajuste temporal estimado para el ejercicio 2011:

1. declare que la Orden IET/3586/2011 no es conforme a derecho en la medida en que no ha reconocido, ni incluido como coste que ha de ser cubierto con cargo a los peajes de acceso de 2.012 el desajuste temporal estimado para el ejercicio 2.011 por importe, como mínimo de 979.105 millones de euros (o la cantidad superior a ésta que proceda de conformidad con los datos conocidos en el momento en el que se ejecute la sentencia estimatoria del recurso) y no haber fijado el correspondiente tipo de interés en condiciones equivalentes a las de mercado correspondiente a dicho desajuste temporal de las actividades reguladas en el año 2.011, y

2. reconozca el derecho de la actora a que se reconozca dicho desajuste temporal y a que se fije el correspondiente tipo de interés y se condene, en consecuencia, a la Administración General del Estado a proceder a tal reconocimiento, fijación e inclusión;

   2 en relación con la anualidad correspondiente al déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas en el año 2.012:

1. declare que la Orden IET/3586/2011 no es conforme a derecho en la medida en que no ha reconocido, ni incluido como coste que ha de ser cubierto con cargo a los peajes de acceso de 2.012, la anualidad correspondiente al déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas en el año 2.012 por importe de 116.738.208,38, y

2. reconozca el derecho de la demandante a que se reconozca dicha anualidad y se condene, en consecuencia, a la Administración General del Estado a proceder a tal reconocimiento e inclusión;

   3 en relación con las anualidades correspondientes a los déficits de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas en los años 2.006 y 2.008 establecidas por el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2011:

1. declare que los importes de 170.936 y 67.179 miles de euros establecidos en dicho artículo para las anualidades correspondientes a los déficits de ingresos en las actividades reguladas en los años 2.006 y 2.008 no son conformes a derecho, en la medida en que el tipo de interés empleado para su fijación no es de mercado, y

2. reconozca el derecho de la actora a que se fijen nuevos importes para tales anualidades mediante la aplicación de un tipo de interés de mercado y condene en consecuencia a la Administración General del Estado a proceder a tal fijación;

   4 en relación con el artículo 7 y la parte correspondiente del Anexo I de la Orden IET/3586/2011:

1. declare que no es conforme a derecho en la medida en que no han incrementado los peajes de acceso en la cuantía suficiente -con la salvedad del déficit tarifario por importe máximo de 1.500 millones de euros autorizado por la disposición adicional vigésima de la Ley del Sector Eléctrico - para satisfacer la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos, de forma que se obtengan unos mayores ingresos -como mínimo- de 2.205 millones de euros (o la cantidad superior a ésta que proceda de conformidad con los datos conocidos en el momento en el que se ejecute la sentencia estimatoria del recurso), adicionales a los mayores ingresos necesarios para satisfacer los costes a los que se alude en los números 1 a 3 anteriores,

2. reconozca el derecho de la demandante (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a que se incrementen, con efectos desde el día 1 de enero de 2.012, los peajes de acceso (y, por consiguiente, la TUR, en sus distintas modalidades) de forma tal que -con la salvedad derivada del déficit tarifario por importe máximo de 1.500 millones de euros autorizado por la disposición adicional vigésima de la Ley del Sector Eléctrico - dichos peajes sean suficientes para satisfacer la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos, de conformidad con lo indicado en la letra a) anterior, y condene en consecuencia, a la Administración General del Estado a proceder a tal incremento, y

3. reconozca el derecho de la demandante (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo empresarial) a realizar, con efectos desde el 1 de enero de 2.012, las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la TUR en sus distintas modalidades;

   5 respecto del artículo 6.2 de la Orden IET/3586/2011:

1. declare que no es conforme a derecho y lo anule, y

2. reconozca el derecho de la recurrente (y, en su caso, de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo) a que le sean reintegrados con los intereses correspondientes las cantidades satisfechas de conformidad con dicho artículo 6.2, desde el 1 de enero de 2.012 hasta el momento en que se ejecute la sentencia estimatoria del recurso;

   6 respecto de la disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/2011:

1. declare que no es conforme a derecho y la anule, y

2. reconozca el derecho de la actora (y, en su caso, de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo) a que se le abonen, con los intereses correspondientes, las cantidades que hubiera percibido en concepto de prima de riesgo (según el importe que para la misma establecía la Orden ITC/1601/2010) de no haberse dictado dicha disposición adicional cuarta, desde el 1 de enero de 2.012 hasta el momento en que se ejecute la Sentencia estimatoria en el recurso;

   7 reconozca el derecho de la demandante (y, en su caso, de las sociedades integrantes de su grupo) a ser indemnizada de los daños y perjuicios derivados de la Orden IET/3586/2011, cuya cuantía será determinada en fase de ejecución de sentencia de conformidad con las bases indicadas en el fundamento de derecho séptimo de la demanda y condene a la Administración General del Estado a indemnizar tales daños y perjuicios;

   8 condene en costas a la Administración demandada.

   Mediante el primer otrosí de la demanda, y al amparo del artículo 26 de la Ley de la Jurisdicción , solicita la anulación del artículo 2.2.b) del Real Decreto 437/2010, de 9 de abril , por el que se desarrolla la regulación del proceso de titulación del déficit del sistema eléctrico.

   A través de los correspondientes otrosíes expone que la cuantía del recurso debe considerarse indeterminada y solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del mismo, proponiendo al mismo tiempo los medios de los que intentará valerse, así como la realización del trámite de conclusiones escritas.

De dicha demanda se ha dado traslado a la Administración demandada, presentando el Sr. Abogado del Estado escrito contestándola, al que adjunta documentación, y en el que, tras las alegaciones oportunas, suplica que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando la disposición impugnada, con condena en todo caso al actor de las costas incurridas.

Posteriormente se ha concedido plazo a los codemandados para contestar la demanda, habiendo cumplimentado de entre ellos dicho trámite tan sólo el Operador del Mercado Eléctrico de Energía Polo Español, S.A. Su representación procesal ha presentado el escrito, al que acompaña documentación, que finaliza con el suplico de que se desestime la demanda en lo que se refiere a la pretensión anulatoria del artículo 6 de la Orden impugnada, declarándolo conforme y ajustado a derecho, con expresa imposición de costas. Mediante los correspondientes otrosíes solicita que se acuerde el recibimiento a prueba del recurso, expresando los medios probatorios que considera oportunos, así como la celebración del trámite de conclusiones.

Se ha tenido por caducados en cuanto a dicho trámite a los demás codemandados.

En decreto de 22 de octubre de 2.012 la Secretaria judicial ha fijado la cuantía del recurso como indeterminada, dictándose seguidamente auto el día 19 de noviembre acordando el recibimiento a prueba del mismo, procediéndose a la práctica de los medios admitidos a la actora y a la codemandada Operador del Mercado Eléctrico de Energía Polo Español, S.A. en los correspondientes ramos de prueba.

Finalizada la fase probatoria, se ha concedido a las partes plazo por el orden establecido en la Ley jurisdiccional para formular conclusiones, habiendo evacuado el trámite la demandante, la Administración demandada y la codemandada Operador del Mercado Eléctrico de Energía Polo Español, S.A., declarándose a continuación conclusas las actuaciones por resolución de 18 de abril de 2.013.

Por providencia de fecha 12 de junio de 2.013 se ha señalado para la deliberación y fallo del presente recurso el día 2 de julio de 2.013, en que han tenido lugar dichos actos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado, Magistrado de la Sala.

Objeto y planteamiento del recurso.

La entidad mercantil Endesa, S.A., interpone recurso contencioso administrativo contra la Orden 3586/2011, de 30 de diciembre, por la que se establecen los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

La mercantil recurrente solicita, tal como se detalla en el suplico reproducido en los antecedentes, que se declare la disconformidad a derecho de algunos de sus preceptos, en particular en relación con el desajuste temporal estimado para el ejercicio 2.011 (apartado 1); con la anualidad correspondiente al déficit de ingresos en las actividades reguladas correspondiente a 2.012 (apartado 2) y a los intereses correspondientes a la recuperación de las anualidades de 2.006 y 2.008 (apartado 3); y con el insuficiente incremento de los peajes de acceso para 2.012 (apartado 4). Solicita también que se reconozca su derecho a que se incrementen los referidos peajes previstos para el año 2.012 al objeto de cubrir la totalidad de los gastos que han de sufragarse con cargo a los mismos. Pide igualmente que se declare la disconformidad a derecho de los preceptos relativos a la financiación del OMEL (apartado 5) y a la supresión de la prima de riesgo (apartado 6). Como consecuencia de todo ello solicita que se reconozca su derecho a efectuar las correspondientes refacturaciones de conformidad con los nuevos peajes y que se le reconozca el derecho a percibir determinadas indemnizaciones por los conceptos que especifica.

Sobre los precedentes del presente recurso.

Antes de examinar las alegaciones de las partes y tal como indicamos en la Sentencia de 2 de julio de 2.013 (RCA 1/52/2.102 ) conviene hacer tres precisiones relevantes para el enjuiciamiento del recurso. La primera es que la Orden ahora impugnada, IET/3586/2011, se enmarca dentro de la secuencia trimestral de disposiciones que establecían en aquel momento los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de la energía eléctrica. En concreto, sucede en el tiempo a la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre, por la que se revisaron los peajes de acceso, se establecieron los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizaron determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial para el último trimestre de 2.011.

Y en relación con la misma Orden impugnada en este procedimiento nos hemos pronunciado en varias Sentencias con ocasión de distintos recursos: primero en la ya mencionada Sentencia de 2 de julio de 2.013 (RCA 1/52/2012 ); seguidamente se han deliberado conjuntamente con éste los recursos 202, 212, 217, todos ellos del año en curso. En la presente Sentencia, al igual que en las de los recursos citados, reiteramos las consideraciones y argumentos expresados en la de 2 de julio de 2.013 .

Sobre la Orden ITC/2585/2011, antecedente inmediato de la que ahora es objeto de litigio, nos acabamos de pronunciar en la reciente sentencia de 11 de junio de 2.013 (recurso número 1/769/2.011 ) anulando varias de sus disposiciones por no atenerse a los criterios legales para la fijación de los peajes de acceso.

Nuestra sentencia de 11 de junio de 2.013 se inscribe en la misma línea que las precedentes mediante las cuales habíamos estimado determinados recursos directos (entre otros, los números 1/321/2.010, 1/348/2.010 y 1/349/2.010) anulando parcialmente la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaron los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010. En aquellas sentencias, como ahora en la de 11 de junio de 2.013 , rechazamos de modo expreso que las Órdenes (entonces con denominación ITC) de fijación de los peajes de acceso pudieran reducir éstos -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso, derivado de la "subida" del precio de la energía fijado en las subastas correspondientes.

La segunda precisión es que mediante nuestro auto de 8 de marzo de 2.012 acogimos parte de las pretensiones cautelares deducidas por Endesa, S.A. en este mismo recurso 1/203/2012 , interpuesto contra la Orden IET/3586/2011. Declaramos en aquel auto (y en los dictados los días 2 , 12 y 15 de marzo de 2.012 ) de modo cautelar, y en tanto recayera sentencia, que el Ministerio de Industria, Energía y Turismo había de complementar la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden impugnada hasta el punto en que con ellos se sufragaran en su integridad los costes de las actividades reguladas correspondientes al desajuste temporal estimado para 2.011 y el importe real de la anualidad para la supresión del déficit estimado en el ejercicio 2.012.

El pronunciamiento cautelar de 8 de marzo de 2.012 venía, a su vez, precedido por tres autos dictados el 20 de diciembre de 2.011 en los que la Sala hubo de suspender la eficacia del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011 (esto es, de la Orden de peajes correspondiente al último trimestre de 2.011) en la medida en que disponía, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los "términos de facturación de energía activa" aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados.

La tercera de las precisiones -directamente ligada con la segunda- que consideramos necesario consignar es la relativa a las modificaciones que la Orden objeto de este recurso sufrió tras su aprobación.

De un lado, el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, expuso en su preámbulo que "resultará necesario proceder a una revisión de los peajes de acceso de manera que se obtengan los ingresos suficientes para completar el impacto en los costes del sistema de este real decreto-ley y conseguir así, eliminar los desajustes existentes en 2012 con el fin de dar cumplimiento a las resoluciones judiciales del Tribunal Supremo."

De otro lado, a consecuencia o bien de nuestra decisiones cautelares de 20 de diciembre de 2.011 (en lo que se refiere al último trimestre de dicho año) o bien de nuestros autos, antes citados, de marzo de 2.012 (en lo que se refiere al primer trimestre de 2.012) el Ministerio de Industria, Energía y Turismo incluyó en la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, los siguientes preceptos:

1. Su artículo 1, en aplicación del auto de 28 de febrero de 2.012, referido a los peajes del último trimestre de 2.011. Se dispone en él que los precios de los términos de potencia y energía activa de los peajes de acceso 2.0A y 2.A DHA que deben aplicarse a efectos de facturación en el período comprendido entre los días 1 de octubre y 22 de diciembre de 2011, ambos inclusive, serán los fijados en el anexo I de la Orden ITC/688/2011, de 30 de marzo.

2. Su artículo 2, en aplicación "de los autos de marzo de 2.012", ya para el primer trimestre del año 2.012. Se dispone en él que a partir del 1 de enero de 2.012 la cuantía de cada uno de los peajes de acceso definidos en el capítulo VI de la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, será la fijada en el anexo I de la propia Orden 843/2012.

3. Su artículo 4, en el que, de acuerdo con la habilitación otorgada por la Disposición adicional cuarta del Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo , se dispone que las cantidades correspondientes a las refacturaciones complementarias que deban realizarse en aplicación de los artículos 1 y 2 de la Orden 843/2012 siempre que el saldo a efectos de pago sea a abonar por el consumidor, serán fraccionados en partes iguales por los comercializadores y, en su caso, distribuidores, en las facturas que se emitan para cada suministro hasta el 31 de diciembre de 2.012 en base a lecturas reales.

Sobre la insuficiencia de los peajes.

Hechas estas precisiones, procede el análisis pormenorizado de las diferentes pretensiones expuestas en la demanda. Las primeras afectan a la insuficiencia de los peajes previstos en la Orden IET/3586/2011 (fundamentos primero, segundo y cuarto de la demanda), cuestión sobre la que nos pronunciamos, con carácter cautelar, en nuestro auto de 8 de marzo de 2.012 tras recordar que el informe de la Comisión Nacional de Energía número 39/2011 sobre la propuesta de Orden de peajes para el primer trimestre del año 2.012 (apartado tres, in fine , y apartado cuatro del "resumen y conclusiones") contenía consideraciones similares a las que aquella misma Comisión había hecho cuando "advertía" específicamente al Gobierno, una vez conocida la propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que culminaría en la Orden ITC/2585/2011, sobre los riesgos para la sostenibilidad del sistema eléctrico derivados de utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso.

Expusimos en los fundamentos jurídicos del Auto de 8 de marzo de 2.012 -recogiendo lo dicho en el Auto inmediatamente anterior de 2 de marzo- las siguientes consideraciones:

" Primero.- La solicitud de medidas cautelares que presenta "Endesa, S.A." en este recurso coincide en gran parte con la que otra sociedad ("Iberdrola, S.A.") interesó en el recurso número 52/2012, interpuesto asimismo frente a la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial.

Mediante nuestro auto de 2 de marzo de 2012 accedimos parcialmente a la petición de medidas instada por "Iberdrola, S.A." en el recurso 52/2012 y declaramos que, de modo cautelar y en tanto se dicte sentencia, el Ministerio de Industria, Energía y Turismo ha de complementar la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden impugnada hasta el punto en que con ellos se sufraguen en su integridad las costes de las actividades reguladas correspondientes a las dos partidas analizadas en el fundamento jurídico quinto de aquella resolución.

Segundo.- Los fundamentos jurídicos que motivaron el pronunciamiento cautelar hecho en nuestro auto de 2 de marzo de 2012 respecto de la Orden IET/3586/2011 fueron los siguientes:

"[...] Rechazada como fue por la Sala en su auto de 30 de enero de 2012 la pretensión que al amparo del artículo 135 de la Ley Jurisdiccional había formulado la sociedad recurrente, hemos de resolver ahora si proceden las medidas cautelares cuya adopción se nos pide y que consisten, en síntesis, en 'ordenar' a la Administración del Estado que, a su vez, introduzca determinadas modificaciones respecto de la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/3586/2011, de 30 de diciembre, que establece los peajes de acceso a partir de 1 de enero de 2012 y las tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial. Con carácter subsidiario 'Iberdrola, S.A.' pide la suspensión del artículo 7, apartado 2, de la Orden recurrida.

[...] Antes de analizar la pretensión cautelar objeto del proceso debemos recordar que mediante tres autos dictados el 20 de diciembre de 2011 esta Sala hubo de suspender la eficacia del artículo 1, apartado 2, de la Orden ITC/2585/2011, de 29 de septiembre (por la que se revisaron los peajes de acceso, se establecieron los precios de los peajes de acceso supervalle y se actualizaron determinadas tarifas y primas de las instalaciones del régimen especial a partir de 1 de octubre de 2011) en la medida en que disponía, por referencia al primer apartado de su anexo I, la reducción de los 'términos de facturación de energía activa' aplicable a los peajes 2.OA y 2.ODHA, respecto de los anteriormente fijados.

La Orden objeto de este recurso (la Orden IET/3586/2011, de 30 de diciembre, aplicable a partir de 1 de enero de 2012) sucede en el tiempo a aquélla, dentro de la secuencia trimestral de disposiciones que establecen los peajes de acceso a las redes de transporte y distribución de la energía eléctrica. Todas ellas están sujetas, en el actual marco normativo, a una serie de criterios objetivos para la fijación de los peajes que, como reiteradamente hemos manifestado, no son disponibles u opcionales para quienes han de dictar las Órdenes, sino de obligado cumplimiento.

Según exponíamos en los autos de 20 de diciembre de 2011, esta Sala ya había con anterioridad fallado determinados recursos directos (los números 321/2010 , 348/2010 y 349/2010 ) anulando parcialmente la Orden ITC/1732/2010, de 28 de junio, por la que se revisaron los peajes de acceso a partir de 1 de julio de 2010. En las correspondientes sentencias rechazamos de modo expreso que las Órdenes (entonces con denominación ITC) de fijación de los peajes de acceso pudieran reducir éstos -cuando tal disminución no se corresponda con la suma de los costes estimados de las actividades reguladas, incluida la incorporación de los desajustes temporales precedentes- a fin de evitar un eventual incremento de la tarifa de último recurso, derivado de la "subida" del precio de la energía fijado en las subastas correspondientes.

Afirmábamos en aquellas sentencias y reiteramos en los autos de 20 de diciembre de 2011 que '[...] sólo mediante una modificación legislativa sería posible legitimar este género de decisiones que distorsionan el modelo de retribución establecido por la Ley 54/1997 y sus normas de desarrollo. Según él, y a los efectos del cálculo de la tarifa de último recurso, ha de sumarse al coste de producción de energía eléctrica el importe de los peajes de acceso que cubren los costes de las actividades reguladas. Estos últimos -los peajes de acceso- deben ser calculados según parámetros objetivos que respondan precisamente a la estimación de los costes legalmente establecidos, entre los que se encuentran los desajustes temporales de ejercicios precedentes. Insistimos en que, a salvo una reforma normativa que lo autorice con carácter general, no cabe alterar el importe de los peajes, ignorando la existencia de partidas que obligatoriamente han de incorporarse a su cálculo, con la finalidad de 'contrarrestar' una eventual subida de los costes de producción de energía eléctrica'.

[...] Reconocíamos igualmente en nuestros autos de 20 de diciembre de 2011 que un elemento relevante para la decisión gubernativa (y que había de ser tenido en cuenta al resolver el incidente cautelar) es el informe preceptivo de la Comisión Nacional de Energía. En el caso entonces resuelto el informe número 29/2011 sobre la propuesta de Orden de peajes para el cuarto trimestre del año 2011 volvió a advertir al Gobierno, también de modo expreso, sobre la necesidad de '[...] utilizar las revisiones trimestrales en los peajes de acceso para corregir la senda de déficit y alcanzar cuanto antes la suficiencia, tal y como establece la normativa vigente'.

En concreto, el informe del regulador energético 'advertía' específicamente al Gobierno, una vez conocida la propuesta del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que culminaría en la Orden ITC/2585/2011, sobre '[...] el riesgo para la sostenibilidad del sistema eléctrico de utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso (TUR). Esta medida es inadecuada, porque aumentaría la deuda del sistema, los costes de su financiación con el correspondiente impacto sobre los peajes de acceso futuros y aumenta el esfuerzo necesario en el futuro para ajustar los peajes a los costes medios de actividades reguladas. El coste de la energía incluido en la TUR se fija a partir de una fórmula que integra, entre otros componentes, los precios de la subasta CESUR y elementos de apuntamiento, prima de riesgo y estimación de otros costes de adquisición de la energía de la CUR que tal y como ha indicado esta Comisión en sucesivos informes, deberían ser revisados a efectos de trasladar al consumidor una señal adecuada del coste de la energía'.

Pues bien, análoga advertencia figura en el informe de la Comisión Nacional de Energía número 39/2011 sobre la propuesta de Orden de peajes para el primer trimestre del año 2012 (apartado tres, in fine, y apartado cuatro del 'resumen y conclusiones') que es objeto del presente recurso.

[...] A partir de estas premisas hemos de verificar ante todo si el contenido de la Orden IET/3586/2011 respeta, en una primera aproximación obligada, aunque no definitiva, a la vista del carácter cautelar del incidente, las pautas legales de necesaria observancia a las que debe someterse la fijación de los peajes de acceso. El análisis será pertinente a fin de determinar si la apariencia de buen derecho de la tesis actora alcanza el mismo nivel de intensidad que apreciamos en los autos de 20 de diciembre de 2011 y que nos permitió su toma en consideración como factor relevante para acceder a la tutela cautelar (incluso si se adopta un enfoque limitado y restrictivo sobre la incidencia de este factor complementario de apreciación en el otorgamiento de las medidas cautelares).

Del contenido de la Orden impugnada y de los documentos del propio Ministerio de Industria, Energía y Turismo que se han aportado al escrito de interposición del recurso puede deducirse que dicho Departamento persiste en su criterio -que hemos considerado no conforme a derecho- de condicionar la revisión de los peajes (la 'parte regulada de la factura eléctrica que financie los costes del sistema', en su expresión) al resultado de las subastas CESUR. Una eventual disminución del precio ('componente energético de la tarifa final') fijado en la última de las celebradas en el año 2011 le 'permite' incrementar mediante la Orden IET/3586/2011 los peajes del primer trimestre del año 2102 en la proporción exacta para que la tarifa final que pagan los consumidores quede inalterada respecto del trimestre precedente. El mismo mecanismo se había adoptado, en sentido inverso entonces (y fue rechazado por esta Sala), en la Orden de peajes para el último trimestre del año 2011: ante una subida del precio de la energía fijado en la subasta CESUR el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio respondió con una bajada correlativa de los peajes de acceso, de modo que el resultado final fuera no incrementar la tarifa que pagan la mayoría de los consumidores de electricidad.

Por muy bien intencionadas que sean este género de decisiones 'compensatorias', insistimos en que no tienen cabida en la actual regulación del sector eléctrico. De modo que mientras no se proceda por las vías constitucionalmente previstas a la modificación de aquel marco legal (si es que los poderes ejecutivo y legislativo lo consideran ya inadecuado a las actuales circunstancias) esta Sala se ve obligada a exigir su cumplimiento y a anular como contrarias al ordenamiento jurídico, o suspender en su caso, las medidas gubernativas que abiertamente se opongan a él y cuyo contenido haya sido objeto de decisiones jurisdiccionales similares, ya firmes.

[...] El contraste entre, por un lado, los datos de hecho y los argumentos que expone 'Iberdrola, S.A.' con apoyo en parte del contenido del informe 39/2011 de la Comisión Nacional de Energía y, por otro, las alegaciones del defensor de la Administración del Estado permite concluir, bajo las reservas ya expuestas, que la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden IET/3586/2011 no se corresponde, de modo manifiesto, con la debida estimación de los costes legalmente previstos que aquéllos deben cubrir, según ya hemos declarado con carácter firme, en dos de los cuatro extremos que la demandante subraya:

1. Entre los costes de las actividades reguladas en el sector eléctrico que estima la Orden IET/3586/2011 figura (artículo 3.3) el correspondiente al déficit ex ante de ingresos en las liquidaciones de aquellas actividades, desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2012, por una cantidad de 1.500 millones de euros. La cifra se ajustaría, en principio, a lo establecido en el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 . En efecto, dentro de la senda de reducción progresiva de los déficits ex ante cuya última expresión normativa fue el Real Decreto-ley 14/2010, de 23 de diciembre, que estableció medidas urgentes para la corrección del déficit tarifario del sector eléctrico, la cantidad correspondiente al último año en que dicho déficit puede aparecer (2012) antes de su definitiva supresión en 2013 (fecha en la que han de converger los ingresos y costes del sistema, sin previsiones de déficit a priori) es de 1.500 millones de euros, cantidad que imperativamente ha de incluirse en las disposiciones por las que se aprueben los peajes de acceso.

   Resulta, sin embargo, que según la memoria del Ministerio de Industria, Energía y Turismo que acompaña al proyecto de orden y según el informe de la Comisión Nacional de Energía el déficit ex ante realmente previsto para el año 2012 es superior a la cifra de 1.500 millones de euros, lo que significa que los peajes de acceso deben sufrir un incremento adicional al ya incorporado por la Orden IET/3586/2011. Sólo así se consigue no sobrepasar el límite máximo legalmente impuesto, esto es, se adecúa el déficit de tarifa del año 2012 al tope que la Disposición adicional vigésima primera de la Ley 54/1997 , en su última redacción, predetermina.

2. A tenor de los mismos elementos de juicio antes mencionados los peajes de acceso establecidos por Orden IET/3586/2011 tampoco recogen las cantidades precisas para sufragar el desvío o desajuste temporal de las actividades reguladas de 2011.

   Como es bien sabido (a ello hemos hecho referencia en las resoluciones antes citadas y en la sentencia de 31 de octubre de 2011 ) los desajustes temporales que resulten de las liquidaciones de las actividades reguladas de cada período, por exceder del déficit ex ante legalmente autorizado, han de ser objeto de un expreso reconocimiento en las disposiciones de aprobación de los peajes de acceso del período siguiente. Se trata, en realidad, de una partida de déficit ex post que puede generarse por circunstancias coyunturales o por errores en las previsiones iniciales y que debe, en todo caso, ser recuperada por las empresas acreedoras a su cobro, precisamente con cargo a los peajes del ejercicio siguiente.

   La Orden de revisión de peajes de acceso para el primer trimestre del ejercicio 2012 no contempla esta partida, pese a que la Comisión Nacional de Energía ya había practicado determinadas liquidaciones mensuales correspondientes a 2011 a través de las cuales se ponía de relieve la existencia de aquellos desajustes. La Comisión Nacional de Energía advertía en su informe 39/2011 de la necesidad de incorporar en la Orden 'como mejor previsión del desajuste del ejercicio 2011 el déficit registrado en la liquidación 10/2011, junto con los intereses que correspondan'.

   Era obligado incrementar los peajes de acceso del ejercicio siguiente (2012) para computar como coste de dicho año el importe de los referidos desvíos ocasionados en el año 2011, en la cuantía necesaria para que las empresas recuperasen las cantidades aportadas para su financiación más sus intereses, obligación que la Orden no satisface.

   [...] La Sala no considera, sin embargo, que se pueda apreciar en este momento procesal y con la misma "claridad normativa" la desviación de la Orden impugnada respecto de los tipos de intereses de cobro correspondientes a las anualidades para la recuperación del déficit de los años 2006, 2008 y 2009. Es cierto que en nuestras sentencias de 16 , 17 y 18 de marzo de 2011 ( recursos números 73 , 74 y 77 de 2009 ) afirmamos que aquel interés debe asegurar la plena restitución de las cantidades adelantadas por las empresas, siendo insuficiente el previsto por el Real Decreto 485/2009.

   Pero también dijimos en ellas que la fijación de un determinado coeficiente adicional que se añada al tipo (euribor a tres meses) plasmado en la Disposición adicional del Real Decreto 485/2009 '[...] corresponde al titular de la potestad reglamentaria, sin que esta Sala pueda sustituirle en sus específicas atribuciones de precisarlo'. Y precisamos que '[...] al establecer dicho coeficiente diferencial, añadido al tipo del euribor a tres meses, el titular de la potestad reglamentaria no está obligado a suplir éste hasta el importe exacto de la media de tasa de interés aplicada a la financiación en su conjunto de las empresas eléctricas, tasa en cuya génesis pueden haber incidido determinados factores (condiciones singulares del prestatario, entre otros) ajenos a los que corresponderían, en sí mismos considerados, a los derechos de cobro del déficit tarifario. Podrá tomar en cuenta, por el contrario, las características singulares de estos derechos de cobro, cuya recuperación, también antes de que se instaurase el proceso de titulización, estaba en realidad asegurada. Incluso no sería descartable que, en función de consideraciones excepcionales o circunstancias extraordinarias, no puestas de manifiesto hasta ahora, el incremento o diferencial respecto del euribor no sea a la postre significativo.'

   Con arreglo a estas consideraciones, el hecho de que la Orden impugnada haya incorporado en sus cálculos para la recuperación del déficit de aquellos períodos tipos de interés equivalentes al euribor a tres meses o incrementados, sobre él, en un diferencial de veinte puntos porcentuales, tal hecho, decimos, no se revela manifiestamente contrario a las sentencias antes citadas, a los efectos de reputar incuestionable la apariencia de buen derecho de la tesis actora.

   Tampoco existe manifiesta contradicción con sentencias precedentes por el hecho de que la Orden impugnada no recoja como coste sufragable con cargo a los peajes de acceso la anualidad necesaria para recuperar el déficit ex ante del propio año 2012. Aun cuando en nuestro auto de 20 de diciembre de 2011 (recurso 769/2011 ) nos pronunciásemos en este sentido de modo cautelar, no puede afirmarse que en este supuesto haya una doctrina consolidada por sentencias que hayan hecho pronunciamientos definitivos de fondo.

   [...] La adopción de las medidas cautelares solicitadas respecto de la Orden IET/3586/2011 se justifica, además de por lo hasta ahora expuesto, por la necesidad de evitar, en la medida de lo posible, la causación de perjuicios de muy difícil reparación que pudieran derivarse de aquélla, en el extremo clave al que se refiere el incidente cautelar (esto es, la insuficiencia de los peajes acordados para cubrir los costes que con ellos deben sufragrarse).

   En nuestros autos precedentes de 20 de diciembre de 2011 ya expusimos el cambio de circunstancias que se había producido respecto de la situación contemplada en los de 27 de julio , 14 y 22 de septiembre de 2010 mediante los que habíamos rechazado la suspensión de la Orden ITC/1732/2010 por considerar que los eventuales perjuicios que de ella derivaban para los intereses de las empresas eléctricas demandantes, titulares de los correspondientes derechos de cobro, no ponían a dichas empresas en una situación financiera de difícil solución.

   Subrayábamos entonces cuáles eran las circunstancias diferenciales: por un lado, la manifiesta ilegalidad de la reducción de los peajes de acceso como mecanismo de compensación ante la subida de los precios de la energía eléctrica resultantes de la subastas, que ya había sido declarada con carácter firme por esta Sala. Por otro lado, la reiteración de este género de medidas en sucesivas Órdenes ITC multiplica sus efectos perturbadores y agrava la cuantía del déficit cuyo pago se pospone, en contra de las previsiones legales, para ulteriores ejercicios. Y, sobre esta base, hacíamos las siguientes consideraciones:

   '[...] Que ello es así, decíamos, lo manifestaba sin ambages la Comisión Nacional de Energía en el informe al que antes nos hemos referido. Y recordamos que es precisamente dicha Comisión el 'organismo regulador' ( artículo 8 y Disposición final trigésima tercera de la Ley 2/2011, de 4 de marzo ) del funcionamiento del sector de la energía, incluido el mercado eléctrico, cuyo cometido esencial es garantizar la efectiva disponibilidad y la prestación del suministro 'en beneficio del conjunto del mercado y de los consumidores y usuarios'.

   Siendo cierto que al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio le corresponde la fijación de los peajes de acceso, también lo es que la Comisión Nacional de Energía puede y debe proceder a la evaluación de las consecuencias 'para la sostenibilidad del sistema eléctrico' que deriven de las propuestas de aquel Departamento. Cuando la Comisión advierte de la magnitud de los riesgos que supone 'utilizar la revisión de los peajes de acceso para compensar un posible aumento del coste de energía de la tarifa de último recurso (TUR)', como medida inserta en la Orden impugnada, y califica esta medida de contraria a los intereses generales por los que debe velar, no se trata ya sólo de alegaciones de una parte privada atenta a la defensa de sus propios intereses sino de un juicio relevante sobre los perjuicios para el sector mismo y para los propios consumidores, juicio emitido por el organismo al que la Ley encomienda de modo singular su apreciación.

   Si en el caso de autos la Comisión Nacional de Energía advierte, como así sucede, que la reducción de los peajes introducida por la Orden aumenta 'la deuda del sistema, los costes de su financiación con el correspondiente impacto sobre los peajes de acceso futuros y aumenta el esfuerzo necesario en el futuro para ajustar los peajes a los costes medios de actividades reguladas', está poniendo de manifiesto otros tantos perjuicios de muy difícil o imposible reversibilidad, perjuicios que se sobreponen a los inmediatos para las empresas eléctricas titulares de los correlativos derechos de cobro postergados'.

   [...] Persisten, meses después, esas mismas circunstancias diferenciales y el informe 39/2011 de la Comisión Nacional, respecto de la Orden ahora impugnada, se pronuncia en términos análogos a los que contenía su informe 29/201. Y repetimos que el interés general, en cuanto criterio rector del otorgamiento de la tutela cautelar, se protege adecuando las decisiones singulares al marco legal y no viceversa.

   La insuficiencia de los peajes de acceso para cubrir los costes de las actividades reguladas, en los términos ya expuestos, no hace sino agravar el déficit tarifario en un sentido contrario al que se deriva de las pautas normativas que han establecido tanto el propio Gobierno con carácter general (mediante la aprobación de sucesivos Reales Decretos-ley a partir del 6/2009, de 30 de abril) como el Parlamento (mediante las modificaciones de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico).

   Todas estas consideraciones abonan, pues, el otorgamiento de la medida cautelar solicitada respecto de las dos partidas de costes que hemos analizado en el fundamento jurídico quinto. Al igual que apreciamos en los autos de 20 de diciembre de 2011 concurre en este caso, además de la clara apariencia de buen derecho de la tesis actora, el requisito previsto en el artículo 130.1 de la Ley Jurisdiccional .

   La modalidad de cautela solicitada con carácter principal por 'Iberdrola, S.A.' no es la suspensión temporal de la eficacia de un determinado precepto de la Orden impugnada, que sólo se interesa con carácter subsidiario. Pretende aquella sociedad que adoptemos 'medidas cautelares positivas' consistentes en que 'se ordene' a la Administración del Estado la adopción de las medidas precisas para adecuar los peajes de acceso a los costes que deben sufragar.

   Desde la aprobación del nuevo régimen de medidas cautelares de la Ley 29/1998, reguladora de esta Jurisdicción, la suspensión es una más, pero no la única de las medidas posibles. La Sala puede, para preservar los intereses en juego tras la ponderación que de ellos se ha hecho, adoptar otras medidas de carácter singular que se corresponden con la potestad - inherente a la justicia cautelar- de configurar provisionalmente las relaciones jurídicas objeto de litigio, más allá de lo que supone la estricta limitación de las medidas cautelares al ámbito de la suspensión general de la norma impugnada. Puede, dentro del respeto al principio de congruencia procesal, adoptar aquellas cautelas que, según las circunstancias, sean necesarias para asegurar en todo caso la efectividad de la sentencia que en el juicio recayere.

   Es cierto que el artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional supone un límite que, en principio previsto para las sentencias, puede analógicamente aplicarse a los autos de medidas cautelares. Pero aquel precepto sólo impide a los órganos jurisdiccionales 'determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen'. En el presente caso la respuesta cautelar de la Sala no llega a tal extremo y se limita a declarar que, de modo cautelar y en tanto se dicte sentencia, la fijación de los peajes de acceso establecidos por la Orden impugnada debe ser complementada hasta el punto en que con ellos se sufraguen en su integridad las costes de las actividades reguladas correspondientes a las dos partidas analizadas en el fundamento jurídico quinto. No corresponde a este Tribunal precisar la cifra adicional cuyo cálculo singularizado compete al Ministerio de Energía, Industria y Turismo, previo informe de la Comisión Nacional de Energía. Como es lógico, el incremento correspondiente ha de tener la misma eficacia temporal que la orden impugnada, esto es, referirse al primer trimestre del año 2012 en su integridad.

   Tercero.- Con arreglo a estas mismas consideraciones y dado que los fundamentos de derecho en que se basa la solicitud de medidas cautelares interesada por "Endesa, S.A." coinciden sustancialmente con los que en el recurso 52/2012 expuso "Iberdrola, S.A.", del mismo modo que coinciden en ambos incidentes los opuestos por el Abogado del Estado, debemos reiterar el pronunciamiento que hicimos en el auto de 2 de marzo de 2012 , antes transcrito.

   En efecto, deben prosperar, a tenor de las razones ya expuestas, las alegaciones de "Endesa, S.A." respecto de la insuficiencia de la Orden IET/3586/2011 por no haber reconocido el importe del desajuste temporal estimado para el ejercicio 2011 ni el importe real de la anualidad para la recuperación del déficit estimado en el ejercicio 2012, partidas de costes que han de ser cubiertas con cargo a los peajes de acceso de 2012. Y, a tenor de aquellas mismas razones, no es posible acceder a la medida cautelar en lo que se refiere al tipo de interés aplicado para el cálculo de las anualidades destinadas a satisfacer los derechos de cobro correspondientes al déficit de los años 2006 y 2008."

   Pues bien, hemos de ratificar en sentencia lo que ya avanzamos con carácter cautelar pues los argumentos expuestos en el debate procesal confirman nuestra inicial consideración. Al igual que hemos hecho en la sentencia de 11 de junio de 2.013 respecto de la Orden ITC/2585/2011 y su suspensión cautelar, también en este caso la apariencia de buen derecho inicial de la tesis actora se convierte ya en afirmación definitiva de la falta de validez de las disposiciones impugnadas.

   Ratificamos, pues, por los argumentos antes expuestos y a nuestro juicio no desvirtuados en la contestación a la demanda, que la fijación de los peajes de acceso para el primer trimestre de 2012 realizada en la Orden IET/3586/2011 fue contraria a las previsiones legales ( artículo 17 y Disposición adicional 21 de la Ley del Sector Eléctrico ) en la medida en, por un lado, reducía artificialmente el importe previsible del déficit ex ante para dicho ejercicio y, por otro lado, no incorporaba el obligado reconocimiento de los desajustes temporales del ejercicio 2.011.

   En consecuencia, sin necesidad de mayores consideraciones, procede la anulación del artículo 3.3 (previsión del déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas durante el año 2.012, que asciende a 1.500 millones de pesetas) y de los artículos 7.1 y 7.2 (peajes de acceso fijados en el anexo I), así como de la parte correspondiente del referido anexo I, todos ellos de la Orden IET/3586/2011.

   No es óbice, antes al contrario, a la declaración de nulidad el hecho de que con posterioridad a la Orden IET/3586/2011 se hayan dictado las normas a las que ya hemos hecho mención, que corrigen las deficiencias advertidas. En la medida en que estas normas se aprueban para dar cumplimiento a unas medidas cautelares, participan de la naturaleza provisional de éstas que se extiende hasta la sentencia. Es necesario, pues, que el fallo definitivo corrobore el pronunciamiento cautelar, como hemos hecho igualmente en la sentencia de 11 de junio de 2.013 respecto de la Orden ITC/2585/2011.

   En nuestro auto de 2 de marzo de 2012 afirmamos que no era posible apreciar con la misma intensidad la apariencia de buen derecho de la pretensión cautelar en lo que concernía al hecho "de que la Orden impugnada no recoja como coste sufragable con cargo a los peajes de acceso la anualidad necesaria para recuperar el déficit ex ante del propio año 2012". Significábamos, no obstante, que en otro auto de 20 de diciembre de 2.011 (recurso 1/769/2.011) sí nos habíamos pronunciado al respecto pero que en aquel momento no existía "una doctrina consolidada por sentencias que hayan hecho pronunciamientos definitivos de fondo".

   Pues bien, en nuestra sentencia de 11 de junio de 2.013, al resolver el recurso 1/769/2.011 , hemos corroborado de modo definitivo la tesis ya esbozada en el auto de 20 de diciembre de 2.011 , esto es, hemos resuelto que la recuperación de las cantidades constitutivas del déficit tarifario, financiadas por las empresas afectadas, ha de comenzar en el ejercicio siguiente a su reconocimiento. De modo que si, como aquí ocurre, la Orden IET/3586/2001 reconoce en el año 2.011 que se producirá un déficit ex ante durante el año 2.012, debe simultáneamente reconocer para dicho ejercicio de 2.012 como coste sufragable con cargo a los peajes la anualidad correspondiente a dicho déficit.

   En la medida en que la Orden IET/3586/2011 no incorpora esta partida, tal defecto supone un motivo adicional para corroborar la declaración de nulidad de su artículo 7, apartados 1 y 2, que concretan el importe de los peajes para el año 2.012.

Sobre los intereses de cobro correspondientes a las anualidades de déficit de 2.006 y 2.008.

La mercantil recurrente sostiene que las cantidades reconocidas en el artículo 3.1 de la Orden para el cobro de los intereses correspondientes a la recuperación del déficit de ingresos relativo a los años 2.006 y 2.008 no son conformes a derecho en la medida en que el tipo de interés empleado para su fijación no es de mercado; en consecuencia, solicita que se condene a la Administración a fijar nuevos importes mediante un tipo de interés de mercado.

En cuanto al tipo de interés aplicable al año 2.006, el mismo coincide con el que figuraba en la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril. El Abogado del Estado así lo admite tras reconocer que las sentencias de esta Sala de 16 , 17 y 18 de marzo de 2.011 , dictadas en los recursos 1/74 / 2.009, 1/73 / 2.009 y 1/77/2.009 anularon precisamente el párrafo tercero del apartado primero de aquella Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , como recuerda la entidad actora. Afirma, sin embargo, que "siendo ello cierto, no lo es menos que al aprobarse la Orden recurrida, las citadas sentencias no habían sido aún ejecutadas, por lo que no se había fijado un nuevo tipo de interés aplicable".

Las razones determinantes de la nulidad de la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , pronunciada en las sentencias parcialmente estimatorias de los recursos 1/74 / 2009, 1/73 / 2009 y 1/77/2009 , son lógicamente trasladables al tipo de interés que, en directa aplicación de aquélla, efectúa la Orden ahora impugnada respecto del déficit del año 2006. No puede la Administración del Estado argüir como excusa que en el momento de aprobarse la Orden IET/3586/2011 (30 de diciembre de 2.011) aún no se habían ejecutado aquellas sentencias, dictadas en marzo de 2.011, pues el retraso sólo a ella es imputable.

Ahora bien, lo cierto es que -como hemos puesto de manifiesto en nuestro auto de 25 de febrero de 2.013 , al archivar el incidente de ejecución de la sentencia recaída en el recurso 1/74/2.009 , y en los correlativos de los recursos 1/73 / 2.009 y 1/77/2.009- el artículo 40 del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio , procedió ulteriormente a la modificación del Real Decreto 485/2009, de 3 de abril, por el que se regula la puesta en marcha del suministro de último recurso en el sector de la energía eléctrica.

En concreto, el Real Decreto-ley 20/2012 modificó la Disposición adicional octava del Real Decreto 485/2009 , cuya nueva redacción sigue reconociendo la existencia de un déficit de ingresos en las liquidaciones de las actividades reguladas del sector eléctrico generado en 2.006 (por un valor a 31 de diciembre de 2006 de 2.279.940.066,63 euros), importe pendiente de pago que "devengará intereses de actualización cada año desde el 31 de diciembre de 2006", pero a un tipo de interés anual fijado en el "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior más un diferencial de 65 puntos básicos al importe a recuperar a 31 de diciembre de cada año".

Dado que, según expusimos en el auto de 25 de febrero de 2.013 y concordantes, la fijación mediante el Real Decreto-ley 20/2012 de un tipo de interés que suma al euribor un determinado diferencial (sesenta y cinco puntos básicos) da cumplimiento a nuestros fallos de marzo de 2.011, este nuevo dato tiene directa incidencia en el presente litigio. Hemos afirmado al respecto que aquel nuevo tipo se ha establecido mediante un instrumento normativo respecto del cual no observamos tachas que pudieran determinar el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, y que la concreción, en las cifras expuestas, del diferencial añadido al tipo de interés euribor no resulta contraria a lo establecido en nuestras sentencias, sino ajustada a los límites de flexibilidad para su establecimiento que en ellas reconocíamos al titular de la potestad reglamentaria.

La consecuencia que se puede obtener de todo ello es que el artículo 3.1 de la Orden IET/3586/2001, al partir de un tipo de interés para el ejercicio 2.006 ceñido al euribor, sin diferencial, resultaba contrario -en esta misma medida- al ordenamiento jurídico; pero que sus determinaciones han sido sustituidas, para el mismo año 2006, por el contenido del Real Decreto-ley 20/2012, con eficacia retroactiva, por lo que carecería ya de sentido una declaración de nulidad sobre un artículo dejado sin efecto a posteriori y cuyo contenido ha sido sustituido por otro más favorable a quien lo impugnó.

En lo que respecta al tipo de interés aplicable a las anualidades del déficit correspondientes a los ejercicios ulteriores (esto es, a los derechos de cobro de los años 2.008 y 2.009) de los que la demandante sólo impugna el correspondiente a 2.008, la Orden impugnada no hace sino incorporar los valores que fueron establecidos en el Real Decreto 437/2010, de 9 abril, que desarrolla la regulación del proceso de titulización del déficit del sistema eléctrico.

En concreto, al establecer qué tipo de interés de actualización devengarían los importes pendientes de cobro "reconocidos en el párrafo i del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2008 y en el párrafo ii del apartado 1, a partir del 31 de diciembre de 2009, hasta que, en su caso, sean cedidos al Fondo de Titulización", el artículo 2.2 del Real Decreto 437/2010 fijó los siguientes:

1. "Para los derechos de cobro peninsular 2008" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización".

2. "Para los "derechos de cobro déficit 2009" el tipo de interés del "euribor a tres meses de la media de las cotizaciones del mes de noviembre del año anterior a la fecha de la actualización más un diferencial de 0,20 puntos porcentuales". Tanto la Comisión Nacional de Energía (en un informe emitido al respecto) como el Abogado del Estado, al contestar a la presente demanda, subrayan que las empresas titulares de los derechos que cedían no habían impugnado, antes consentido, la fijación de estos tipos de interés.

Pues bien, estas medidas singulares, específicamente referidas al interés aplicable a los déficits de 2008 y 2009, fueron sin duda no sólo conocidas por sus destinatarios sino consentidas por ellos, que se aquietaron frente a la fijación de ambos tipos de interés (a diferencia de lo que habían hecho con los correspondientes al ejercicio 2006) efectuada por el Real Decreto 437/2010. Así, en contra de lo que sostiene la actora, no pueden las sociedades acreedoras de los intereses, ulteriormente, acudir a la técnica de impugnación indirecta de los reglamentos cuando, en realidad, la concreción de aquellos tipos de interés específicos para los déficits de 2008 y 2009 era, repetimos, más un acto singular que una disposición general susceptible de ulteriores aplicaciones repetidas y, además, se fijó precisamente en relación con un proceso de titulización en el que ellas participaban.

En efecto, como bien destaca el Abogado del Estado (quien alega, además, otros argumentos sustantivos para reforzar su tesis, que no será ya necesario analizar), los derechos de cobro del déficit 2.008 y 2.009 se cedieron efectivamente al Fondo de Titulización del Déficit del Sistema Eléctrico con la aquiescencia de las sociedades eléctricas cedentes (entre ellas la que hoy recurre) bajo las coordenadas que establecía el Real Decreto 437/2010, coordenadas a partir de las cuales se calculó el precio de la cesión y entre las que figuraba, como ya ha sido dicho, la correspondiente a los tipos de interés singularmente aplicables a los déficits de 2.008 y 2.009. En las escrituras de cesión aquellas sociedades (y esta declaración era extensiva a las de su grupo de sociedades) manifestaron estar de acuerdo con el régimen aplicable a la cesión y que no habían interpuesto recursos contra las disposiciones legales y reglamentarias que afectaban al reconocimiento de los derechos de cobro cedidos.

Es cierto que respecto de la determinación de las cantidades susceptibles de cobro por los ejercicios 2.008 y 2.009 el inciso final del artículo 2.1.i) del Real Decreto 437/2010 afirma que, aun siendo aquéllas definitivas a efectos de la cesión, pueden existir diferencias entre sus importes y los resultantes de las liquidaciones finales de aquellos períodos, diferencias que se consideran ingreso o coste liquidable del ejercicio en curso. Tal previsión, sin embargo, lo es a los efectos de las cantidades en sí, no en lo que se refiere a los tipos de interés a ellas aplicables tal como resultan de las cifras, aceptadas por la sociedad demandante -y vinculantes para ella en función de sus actos propios- que resultan de los artículos 2.2.b ) y 2.2.h) del Real Decreto 437/2010 .

Sobre el mecanismo de financiación del Operador del Mercado.

La siguiente pretensión de la demanda, formulada en su fundamento jurídico quinto, se refiere al artículo 6 de la Orden impugnada. Reiteramos seguidamente las consideraciones expuestas en la Sentencia de 2 de julio de 2.013 (RCA 1/52/2.012 ). Se fija en el citado artículo 6, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico , uno de los costes regulados, el correspondiente a parte de la retribución de la sociedad "OMI-Polo Español, S.A." (OMIE) establecida en cumplimiento del artículo 4.º del Convenio Internacional , firmado en Santiago de Compostela el 1 de octubre de 2004, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 22 de mayo de 2.006, relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Energía Eléctrica entre el Reino de España y la República Portuguesa.

El referido coste para el año 2.012, que asciende a 14.500 miles de euros, se financia repartiendo el cobro de esta última cantidad entre todos los agentes del mercado a partes iguales: de un lado, los productores, tanto si se trata de los generadores del régimen ordinario como de los del régimen especial; de otro lado, los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad.

Tal medida da cumplimiento a la sentencia que dictamos el 22 de noviembre de 2.011 en el recurso 1/92/2.010 , interpuesto por Iberdrola, S.A. En ella afirmamos que el coste de financiación de OMIE debía correr a cargo de todos los agentes que operan en el mercado y no solamente de los generadores de energía eléctrica. De ahí que la Orden ahora impugnada, con elogiable celeridad, haya dispuesto que la retribución de OMIE sea asumida a partes iguales por el conjunto de los generadores y por el conjunto de los comercializadores, consumidores directos en mercado y gestores de cargas del sistema que actúen en el mercado.

Lo que censura la recurrente es tan sólo el criterio de reparto de esta retribución entre ambos grupos pues, a su juicio, la obligación de que los generadores sufraguen (parte de) los costes de OMIE conforme al módulo marcado en la Orden ("los generadores del mercado, tanto del régimen ordinario como del régimen especial, que actúen en el ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad pagarán al Operador del Mercado por cada una de las instalaciones de potencia neta o instalada en el caso del régimen especial superior a 1 MW una cantidad mensual fija de 8,6069 euros/MW de potencia disponible") no guarda relación con los servicios que aquel operador presta.

La censura no puede ser estimada pues, al margen de la mayor o menor fortuna de la fórmula escogida (de entre las varias posibles, igualmente legítimas), el criterio de potencia disponible sí tiene relación con los servicios que presta OMIE y en función de los cuales (parte de) la retribución de este operador es asumida como coste del sistema eléctrico. Los términos amplios que emplea el artículo 16.9 de la Ley del Sector Eléctrico determinan que, existiendo una cierta conexión entre los "servicios" y la potencia disponible, el criterio de cálculo basado en ésta resulte ajustado a la Ley 54/1997, sean cuales sean las críticas que, desde otras perspectivas, pueden dirigirse contra aquél.

Los argumentos expuestos en este sentido por el Abogado del Estado y, de modo especial, por la defensa del propio OMIE ponen de relieve que la obligación de pago a cargo de los productores que han de ofrecer su producto al mercado de electricidad (sea o no casada su oferta) tiene indudable relación con las actividades o servicios que aquel operador presta, precisamente para gestionar eficazmente el mercado. Tampoco puede negarse que existe una cierta relación entre la mayor potencia neta o instalada y la correlativa mayor prestación de aquellos servicios, efectivos o potenciales, a cargo del operador.

La mayor potencia -disponibilidad de potencia- de las respectivas centrales de generación es un dato relevante y en función de su aumento se incrementan correlativamente los servicios del operador, incluso si algunas de las ofertas singulares que se realicen no son finalmente casadas. Entre las funciones -y correlativos servicios- de OMIE se encuentran, por lo demás, algunas que, necesarias para el funcionamiento del sistema en su conjunto, no están estrictamente vinculadas o preordenadas a la casación (aunque ésta sea su cometido principal) y para cuya retribución también es válido el nivel de potencia instalada. En fin, no siendo idéntica la posición ni la intervención en el mercado de los dos grupos de sujetos obligados, ninguna exigencia legal hay de que se les aplique exactamente el mismo criterio material determinante de su obligación de pago. Como en tantas otras ocasiones, vista la amplia capacidad de configuración normativa que asiste en este punto al titular de la potestad reglamentaria, si la solución adoptada se ajusta a la Ley (en este caso, a la Ley 54/1997) como así ocurre, no es susceptible de reproche desde el punto de vista de su validez, aunque pudiera haberse optado por otras fórmulas igualmente válidas o, incluso, técnicamente más adecuadas.

Sobre el valor nulo de la prima de riesgo en la fórmula de cálculo de la tarifa de último recurso.

En la demanda se interesa asimismo (fundamento jurídico sexto) la declaración de nulidad de la Disposición adicional cuarta de la Orden IET/3586/201, en cuanto suprime a partir del 1 de enero de 2012 (se le asigna un "valor cero") la prima por riesgo utilizada para la determinación del coste estimado de la energía, al aplicar el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso que estén vigentes en cada momento. Reiteramos asimismo las razones expuestas en la Sentencia de 2 de julio de 2.013 (RCA 1/52/2.012 ).

La referida prima de riesgo se venía utilizando en el procedimiento de cálculo de las tarifas de último recurso de energía eléctrica desde la Orden ITC/1659/2009, de 22 de junio, por la que se establece el mecanismo de traspaso de clientes del mercado a tarifa al suministro de último recurso de energía eléctrica y el procedimiento de cálculo y estructura de las tarifas de último recurso de energía eléctrica. Su fundamento es la existencia de un riesgo asociado a las compras de energía que realizan los comercializadores de último recurso, cuyas previsiones para las subastas CESUR pueden no resultar adecuadas si la cantidad de energía que venden finalmente a sus clientes es distinta a la estimada o si el precio de venta final (la tarifa de último recurso) diverge del que tuvieron en cuenta al hacer aquellas previsiones.

Al igual que la actora en el recurso 1/52/2.012, la recurrente aportó a los presentes autos una prueba pericial (luego ratificada en juicio) a tenor de la cual, en síntesis, los comercializadores de último recurso siguen estando expuestos a aquellos riesgos incluso tras la entrada en vigor del Real Decreto 302/2011, de 4 de marzo. En éste se regula un mecanismo de adquisición de energía por los comercializadores de último recurso entre otras finalidades "para reducir el riesgo a los comercializadores de último recurso, de modo que el coste estimado de la energía que forma parte de la tarifa de último recurso responda a las cantidades que deben adquirir para realizar el suministro a sus consumidores acogidos a esta tarifa". A juicio de Endesa, S.A., sin embargo, los mecanismos que a estos efectos introdujo el Real Decreto 302/2011 no eliminan el riesgo totalmente y se limitan a "reducirlo".

Por su parte, la Comisión Nacional de Energía emitió el 13 de diciembre de 2.011 un informe "sobre la propuesta de modificación de la prima de riesgo incluida en el término del coste estimado de la energía de la tarifa de último recurso de energía eléctrica" en el que, a partir de la aplicación del Real Decreto 302/2011 y "en base a la experiencia e información acumulada por la CNE en su papel de entidad supervisora de las subastas CESUR", propone eliminar aquella prima de riesgo y no meramente reducirla. Debe entenderse que el informe, específico sobre el punto de hecho que analiza, sustituye el que la propia Comisión Nacional de Energía había realizado el año precedente (informe 31/2010) sin contar aún con datos contrastados acerca de la incidencia que pudiera tener la aplicación efectiva, durante un cierto período de tiempo, del Real Decreto 302/2011.

El informe de la Comisión Nacional de Energía de 13 de diciembre de 2.011 destaca, entre otros elementos relevantes, que los comercializadores de último recurso "[...] desde el segundo trimestre de 2011 no soportan ningún riesgo por la diferencia entre su solicitud de compra y su volumen de cobertura al precio CESUR, por lo que no se justifica la existencia de una prima de riesgo en relación a este concepto". Y añade que "en relación al análisis de riesgo asociado a la diferencia entre la solicitud de compra de los CUR y la demanda de energía (en términos de productos base y punta) en base al PBF, se puede concluir que los riesgos económicos asociados a los errores de previsión a los que se han enfrentado los CUR desde la entrada en vigor del RD 302/2011 han sido prácticamente nulos".

La Sala, sin cuestionar la solvencia del dictamen pericial privado ni la de su autor, considera prevalentes las estimaciones del organismo regulador de la energía, dada no sólo su especialización sino su conocimiento exhaustivo de las subastas CESUR, lo que de suyo bastaría para justificar la supresión (o valor cero) de la prima de riesgo en cuanto que los eventuales errores de previsión de los comercializadores de último recurso no determinan ya consecuencias negativas para ellos, tras la introducción de los mecanismos de cobertura introducidos por el Real Decreto 302/2011.

Pero es que, además de lo anterior, lleva razón el Abogado del Estado al sostener, como línea de principio, que la interpretación del artículo 18 de la Ley del Sector Eléctrico no implica necesariamente que dentro del concepto "coste de producción de energía eléctrica" hayan de incluirse este tipo de primas de riesgo, dirigidas a paliar las consecuencias negativas (los desvíos) que deriven de errores de previsión cometidos por los comercializadores de último recurso que acudan a las subastas CESUR.

Los conceptos que obligatoriamente se deben tomar en consideración para el cálculo de las tarifas de último recurso son el "coste de producción" de la energía, los peajes de acceso y el coste de la comercialización. Ciertamente la Orden ITC/1659/2009 admitió que entre los componentes de aquel "coste de producción" podía figurar la prima de riesgo, pero lo que una Orden ITC establece otra Orden ITE (o un Real Decreto) puede dejar sin efecto, cuando no exista una obligación legal que lo impida. Y a nuestro juicio, repetimos, bajo aquel concepto de "coste" no hay por qué incluir de modo preceptivo la cobertura financiera para cubrir las consecuencias desfavorables derivadas de las eventuales desviaciones de las magnitudes finales, en precio y en cantidad, respecto de las estimaciones que los comercializadores de último recurso hubieran efectuado al acudir a las subastas.

Sobre las pretensiones de condena e indemnizatorias.

Analizadas como han sido las pretensiones principales de nulidad, hemos de afrontar finalmente las adicionales y las de resarcimiento. Lo haremos siguiendo las mismas pautas que en la reciente sentencia de 11 de junio de 2.013 hemos utilizado para rechazar las que la propia recurrente Endesa, S.A. formuló en relación con la Orden ITC/2585/2011.

Hemos dicho en aquella sentencia lo siguiente a este respecto:

"[...] La empresa actora formula una pretensión adicional consistente en la exigencia a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de la suficiencia de los peajes, y otras de naturaleza indemnizatoria.

En cuanto a que se declare la obligación de la Administración de que se incrementen los peajes en la cuantía suficiente como para que se cubran la totalidad de los costes que han de sufragarse con cargo a los mismos -consecuencia de lo argumentado en el fundamento segundo de la demanda en relación con la impugnación del artículo 1 de la Orden 2585/2011-, han de hacerse dos advertencias. En primer lugar, que tal obligación se deriva de la Ley del Sector Eléctrico y reglamentos de desarrollo que se han citado oportunamente, y no es preciso que ahora se requiera a la Administración de manera genérica a que cumpla las obligaciones contenidas en el referido bloque normativo, pues tal es su obligación en todo caso sin necesidad que se le condene a ello -a diferencia de lo que hemos hecho en relación con una obligación específica como la de fijación del interés correspondiente al desfase temporal de 2.010-. Y, en segundo lugar y sobre todo, que el incumplimiento de dicha exigencia es precisamente la causa de la declaración de disconformidad a derecho del artículo 1 de la Orden impugnada, tal como se expone en el fundamento de derecho tercero, por lo que dicha declaración supone el reconocimiento implícito del derecho de la recurrente a que se cumpla en sus términos tal exigencia legal. Nada hay pues que añadir a lo ya dicho a tal respecto.

En cuanto a las pretensiones indemnizatorias, procede examinarlas separadamente. En primer lugar, requiere la actora que se le reconozca el derecho a realizar las refacturaciones correspondientes al incremento de los peajes de acceso y de la tarifa de último recurso que se solicitaban, y a reintegrarse de los costes ocasionados por las mismas. Pues bien, anulado el artículo 1.2 de la Orden y rectificados los peajes correspondientes por la Orden IET/843/2012, de 25 de abril, dictada en ejecución de la medida cautelar acordada por el Auto de 20 de diciembre de 2.011 , esta pretensión se encuentra ya satisfecha, puesto que dicha rectificación supone la necesidad de practicar las oportunas refacturaciones, con los costes correspondientes.

En segundo lugar, la actora solicita que se le indemnice el perjuicio sufrido al dejar de percibir las cantidades correspondientes a los peajes que debían haber sido facturados en su momento. Una vez declarada la ilegalidad del artículo 1.2 de la Orden impugnada y reconocido el derecho a realizar las refacturaciones tal como se previó en la Orden 843/2012 en ejecución de las medidas cautelares adoptadas por esta Sala -ahora convertidas en definitivas- Debemos estimar asimismo esta pretensión. Así, la Administración deberá abonar a la recurrente los intereses correspondientes al retraso en percibir las cantidades recaudadas con las susodichas refacturaciones, a un tipo equivalente a las condiciones de mercado.

Hemos de rechazar, en cambio, las otras dos pretensiones indemnizatorias, relativas al aumento del coste de capital por efecto del riesgo regulatorio que ha supuesto la Orden impugnada y el impacto negativo en la financiación de Endesa como consecuencia igualmente de la Orden ITC/2585/2011. En cuanto al supuesto efecto negativo en el coste de capital del riesgo regulatorio, se trata de un concepto prácticamente imposible de cuantificar, en la medida en que el coste de capital depende de una multiplicidad de factores cuya importancia relativa sería de muy difícil determinación. Así, la Sala no considera que la estimación ofrecida por el informe pericial aportado por la actora acredite debidamente que la aprobación de la Orden impugnada sea por si misma directamente responsable del incremento del coste de capital señalado en dicho informe y propugnado por la actora. En cuanto al impacto de la Orden en la financiación de Endesa -consecuencia de la diferencia entre el tipo de interés que se reconozca a los derechos de cobro del déficit de 2.011 y el coste de financiación en el que incurra la actora para hacer frente a tal déficit-, la Sala considera que está ya compensado con los intereses reconocidos por el retraso en la percepción de las cantidades correspondientes a los peajes en las refacturaciones practicadas".

Estas mismas pautas son aplicables a las pretensiones de condena expuestas en el suplico de la presente demanda, en la medida en que no hayan sido ya incluidos en los anteriores fundamentos de derecho.

1. En cuanto a los epígrafes b) y c) del apartado 4, ya se ha producido tanto el incremento de los peajes de acceso aplicables al periodo desde el 1 de enero hasta el 31 de marzo de 2.012, a fin de recaudar los ingresos adicionales necesarios para recuperar los menores ingresos derivados de la insuficiencia de los peajes de acceso establecidos en la Orden impugnada, como la modificación de las tarifas de último recurso aplicables al mismo periodo, incorporando a unas y otras los nuevos peajes de acceso. La Administración ha ordenado, en efecto, la práctica de las refacturaciones necesarias para la aplicación efectiva de aquellos conceptos. En lo que respecta a las refacturaciones, entendimos en la Sentencia de 11 de junio de 2.013 que las mismas habían de incorporar los costes de su cálculo y ejecución. En la medida en que ello no hubiese sido así, la recurrente tiene derecho al resarcimiento de tales costes.

2. En cuanto a los epígrafes 5 y 6 del suplico no ha lugar a ninguna condena a la Administración pues ni se han pagado indebidamente cantidades al Operador del Mercado, ni la comercializadora de último recurso integrada en el grupo empresarial de Endesa, S.A. tenía derecho a la prima de riesgo por sus adquisiciones de energía, según se ha argumentado en los fundamentos de derecho quinto y sexto de esta Sentencia.

3. En cuanto al apartado 7 del suplico, nuestro pronunciamiento ha de ser análogo al ya pronunciado en la sentencia de 11 de junio de 2.013 , por las razones en ella expuestas que hemos dejado transcritas. Esto supone decir que la Administración debe resarcir a la actora con los intereses de mercado correspondientes al retraso en percibir en la cantidad legalmente obligada los conceptos que no han sido contemplados en la Orden impugnada, incluidos los correspondientes a las cantidades referidas al desajuste temporal de 2.011 y al déficit ex ante de 2.012.

Asimismo, debe reiterarse el rechazo de los supuestos perjuicios consistentes en la rebaja de las calificaciones de la empresa o en la disminución de su valor bursátil.

Conclusión y costas.

Procede, pues, estimar en parte el recurso contencioso administrativo entablado por Endesa, S.A. y anular, en los términos ya dichos, los artículos 3.3 y 7, apartados 1 y 2, de la Orden IET/3586/2011, así como condenar a la Administración del Estado a que indemnice a la empresa recurrente con el pago de los intereses a un tipo equivalente al de mercado por el retraso en percibir en su integridad las cuantías correspondientes a los peajes del primer trimestre del año 2.012, esto es, los intereses correspondientes a las cantidades suplementarias percibidas como consecuencia de las refacturaciones practicadas en ejecución de las medidas cautelares -ahora definitivas- acordadas por la Sala en el presente proceso.

Procede igualmente que sea indemnizada con los costes del cálculo y ejecución de tales refacturaciones en los términos vistos en el apartado A) del anterior fundamento de derecho.

Finalmente, procede que la actora sea indemnizada con los intereses correspondientes a los conceptos señalados en el apartado c) del anterior fundamento de derecho.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,